O NOVO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA A RESPEITO DO AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO

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1 O NOVO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA A RESPEITO DO AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO Lara Corrêa Sabino Bresciani* e Adacir Reis ** 1 RESUMO Análise da nova jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça a respeito dos pedidos de incorporação da rubrica denominada auxílio cesta-alimentação aos benefícios previdenciários pagos por entidades fechadas de previdência complementar. A alteração da jurisprudência até então reiterada ocorreu após discussão exaustiva na 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com competência exclusiva para julgar questões de Direito Privado. O STJ aplicou ao caso os princípios e regras contidos na legislação especial que rege a previdência privada brasileira, especialmente, os que versam sobre a ausência de isonomia entre ativos e inativos, o respeito ao contrato civil previdenciário, a necessidade de prévio custeio para o pagamento de benefícios e a vedação de repasse de verbas transitórias e variáveis aos benefícios de previdência complementar. Palavras-chave: Previdência Complementar. Auxílio Cesta-Alimentação. Não Extensão aos Inativos. 2 INTRODUÇÃO As Entidades Fechadas de Previdência Complementar EFPC s têm enfrentado uma grande quantidade de demandas na Justiça, ajuizadas por assistidos, que objetivam incorporar a verba denominada auxílio cesta-alimentação aos seus benefícios previdenciários. Os primeiros processos versando sobre essa matéria começaram a surgir nas Comarcas do Estado do Rio Grande do Sul, mas, hoje, já tramitam nas Comarcas de todo o país, sendo ajuizados, em sua grande maioria, perante a Justiça Comum, que vinha sistematicamente julgando em desfavor dos interesses das Entidades Fechadas de Previdência Complementar. Cerca de vinte Entidades Fechadas de Previdência Complementar possuem milhares de processos dessa natureza tramitando perante a Justiça, número bem relevante, considerando o impacto que essas sentenças produzem nas reservas garantidoras das Entidades envolvidas, ameaçando o equilíbrio financeiro e atuarial dos seus planos de benefícios.

2 No entanto, após longos anos de decisões que não atentavam para os postulados da previdência complementar, houve um debate mais aprofundado no Superior Tribunal de Justiça, culminando no reconhecimento da tese jurídica defendida pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar. Depois de longa discussão, o Superior Tribunal de Justiça, em novembro de 2011, em julgamento realizado perante a 2ª Seção (REsp /RS) 1, mais de uma década após o precedente que iniciara o entendimento naquela Corte Superior de que o auxílio cestaalimentação deveria ser estendido aos benefícios da previdência complementar por não ser pago in natura 2, alterou sua jurisprudência tradicional, passando a reconhecer os princípios e regras que regem o Sistema Brasileiro de Previdência Complementar. Posteriormente ao referido julgamento, a tese nele consagrada foi submetida ao rito dos recursos repetitivos 3 (art. 543-C do Código de Processo Civil) e julgada pela 2ª Seção em junho de 2012, sedimentando, em definitivo, o entendimento da Seção de Direito Privado daquela Corte Superior de que o auxílio cesta-alimentação não deve ser estendido aos benefícios pagos pela previdência complementar. Os acórdãos proferidos pela 2ª Seção na esteira do REsp /RS, não obstante versarem sobre a matéria auxílio cesta-alimentação, inauguraram uma nova fase para a previdência complementar brasileira na Justiça Comum, pois vários dos princípios e regras que orientam este tipo de relação jurídica começaram a ser compreendidos em toda a sua extensão, especialmente no que refere à necessidade de previsão em contrato e à regra básica do prévio custeio (regime legal de capitalização). 2 - A VERBA AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO E A CELEUMA INSTAURADA NO JUDICIÁRIO A parcela auxílio cesta-alimentação é uma rubrica de natureza indenizatória, concedida por alguns empregadores aos seus empregados em atividade, geralmente, por meio de instrumento coletivo de trabalho, nos termos da legislação do Programa de Alimentação do Trabalhador PAT (Lei 6.321/1976), cujo objetivo é melhoria da situação nutricional dos trabalhadores, visando a promover sua saúde e prevenir as doenças profissionais 4.

