EMENTA: Pedido de Reconsideração. Ausência de demonstração de engano ou omissão na decisão atacada. PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

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1 TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA AJU: ASSESSORIA JURÍDICA ORIGEM: GABINETE DO CONSELHEIRO JOSÉ ALFREDO ROCHA DIAS PROCESSO Nº PARECER Nº (AP Nº 115/14) EMENTA: Pedido de Reconsideração. Ausência de demonstração de engano ou omissão na decisão atacada. PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. Trata-se de PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, em tramitação nesta Corte de Contas, sob o protocolo de n.º , relativo ao Termo de Ocorrência lavrado em pela 5ª Inspetoria Regional sob o n , em razão de prejuízos financeiros decorrentes de aplicações financeiras mantidas pela PREVIB Fundo de Previdência Social do Município de Ibicoara, no montante de R$ ,50 (hum milhão, duzentos e quarenta e oito mil, duzentos e setenta e seis reais e cinquenta centavos), ocorridos no período de fevereiro a junho de 2013, de responsabilidade da Diretora Presidente do referido Fundo, a Sra. FRANCINE LOPES DE ALMEIDA. Apraz ressaltar, preliminarmente, que o presente instrumento de defesa visa afastar o quantum assinalado no Decisum pela relatoria, consubstanciado no Relatório/Voto, fls. 73/79, ratificado através da Deliberação constante às fls. 80/86, transcrito in verbis: [ ] Desta sorte, tudo visto e detidamente analisado, tomando em consideração : a) que foi o presente Termo de Ocorrência lavrado pela 5ª Inspetoria Regional de Controle Externo contra Sra. Francine Lopes de Almeida, Diretora Presidente do Fundo de Previdência Social do Município de Ibicoara PREVIB, b) que houve respeito aos direitos consagrados na Carta Magna em seu artigo 5º, inciso LV; c) que a defesa interposta não logra desconstituir as irregularidades constantes do Termo exordial, muito pelo contrário, reconhece as irregularidades apontadas, deixando de apresentar quaisquer comprovações das alegações produzidas;

2 d) o competente e lúcido pronunciamento da douta Assessoria Jurídica - fls.64/72; e) tudo o mais que consta dos autos. Votamos, com lastro no artigo 1º, inciso XX, da Lei Complementar nº 06/91, combinado com os artigos 3º, 10, 1º e 22 da Resolução TCM nº 1225/06, pelo conhecimento e procedência do Termo de Ocorrência nº para, em decorrência, adotar as seguintes providências : 1) Aplicar a Sra. Francine Lopes de Almeida, Diretora Presidente do Fundo de Previdência Social do Município de Ibicoara PREVIB, multa no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), que deve ser recolhida com recursos pessoais do multado, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do trânsito em julgado desta decisão, através de guia a ser obtida na IRCE da região, sob pena de adoção das medidas previstas no art. 49, combinado com o art. 74, da Lei Complementar Estadual nº.06/91, com a cobrança judicial dos débitos, considerando que as decisões dos Tribunais de Contas que imputam débito ou multa possuem eficácia de título executivo, nos termos do 3, do art. 71, da Constituição Federal e do 1, do at. 91, da Constituição do Estado da Bahia; 2) Determinar, com respaldo na alínea c, do inciso III, do art. 76, da Lei Complementar Estadual nº.06/91, o ressarcimento aos cofres públicos municipais da importância de R$ ,50 (um milhão, duzentos e quarenta e oito mil duzentos e setenta e seis reais e cinquenta centavos), a ser corrigida monetariamente e acrescida dos juros de Lei a partir da saída dos numerários dos cofres públicos municipais; 3) Determinar, outrossim, com respaldo na alínea b, do inciso I, do art. 76, da Lei Complementar Estadual nº 06/91, a promoção de representação ao Ministério Público Estadual, para que sejam adotadas as providências judiciais relacionadas aos atos de improbidade administrativa porventura praticados; 4) Determinar a juntada de cópia deste pronunciamento à prestação de contas do Fundo de Previdência Social do Município de Ibicoara e da respectiva Prefeitura, exercício 2013, para a repercussão devida; Ciência aos interessados e à CCE, esta para acompanhamento do aqui decidido. SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA, 29 de julho de 2014 Conselheiro José Alfredo Rocha Dias Relator Publicada a decisão supracitada em , (conforme registrado na parte superior da Deliberação, fls. 80), ofereceu o Responsável as suas razões de defesa (fls. 87/91), acompanhada de documentação suplementar (fls. 92/149), ingressando-as no Protocolo Geral deste Órgão sob o nº , em , o que revela a sua TEMPESTIVIDADE, atendendo ao permissivo contido no art. 96 da Resolução TCM n.º 627/02 Regimento Interno.

