Parecer Consultoria Tributária de Segmentos ISS Devido na Apuração e Retenção Concomitantes

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1 ISS 06/10/2015

2 Sumário Título do documento 1. Questão Normas apresentadas pelo cliente Análise da Consultoria Regra Geral ISS do Município do Prestador Exceção ISS Devido no Local da Prestação dos Serviços Retenção do ISS na Fonte - Tomador e Prestador Estabelecidos no mesmo Município Cadastramento ou Retenção do ISS na Fonte - Prestador Estabelecido Noutro Município São Paulo SP Curitiba PR Porto Alegre - RS Análise da Nota Fiscal Eletrônica Faturada Conclusão Informações Complementares Referências Histórico de alterações

3 1. Questão O cliente, prestador de serviços na área de seleção e agenciamento de mão de obra, sediado no município de Brasília-DF, presta serviços para tomadores sediados em Brasília-DF, cujo o tomador do serviço enquadra-se na atividade de serviços de apoio a Atividades de Educação, e de acordo com o Decreto /2005 nos artigos 8º e 9º, atribui a responsabilidade para determinados contribuintes de reter o imposto incidente nos serviços tomados, fato deste tomador do serviço, enquadrar-se no referido artigo 8º do referido Decreto. Segundo relato do cliente, emitiu a NF-e com CFOP contendo ISS, com tipo de recolhimento ISS retido e o outro com tipo de ISS devido. Informa que na Legislação para o serviço prestado classificado no item da lista de serviços a alíquota é de 5%, porém a dúvida é se o ISS Devido e Retido podem ser concomitantemente em mesma nota. Questionam se procede ter o ISS Devido e Retido e mesma alíquota na emissão de nota fiscal para o tipo de serviço prestado? 2. Normas apresentadas pelo cliente Foram indicadas as seguintes normas pelo cliente: O Decreto /2005, nos artigos 8º e 9º, atribui a responsabilidade para determinados contribuintes de reter o imposto incidente nos serviços tomados, classificando estes tomadores de serviços em duas categorias de responsáveis: Substitutos Tributários e Responsáveis Tributários. Decreto Nº , de 19 de janeiro de 2005 (Republicado no Diário Oficial do Distrito Federal nº 20 de 28/01/2005) (...) SEÇÃO II DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SUBSEÇÃO I DA RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Art. 8º Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário: (NR) I - às empresas de transporte aéreo; II - às empresas seguradoras; III - às administradoras de planos de saúde, de medicina de grupo, de títulos de capitalização e de previdência privada; IV aos bancos, às instituições financeiras, às caixas econômicas, às cooperativas de crédito e aos bancos cooperativos, bem como à Caixa Econômica Federal, inclusive pelo imposto relativo à comissão paga aos agentes lotéricos; (NR) V às agremiações e aos clubes esportivos ou sociais, inclusive clubes de futebol profissional; (NR) 3

4 VI - aos produtores e promotores de eventos, inclusive de jogos e diversões Título do documento públicas; VII à concessionária e às operadoras de serviço de telecomunicação fixa e móvel, inclusive do imposto relativo aos serviços de valor adicionado prestados por intermédio de linha telefônica; (NR) VIII - aos órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta; IX - aos hospitais e clínicas privados; X às empresas da indústria automobilística concessionárias autorizadas de veículos; (NR) XI às construtoras, ao subcontratante ou ao empreiteiro; (NR) XII aos condomínios comerciais e residenciais, inclusive administradoras de shopping centers; (NR) XIII aos serviços sociais autônomos, inclusive o Serviço Social da Indústria SESI, o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAI, o Serviço Social do Comércio SESC, o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC, o Serviço Social dos Transportes SEST, o Serviço Nacional de Aprendizagem dos Transportes SENAT e o Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SEBRAE; (NR) XIV - aos estabelecimentos industriais; XV - aos concessionários, permissionários e autorizatários de serviço público regulado por órgão ou entidade federal, estadual, distrital ou municipal. XVI aos hipermercados e supermercados com receita bruta anual superior a três milhões e seiscentos mil reais ou com mais de cem empregados; (AC) XVII ao comércio atacadista ou varejista com receita bruta anual superior a três milhões e seiscentos mil reais ou com mais de cem empregados; (AC) XVIII às instituições de ensino médio e superior; (AC) XIX às empresas de incorporação imobiliária; (AC) XX às empresas de radiodifusão, jornais e televisão; (AC) XXI às federações e confederações; (AC) XXII aos fundos e institutos de previdência e assistência social, públicos ou particulares. (AC) 1º A retenção do imposto prevista neste artigo e na Lei Complementar federal nº 116, de 31 de julho de 2003, não se aplica quando os serviços forem prestados por profissional autônomo e sociedades uniprofissionais inscritos no CF/DF. (NR) 2º Para os efeitos do inciso XI deste artigo considera-se: I - prestado em regime de subcontratação ou subempreitada, o serviço total ou parcialmente executado por pessoa jurídica distinta daquela com quem foi ajustada sua prestação; II - subcontratante ou empreiteiro, a pessoa jurídica obrigada à prestação dos serviços a que se refere o inciso anterior, em decorrência de ajuste com seu usuário; III - subcontratado, a pessoa que executa os serviços de que trata o inciso I, em decorrência de ajuste com o subcontratante. 3º As pessoas relacionadas neste artigo são obrigadas à emissão de Declaração de Retenção do ISS e à apresentação de Relação de Retenções Efetuadas na forma e prazos previstos neste Regulamento. SUBSEÇÃO II DO RESPONSÁVEL Art. 9º São responsáveis pela retenção e recolhimento do imposto, independentemente do disposto no artigo anterior: I - o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; II - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, e da lista do Anexo I; (...) 4