3 A celeuma instaurada no Poder Judiciário em torno da extensão desta verba aos benefícios previdenciários pagos por Entidades Fechadas de Previdência Complementar se deveu a dois fundamentos jurídicos equivocados, a saber: 1) a verba auxílio cestaalimentação, por não ser paga in natura, não teria natureza indenizatória; 2) por ser verba remuneratória, já que paga por meio de tíquetes e/ou cartões magnéticos, deveria ser estendida aos benefícios previdenciários dos assistidos, em obediência ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição Federal). Assim, considerando aceitáveis os dois fundamentos acima aduzidos, o Poder Judiciário concedia aos Autores (assistidos) a incorporação do auxílio cesta-alimentação aos seus benefícios previdenciários, ao arrepio da natureza indenizatória expressamente prevista nos instrumentos coletivos de trabalho e à revelia do regulamento do plano de benefícios. A Justiça considerava existir uma isonomia irrestrita entre ativos e inativos. Ainda, e mais importante, as decisões judiciais ignoravam o fato de que não havia custeio para tal incorporação de verba, já que os assistidos jamais contribuíram sobre tais verbas. O referido entendimento vigeu por mais de uma década, uma vez que o primeiro precedente neste sentido data de 1999 (REsp /RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/10/1998, DJ 03/05/1999), sendo sistematicamente aplicado nos julgamentos proferidos pelos Tribunais estaduais até o ano de No entanto, ao se estudar essa jurisprudência, nota-se facilmente que ela foi autoalimentada, já que não houve, à época, debate mais aprofundado e, uma vez fixado o precedente em 1999, este passou a se reproduzir automaticamente, mesmo com o advento de um novo Ordenamento Jurídico Leis Complementares 108 e 109 em OS ARGUMENTOS JURÍDICOS QUE FUNDAMENTAM O DESCABIMENTO DA EXTENSÃO DO AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO AOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS COMPLEMENTARES. O pedido formulado pelos inativos nessas demandas é realizado à revelia do que foi fixado no instrumento coletivo de trabalho (Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho), uma vez que em todas as iniciais é sustentado o caráter remuneratório e, não, indenizatório da referida verba.

4 Os diversos instrumentos coletivos de trabalho da categoria dos bancários, por exemplo, previram a natureza indenizatória do auxílio cesta-alimentação, nos termos da legislação do Programa de Alimentação do Trabalhador PAT (Lei 6.321/1976), notadamente, nos termos da Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3/2002. Partindo desse pressuposto equivocado, qual seja, de que a verba seria remuneratória e que os instrumentos coletivos de trabalho firmados entre os sindicatos patronais e os sindicatos de empregados seria uma fraude (porque o auxílio cesta-alimentação esconderia um aumento salarial disfarçado), os inativos foram à Justiça Comum requerer a incorporação do auxílio cesta-alimentação ao benefício de aposentadoria, pois vigoraria a paridade entre os salários dos trabalhadores ativos, pagos pelos empregadores (patrocinadores), e os benefícios previdenciários, pagos pelas entidades fechadas de previdência complementar. Ocorre que os instrumentos coletivos de trabalho celebrados pelos empregadores (patrocinadores) prevêem expressamente que a cesta-alimentação possui caráter indenizatório, de natureza não salarial, nos termos da Lei 6.321/ PAT - e seus decretos. Dessa forma, a referida verba NÃO possui natureza remuneratória. A cesta-alimentação, portanto, está prevista em instrumento coletivo de trabalho, devidamente homologado pela Justiça do Trabalho, gozando de autonomia e proteção constitucional (Art. 7, inciso XXVI, da Constituição Federal). Portanto não caberia à Justiça Comum desconstituir cláusula de instrumento coletivo de trabalho, mas é exatamente isso que vinha ocorrendo. Além disso, se a competência é da Justiça Comum por se tratar de contrato civil previdenciário, obviamente este é o instrumento a ser analisado, o que via de regra era desconsiderado Ofensa à Legislação que rege a Previdência Complementar Passada a questão de afronta ao instrumento coletivo de trabalho, a legislação da previdência complementar privada vinha sendo constantemente ignorada por decisões judiciais, que desprezava regras como contratualidade, inexistência de isonomia entre ativos e inativos, necessidade de custeio prévio, e proibição de repasse aos inativos de vantagens de quaisquer naturezas, devendo ser respeitada a forma de reajuste prevista nos Regulamentos:

5 Lei Complementar nº 108/2001 (art. 3º, parágrafo único) As Entidades Fechadas de Previdência Complementar patrocinadas por entes públicos sofrem a incidência da Lei Complementar nº 108/2001. O parágrafo único do art. 3º da LC 108/01 veda expressamente o repasse de abono e vantagens de qualquer natureza aos benefícios de previdência complementar, devendo esses mesmos benefícios previdenciários sofrerem os reajustes na forma prevista por seus respectivos Regulamentos: Art. 3o Observado o disposto no artigo anterior, os planos de benefícios das entidades de que trata esta Lei Complementar atenderão às seguintes regras:... omissis Parágrafo único. Os reajustes dos benefícios em manutenção serão efetuados de acordo com critérios estabelecidos nos regulamentos dos planos de benefícios, vedado o repasse de ganhos de produtividade, abono e vantagens de qualquer natureza para tais benefícios. O referido dispositivo legal veda, portanto, o repasse do auxílio cesta-alimentação por duas razões, a saber: 1) porque o auxílio cesta-alimentação não encontra previsão em Regulamento, não devendo ser concedido reajuste de benefício em desacordo com o previsto no contrato previdenciário; 2) porque, diante de seu caráter variável e transitório, é vedado o seu repasse aos benefícios previdenciários, os quais têm natureza permanente. O auxílio cesta-alimentação, por ser uma rubrica concedida por meio de instrumento coletivo de trabalho tem caráter transitório e variável, já que depende de negociação coletiva, de tempos em tempos, para seu pagamento. Contraditoriamente, as decisões judiciais vinham condenando as entidades de previdência complementar ao pagamento definitivo, permanente, dessa verba. Assim, a Lei Complementar nº 108/2001, apesar de tão relevante para as entidades regidas por ela (patrocinadas por entes estatais), vinha sendo ignorada pelo Poder Judiciário, o que mudou com o julgamento do precedente que marcou a mudança de jurisprudência no STJ (REsp /RS) Necessidade de prévio custeio (art. 202, caput, CF e art. 18 da LC 109/2001)

6 A necessidade de prévio custeio dos benefícios é princípio basilar da previdência complementar. Tal princípio foi fixado pela Constituição Federal (art. 202) e pela Lei Complementar nº 109/2001 (art. 18). O caput do art. 18 da Lei Complementar Federal 109/01 5 exige a constituição de reservas que garantam o pagamento dos benefícios programados, seguindo orientação constitucional (art. 202 da Constituição Federal 6 ). Em nenhum dos casos em litígio envolvendo o pedido de incorporação do auxílio cesta-alimentação houve a constituição dessas reservas, uma vez que a pretensão dos autoresassistidos não tem amparo na Legislação Federal ou no Regulamento do Plano. Receber um benefício sem ter concorrido para o seu financiamento, é, além de ilegal, flagrantemente injusto. Se a verba auxílio cesta-alimentação não possui natureza indenizatória, por expressa previsão em instrumento coletivo de trabalho, tal parcela não poderia integrar o salário de contribuição nem o salário de participação do participante. Desse modo, ao contrário do que vinha decidindo alguns Tribunais de Justiça, a ausência de custeio prévio é, sim, argumento hábil a desautorizar a incorporação do auxílio cesta-alimentação aos benefícios previdenciários complementares, uma vez que todo o Sistema de Previdência Complementar está baseado neste princípio basilar que, se desrespeitado, leva a uma situação de total desequilíbrio financeiro e atuarial Ofensa ao Contrato Previdenciário (Regulamento do Plano de Benefícios) A relação previdenciária estabelecida entre as partes é contratual, conforme prevê a Constituição Federal (art. 202, caput). Sendo, assim, o Regulamento do Plano de Benefícios é o instrumento contratual civil que rege essa relação e, por isso, seus termos devem ser fielmente observados. Registre-se que, nos Regulamentos de algumas Entidades, ainda que não restasse configurada a natureza indenizatória da verba auxílio cesta-alimentação no instrumento coletivo de trabalho, não há previsão de paridade de reajustes entre ativos e inativos. Portanto,