3 A presente defesa, portanto, fora submetida para análise desta Unidade Jurídica, em atendimento à promoção de fls. 150, em , da lavra do ilustre Relator do processo, o Conselheiro JOSÉ ALFREDO ROCHA DIAS. Posto o relatório, passemos ao mérito. Em face da promoção do presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, necessário se faz o enfrentamento de cada item suscitado pela gestão da PREVIB, na ordem em que estão dispostos na defesa. Apraz ressaltar que o item 1. DO TERMO DE OCORRÊNCIA DA 5ª IRCE DO TCM se reveste de mera apresentação dos fatos ensejadores da lavratura do Termo de Ocorrência. 2 DO SISTEMA NACIONAL DE PREVIDÊNCIA PRÓPRIA E O FUNDO DO BANCO DO BRASIL BB PREVIDENCIÁRIO IMA-B TÍTULOS PÚBLICOS Em que pese os argumentos contidos na peça de defesa, no tocante ao prejuízo financeiro no montante de R$ ,50 (hum milhão, oitocentos e setenta e três mil, novecentos e sessenta e cinco reais, vinte e cinco centavos) caminharem no sentido de que as oscilações entre rendimentos negativos e positivos são rotineiras nos fundos de investimentos previdenciários e que o relatório de análise de investimento emitido pela SELF ASSESSORIA sinalizava para a possibilidade de ocorrência de rendimentos negativos, o acompanhamento tempestivo destas variações pela gestão do Fundo de Previdência é necessário, e tem o cóndão de evitar prejuízos financeiros como no caso em tela. Não se pode olvidar que a criação, pelo Município, de regime próprio de previdência social para seus servidores se sustenta em dois pilares básicos: a imperiosa necessidade da elaboração do estudo atuarial com suas avaliações periódicas e o equilíbrio financeiro 1, este último aspecto, que conduz a conclusão de que a concessão de benefícios previdenciários fica condicionada à manutenção do equilíbrio financeiro do regime previdenciário do ente, como se extrai da decisão exarada pelo STF, que assim se pronunciara: 1 ARRUDA, Maurílio Neris de Andrade. Previdência social do servidor público. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 54.

4 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL MAJORAÇÃO PERCENTUAL CAUSA SUFICIENTE DESAPARECIMENTO CONSEQUÊNCIA SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. O disposto no artigo 195, PAR. 5., da Constituição Federal, segundo o qual nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio, homenageia o equilíbrio atuarial, revelando princípio indicador da correlação entre, de um lado, contribuições e, de outro, benefícios e serviços. O desaparecimento da causa da majoração do percentual implica o conflito da lei que a impôs com o texto constitucional. Isto ocorre em relação aos servidores públicos federais, considerado o quadro revelador de que o veto do Presidente da República relativo ao preceito da Lei n /90, prevendo o custeio integral da aposentadoria pelo Tesouro Nacional, foi derrubado pelo Congresso, ocorrendo, no interregno, a edição de lei a de n /91 impondo percentuais majorados. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SERVIDORES PÚBLICOS. A norma do artigo 231, PAR.1. da Lei n /90 não conflita com a Constituição Federal no que dispõe que a contribuição do servidor, diferenciada em função da remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidades, será fixada em lei 2. Desta forma, consoante lições do Prof. MAURÍLIO NERIS DE ANDRADE ARRUDA, surge a necessidade de reavaliações atuariais periódicas não só por uma exigência legal, como também da condução segura para o desenvolvimento 3 de um plano previdenciário. Apraz ressaltar que a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98 ao art. 40 da Constituição Federal e o surgimento da Lei n /98 trouxeram expressamente em nosso ordenamento jurídico a necessidade de observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes de previdência próprios dos servidores públicos, não observados pela gestão da PREVIB em face o prejuízo financeiro alhures mencionado, mesmo que sob orientação e acompanhamento do Banco do Brasil, como aventara a defesa. Adicionalmente, segundo determina a Lei de Responsabilidade Fiscal em seu art. 53 1, inciso II, é necessário realizar projeções atuariais, as quais podem ser definidas como a apresentação do provável fluxo de caixa durante os anos futuros, cuja evolução é baseada nas premissas atuariais utilizadas na avaliação/reavaliação. 2 Vide ADI 790, Relator: Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/1993, DJ PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP ARRUDA, Maurílio Neris de Andrade. Previdência social do servidor público. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 55.