7 ainda que a verba fosse remuneratória, seria preciso examinar as disposições contratuais do Regulamento do plano de benefícios, as quais, em geral, estabelecessem índices próprios de correção dos benefícios. No entanto, numa nítida inversão de papéis, inúmeras decisões judiciais, proferidas na Justiça Comum, acabavam por desconstituir verba inscrita em instrumento coletivo de trabalho, o que parece ser uma competência mais apropriada da Justiça do Trabalho, e se recusavam a apreciar as cláusulas do contrato civil previdenciário, este sim, de competência da Justiça Cível. Já no caso de Entidades em que, por exemplo, os Regulamentos atrelem os reajustes dos benefícios aos reajustes dos ativos, não há que se falar em isonomia irrestrita ou presumida, na medida em que esses contratos, geralmente, prevêem a paridade apenas em relação às verbas expressamente elencadas em seu texto. Como exemplo, podemos citar salário propriamente dito; qüinqüênio; gratificação de função e décimo-terceiro salário. A ausência de previsão do auxílio cesta-alimentação nos contratos previdenciários se deve ao fato de ser ela uma rubrica eminentemente transitória e variável, por encontrar previsão em instrumento coletivo de trabalho, que depende, anualmente, de negociação em torno de seu pagamento, não podendo ser incorporada ao benefício previdenciário dos assistidos. A partir dessa reflexão, inegavelmente, surge a seguinte indagação: se nem para os ativos o pagamento do auxílio cesta-alimentação é vitalício, como incorporá-la ao benefício previdenciário, que é pago, em regra, até o final da vida? Observa-se que a legislação federal (Lei Complementar nº 109/01) proíbe expressamente que a Entidade Fechada de Previdência Complementar pague benefícios não previstos no Regulamento: Art. 6º. As entidades de previdência complementar somente poderão instituir e operar planos de benefícios para os quais tenham autorização específica, segundo as normas aprovadas pelo órgão regulador e fiscalizador, conforme disposto nesta Lei Complementar.

8 Sendo assim, em não havendo previsão no Regulamento de extensão da parcela auxílio cesta-alimentação aos benefícios previdenciários, o seu pagamento é indevido e, caso concedido, pode levar o plano de benefícios a uma situação de desequilíbrio financeiro e atuarial. 4. NOVO ENTENDIMENTO DO STJ 2ª SEÇÃO MUDA SUA JURISPRUDÊNCIA O Superior Tribunal de Justiça, desde o ano de 2010, já dava sinais de que o entendimento acerca da extensão do auxílio cesta-alimentação aos benefícios pagos pela previdência complementar poderia mudar, tendo em vista que, por força de agravos regimentais interpostos pelas entidades fechadas de previdência complementar, iniciou-se um novo debate sobre a matéria. Com o julgamento do REsp /RS, de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, tendo como parte a Fundação Banrisul de Seguridade Social, estabeleceu-se um novo entendimento sobre a matéria, com reconhecimento da autoridade da legislação federal sobre previdência complementar: 7 RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA INDEVIDA. 1. Compete à Justiça Estadual processar e julgar litígios instaurados entre entidade de previdência privada e participante de seu plano de benefícios. Precedentes. 2. O auxílio cesta-alimentação estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho, com amparo na Lei 6.321/76 (Programa de Alimentação do Trabalhador), apenas para os empregados em atividade, não tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o empregado das despesas com a alimentação destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho. Sua natureza não se altera, mesmo na hipótese de ser fornecido mediante tíquetes, cartões eletrônicos ou similares, não se incorporando, pois, aos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade de previdência privada (Lei 7.418/85, Decreto 5/91 e Portaria 3/2002). 3. A inclusão do auxílio cesta-alimentação nos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade fechada de previdência privada encontra vedação expressa no art. 3º, da Lei Complementar 108/2001, restrição que decorre do caráter variável da fixação desse tipo de verba, não incluída previamente no cálculo do valor de contribuição para o plano de custeio da entidade, inviabilizando a manutenção de equilíbrio financeiro e atuarial do correspondente plano de

9 benefícios exigido pela legislação de regência (Constituição, art. 202 e Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001). 4. Recurso especial não provido. O referido acórdão teve os seguintes fundamentos jurídicos: a) o auxílio cesta-alimentação tem natureza indenizatória, tal como previsto no instrumento coletivo de trabalho da categoria, uma vez que fruto da pactuação entre empregadores e sindicatos de empregados; b) a natureza indenizatória de tal parcela não é alterada pelo fato de ela ser paga mediante TÍQUETES ou CARTÕES MAGNÉTICOS, conforme autorizado pela legislação de regência do Programa de Alimentação do Trabalhador PAT (Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3/2002); c) o sistema de previdência complementar brasileiro foi concebido, não para instituir a paridade de vencimentos entre empregados ativos e aposentados, mas com a finalidade de constituir reservas financeiras, a partir de contribuições de filiados e patrocinador, destinadas a assegurar o pagamento dos benefícios oferecidos; d) porque, ainda que tal verba possuísse natureza remuneratória, por se tratar de relação previdenciária privada, a Lei Complementar nº 108/2001 (art. 3º, parágrafo único) veda o seu repasse, restrição que decorreria do caráter variável da fixação desse tipo de verba; e) porque tal parcela, por não estar prevista no contrato previdenciário firmado entre as partes (Regulamento do Plano de Benefícios), não foi incluída previamente no cálculo do valor de contribuição para o plano de custeio da entidade, inviabilizando a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial do correspondente plano de benefícios, exigência da Lei Complementar nº 109/2001 (arts. 18 e 19). O debate realizado na 2ª Seção foi exaustivo e analisou todas as facetas do caso em apreço, especialmente, a realidade das relações previdenciárias privadas regidas por legislação própria (art. 202 da Constituição Federal, Leis Complementares nºs. 108 e 109 de 2001). Todos os pilares do Sistema Fechado de Previdência Privada foram fielmente observados no referido julgamento: inexistência de isonomia irrestrita entre ativos e inativos; obediência ao contrato previdenciário; necessidade de prévio custeio; vedação de repasse de verbas transitórias e variáveis aos benefícios previdenciários de natureza permanente. Vejamos um trecho do voto da Ministra Relatora Maria Isabel Gallotti que resume com maestria esses pilares:

10 Verifico, pois, que a extensão de vantagens pecuniárias ou mesmo reajustes salariais concedidos aos empregados de uma empresa ou categoria profissional, de forma direta e automática, aos proventos de complementação de aposentadoria de ex-integrantes dessa mesma empresa ou categoria profissional, independentemente de previsão de custeio para o plano de benefícios correspondente, não se compatibiliza com o princípio do mutualismo inerente ao regime fechado de previdência privada e nem com dispositivos da Constituição e da legislação complementar acima mencionada, porque enseja a transferência de reservas financeiras a parcela dos filiados, frustrando o objetivo legal de proporcionar benefícios previdenciários ao conjunto dos participantes e assistidos, a quem, de fato, pertence o patrimônio constituído. O REsp /RS foi, portanto, levado à consideração da 2ª Seção para se ter um balizamento seguro e definitivo sobre o tema, conforme salientado pelo Ministro Luís Felipe Salomão, no voto que proferiu perante a 2ª Seção (REsp /RS): No caso em apreço, penso que essa questão foi bastante meditada, a mudança da jurisprudência da Corte. Tanto isso é verdade que Sua Excelência, a Sra. Ministra Relatora, nesse trabalho de fôlego fez, propôs, na Turma, a afetação para a Seção.... Então, como terceiro ponto deste voto, realço que se encontram presentes os requisitos objetivos que permitem um reexame da jurisprudência. A referida atualização da jurisprudência, além de ter sido necessária à luz dos fatos do mundo de hoje (Ministra Maria Isabel Gallotti REsp /RS), o foi também em razão da própria evolução da legislação que rege a Previdência Complementar Brasileira, ocorrida com as Leis Complementares nºs. 108 e 109, que vieram apenas no ano de Assim, o que importa é reconhecer que o REsp /RS traduziu o posicionamento UNÂNIME dos integrantes da 3ª e 4ª Turmas de Direito Privado com competência exclusiva para apreciar as questões jurídicas relacionadas às entidades fechadas de previdência complementar. Não se desconhece a tentativa das partes contrárias que litigam contra as entidades de previdência privada em arrastarem o debate em alguns processos, interpondo recursos manifestamente incabíveis, como por exemplo, embargos de divergência para a Corte Especial do STJ, numa suposta divergência entre julgados da 1ª Seção e da 2ª Seção.