5 3 RENTABILIDADE NOS EXERCÍCIOS DE 2011 E 2012 ACIMA DA INFLAÇÃO DO FUNDO B PREVIDENCIÁRIO IMA-B Aduz a defesa que no período de janeiro de 2013 a junho de 2014, teve um crescimento da ordem de 21,49%, apresentando extrato do Banco do Brasil que apresentara um saldo de R$ ,33 (onze milhões, duzentos e noventa e seis mil, sessenta reais e trinta e três centavos), todavia não demonstrara que no exercício de 2013, que abrange o período descrito no Termo de Ocorrência, fevereiro a junho/2013, quando ocorrera o prejuízo de R$ ,50 (hum milhão, oitocentos e setenta e três mil, novecentos e sessenta e cinco reais, vinte e cinco centavos), a PREVIB obtivera rendimento positivo na aplicação financeira, uma vez que o crescimento aventado na defesa se refere a período que ultrapassa o exercício de 2013 (janeiro de 2013 a junho de 2014). Releva notar que, conforme o Informativo de Rentabilidade apensado pela defesa às fls. 146 dos autos, a rentabilidade em 2013, montara o percentual negativo de 10,02%, exercício a que se refere Termo de Ocorrência; o que revela o prejuízo efetivo na aplicação financeira, mitigando o Princípio da Supremacia do Interesse Público alicerce do regime jurídico administrativo, que se reveste de indisponibilidade, uma vez que não pode ser colocado em risco, porque as suas características exigem a sua promoção de modo imperioso 4 A Administração Pública, dentro desse contexto, acaba possuindo como dever/finalidade a busca do interesse da coletividade em todos os seus atos, que, em primeiro plano, estão adstritos à prescrição legal, entretanto, na falta ou omissão de regra expressa, deve agir a Administração em conformidade com preceitos que possam levar a mesma busca do desejo do coletivo, sempre em observância à supremacia do interesse público, que segundo ou ainda Odete Medauar é princípio norteador da Administração Pública que pretende compatibilizar os interesses coletivos com a minimização de sacrifícios, tudo em prol do bem da coletividade ou à percepção geral das exigências da vida em sociedade 5. 4 JUSTEM FILHO, Marçal. O Direito Administrativo rescrito: problemas do passado e temas atuais. In Revista Negócios Públicos, Ano II, n 6: MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 130.

6 Desta forma improcedem as alegações contidas no presente PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, alertando-se para o fato de que quanto às outras irregularidades contidas no DECISUM, exarado pela relatoria, tais como: INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONTÁBIL DA PRUDÊNCIA e ÀS NORMAS EDITADAS PELO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, assim como a CONTABILIZAÇÃO IRREGULAR DOS PREJUÍZOS APRESENTADOS, o gestor não oferece o necessário enfrentamento aos quesitos contidos nestes itens; o que atrai à presunção de verdadeiros os fatos imputados à administração municipal, em consonância ao que dispõe o art. 319 do Código de Processo Civil. O TCM/BA, portanto, garantira ao gestor, que exerceu de forma PARCIAL, diante do não enfrentamento supracitado, a oportunidade presente no TRINÔMIO: INFORMAÇÃO- REAÇÃO-PARTICIPAÇÃO, extraída de uma nova corrente no Direito Processual pátrio, que tem como um de seus defensores Maria Elizabeth de Castro Lopes, que assevera: [ ] o diálogo deve ser estabelecido entre todos os integrantes da relação jurídica processual, ou seja, entre as partes eu juiz, uma vez que a perfeita comunicação se concretiza por meio da interação aberta e franca entre seus integrantes 6. Não seria outra conclusão cabível, afirmar que o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, buscou através dos recursos previstos no seu Regimento Interno, possibilitar ao gestor do Executivo Municipal, a oportunidade de contrapor-se aos fatos aduzidos, em consonância às prerrogativas constitucionais previstas no artigo 5, inciso LV, que aduz: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"; e desta forma proporcionar ao mesmo os benefícios processuais concedidos constitucionalmente, que constituem o ciclo de garantias processuais a que se refere o prof. José Afonso da Silva 7, composto pela plenitude da DEFESA E O CONTRADITÓRIO, do DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, e do ACESSO À JUSTIÇA, todos amparados pela Carta Magna. 6 NETO, Olavo de Oliveira e LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição. Campus Jurídico. 7 SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros Editores, 2007.

7 CONCLUSÃO - a síntese possível e necessária Em consonância com os fatos e fundamentos jurídicos acima expendidos, e em atenção à solicitação do Relator do processo, manifestamo-nos pelo CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO do presente Pedido de Reconsideração. Remeto às considerações superiores. É o parecer. Em, 02 de setembro de ALESSANDRO MACEDO Assessor Jurídico AJU/TCM