11 No entanto, tal iniciativa tem sido afastada pelos Ministros componentes da Corte Especial, já que ausente o requisito da similitude fática e jurídica. O que se tem de concreto é que, a partir do referido julgamento ocorrido na 2ª Seção (REsp /RS) todos os outros que se seguiram a respeito deste tema, sejam monocráticos, sejam colegiados, no âmbito das Turmas que compõem a 2ª Seção do STJ, basearam-se no entendimento consolidado no REsp /RS, o que acabou culminando, dada a multiplicidade de recursos envolvendo o auxílio cesta-alimentação tramitando no Judiciário nacional, na afetação, pelo STJ, desta matéria ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). O Recurso Especial escolhido como representativo da controvérsia foi o REsp /RJ, de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, cuja entidade de previdência complementar recorrente é a PREVI. O referido recurso foi julgado no dia e, por unanimidade, a 2ª Seção confirmou o entendimento exarado no REsp /RS, sedimentando o descabimento da extensão do auxílio cesta-alimentação aos benefícios da previdência complementar: 8 RECURSO ESPECIAL PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. AUXÍLIO CESTA- ALIMENTAÇÃO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA INDEVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. SÚMULA 98/STJ. RECURSO REPETITIVO. 1. "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Súmula 98/STJ). 2. Compete à Justiça Estadual processar e julgar litígios instaurados entre entidade de previdência privada e participante de seu plano de benefícios. Precedentes. 3. O auxílio cesta-alimentação estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho, com amparo na Lei 6.321/76 (Programa de Alimentação do Trabalhador), apenas para os empregados em atividade, não tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o empregado das despesas com a alimentação destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho. Sua natureza não se altera, mesmo na hipótese de ser fornecido mediante tíquetes, cartões eletrônicos ou similares, não se incorporando, pois, aos proventos de complementação de

12 aposentadoria pagos por entidade de previdência privada (Lei 7.418/85, Decreto 5/91 e Portaria 3/2002). 4. A inclusão do auxílio cesta-alimentação nos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade fechada de previdência privada encontra vedação expressa no art. 3º, da Lei Complementar 108/2001, restrição que decorre do caráter variável da fixação desse tipo de verba, não incluída previamente no cálculo do valor de contribuição para o plano de custeio da entidade, inviabilizando a manutenção de equilíbrio financeiro e atuarial do correspondente plano de benefícios exigido pela legislação de regência (Constituição, art. 202 e Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001). 5. Julgamento afetado à Segunda Seção com base no procedimento estabelecido pela Lei nº /2008 e pela Resolução STJ nº 8/ Recurso especial provido. Dessa forma, diante da sistemática estabelecida pelo art. 543-C do Código de Processo Civil, com a publicação do acórdão do recurso repetitivo, os recursos especiais sobrestados na origem ( 7º, do art. 543-C do CPC) terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça ou serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. Por óbvio que a intenção do legislador ao introduzir em nosso Ordenamento Jurídico a sistemática dos recursos repetitivos foi a de conferir maior força aos julgamentos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no contexto de uma sociedade que sofre com uma verdadeira indústria do contencioso. O ajuizamento de ações que requerem a incorporação do auxílio cesta-alimentação aos benefícios previdenciários complementares alcançou números expressivos dentro do Judiciário brasileiro. Essas demandas em massa revelam a existência de uma verdadeira indústria de ações, que abarrotam os Tribunais, inviabilizando e desprestigiando o Poder Judiciário. Diante da publicação do acórdão do Recurso Repetitivo, ocorrida em agosto de 2012, os processos que versam sobre a matéria auxílio cesta-alimentação, em regra, não deverão mais subir ao Superior Tribunal de Justiça, devendo os Tribunais locais se adequarem à

13 jurisprudência sedimentada no âmbito daquela Corte Superior, nos termos do disposto no art. 543-C do CPC. 5. CONCLUSÃO Por todo o exposto, com o julgamento exarado pelo STJ com fulcro na sistemática dos recursos repetitivos (RESP /RJ), constata-se a vitória da tese jurídica das entidades fechadas de previdência complementar acerca do descabimento da extensão do auxílio cestaalimentação aos benefícios de previdência complementar. A vitória da tese defendida pelas entidades de previdência privada não se restringe somente a elas (rés nessas ações), mas estende-se a todos os participantes e assistidos do Sistema de Previdência Complementar Brasileiro, inclusive àqueles que propunham essas demandas, pois o que tais entidades defendem é a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial dos planos de benefícios e a manutenção das condições para que todos os participantes, todos sem exceção, recebam seus benefícios de aposentadoria complementar com base nas regras pactuadas em regulamento. A majoração de benefício de aposentadoria complementar, sem o prévio custeio, além de ilegal, seria flagrantemente injusta. Seria ainda paradoxal, pois uma verba de natureza transitória, que depende de cada acordo coletivo de trabalho, do qual sequer participa a entidade de previdência, seria incorporada ao benefício de previdência complementar em caráter permanente, o que também é vedado pela legislação especial. Isso porque o pagamento do auxílio cesta-alimentação, ao arrepio do contrato previdenciário e da legislação de regência da previdência complementar (art. 202 da Constituição Federal e Leis Complementares nºs. 108 e 109/2001), traria conseqüências graves aos planos de benefícios, na medida em que tais parcelas não foram previamente custeadas. O pagamento de benefícios sem o prévio custeio conduziria os planos de benefícios a uma situação de desequilíbrio financeiro e atuarial, ocasionando déficit. O referido déficit deve, por imposição legal (art. 21 da Lei Complementar nº 109/2001), ser equacionado por

14 todos os envolvidos na relação previdenciária: patrocinadores, participantes ativos e também assistidos, alcançando inclusive aqueles que não ingressaram em juízo. Ao atualizar sua jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça manteve-se fiel à sua missão institucional de garantir a autoridade da legislação federal. 6. NOTAS 1 REsp /RS, 2ª Seção, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em , Dje de REsp /RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/10/1998, DJ 03/05/1999, p REsp /RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 08/08/ Portaria MTE nº 3/2002: Art. 1º O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), instituído pela Lei nº , de 14 de abril de 1976, tem por objetivo a melhoria da situação nutricional dos trabalhadores, visando a promover sua saúde e prevenir as doenças profissionais. 5 LC 109/01: Art. 18. O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador. 6 CF/88: Art O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. 7 Superior Tribunal de Justiça. REsp /RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe 16/12/ Superior Tribunal de Justiça. REsp /RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 08/08/ BIBLIOGRAFIA BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: < Acesso em: 24 ago.2012 BRASIL. Lei n , de 14 de abril de Dispõe sobre a dedução, do lucro tributável para fins de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador. Disponível em: < Acesso em: 24 ago BRASIL. Lei Complementar n. 108, de 29 de maio de Dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência complementar, e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 24 ago BRASIL. Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de Dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar e dá outras providências. Disponível em:

15 < Acesso em: 24 ago BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp /RS, 2ª Seção, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti. Brasília, 23 de novembro de Disponível em: < Acesso em: 25 ago BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp /RJ, 2ª Seção. Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti. Brasília, 27 de junho de Disponível em: < Acesso em: 25 ago BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp /RS, 3ª Turma. Relator Ministro Eduardo Ribeiro. Brasília, 20 de outubro de Disponível em: < publicacao=03/05/1999> Acesso em: 25 ago *Lara Corrêa Sabino Bresciani, advogada, especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Público IDP, advogada do Departamento de Contencioso Judicial da Reis, Tôrres e Florêncio Advocacia. **Adacir Reis é sócio do Escritório Reis, Tôrres e Florêncio Advocacia e presidente do Instituto San Tiago Dantas de Direito e Economia.

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Superior Tribunal de Justiça EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.046.929 - RS (2008/0077453-0) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS EMBARGANTE : CRISTAL FORM INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA ADVOGADO : EDISON FREITAS DE SIQUEIRA

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