5 3. Análise da Consultoria 3.1 Regra Geral ISS do Município do Prestador A regra geral para o cálculo e recolhimento do ISS é a que dispõe o artigo 3º da Lei Complementar 116, que considera o serviço prestado e o ISS devido no município onde está estabelecido o prestador de serviços. LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003 (...) Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, (...) 3.2 Exceção ISS Devido no Local da Prestação dos Serviços Esta mesma norma prevê que, para determinados serviços, o ISS é considerado devido no local onde o serviço for prestado: Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (Vide Lei Complementar nº 123, de 2006). I do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X (VETADO) XI (VETADO) XII do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; 5

6 XVI dos bens ou domicílio das pessoas vigiados, segurados ou Título documento monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVII do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVIII da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XX do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XXI da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XXII do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. (...) 3.3 Retenção do ISS na Fonte - Tomador e Prestador Estabelecidos no mesmo Município Conforme mencionado acima, regra geral é que o ISS seja recolhido para o município onde está estabelecido o prestador, no entanto, ainda que se trate destes tipos de serviços, conforme o que seja determinado pelo município e ainda que prestado e tomado no mesmo município do prestador, seus tomadores são obrigados a reter o ISS na fonte e recolhe-lo para o município do prestador: DECRETO Nº , DE 19 DE JANEIRO DE 2005 (*) DA RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Art. 8º Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cujo local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, àqueles a seguir discriminados, vinculados ao fato gerador na condição de contratante, fonte pagadora ou intermediário: (NR) (...) 3.4 Cadastramento ou Retenção do ISS na Fonte - Prestador Estabelecido Noutro Município Determinados municípios, no que se refere ao tema aqui abordado, introduziu nova exceção à regra geral a qual pode ser assim sintetizada: Além do ISS devido ao município do estabelecimento do prestador de serviços, recolhido por apuração ou retenção, os tomadores de serviços estabelecidos em outros municípios deverão reter o ISS na fonte e recolher o imposto para seu município toda vez que o prestador dos serviços, inscrito noutro município, não se cadastrar junto à prefeitura do município do tomador, nos termos definidos na norma tributária do município do tomador. 6

7 Com seu cadastramento fica afastada a obrigatoriedade do tomador dos serviços proceder à retenção na fonte. Os serviços sujeitos a essa nova regra são, basicamente, todos aqueles não submetidos à retenção na fonte. Apesar do cliente só ter mencionado as normas do município do Rio de Janeiro, vários outros municípios têm adotado esta regra de cobrança, já que em muitos casos foi constatado que o prestador de serviços desenvolvia suas atividades em um município, mas juridicamente encontrava-se estabelecido em quaisquer dos municípios próximos, lá recolhendo o ISS a alíquotas insignificantes. Como exemplo de municípios que passaram a exigir este cadastramento podemos citar os abaixo: São Paulo SP LEI Nº , DE 30 DE AGOSTO DE 2005 (DOM 31/08/2005) (...) Art. 2º A Lei nº , de 2003, passa a vigorar acrescida do art. 9 -A e 9 -B, com a seguinte redação: "Art. 9º-A. O prestador de serviço que emitir nota fiscal autorizada por outro Município, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do art. 1 desta lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento. 1º Excetuam-se do disposto no "caput" deste artigo os serviços provenientes do exterior do País ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior do País. 2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o "caput" deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município. (...) "Art. 9º-B. A inscrição no cadastro de que trata o art. 9 -A não será objeto de qualquer ônus, especialmente taxas e preços públicos. 1º O indeferimento do pedido de inscrição, qualquer que seja o seu fundamento, poderá ser objeto de recurso, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, contados da data de publicação. 2º Considerar-se-á liminarmente inscrito no cadastro o sujeito passivo, quando, passados 30 (trinta) dias desde a data em que for requerida a inscrição, não houver decisão definitiva a respeito da matéria." (NR) (...) Curitiba PR Decreto 1.676/2010 Art. 1º O prestador de serviços que emitir nota fiscal autorizada por outro município, para tomador estabelecido no município de Curitiba, referente aos serviços previstos na tabela constante do Anexo Único, integrante deste 7

8 decreto, fica obrigado a efetuar cadastro, na forma e demais condições Título do documento estabelecidas no art. 2º do presente decreto. (...) Art. 6º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de Curitiba, ainda que imunes ou isentas são responsáveis pelo recolhimento do imposto sobre serviço de qualquer natureza ISSQN, na modalidade de retenção na fonte, quando tomarem os serviços previstos no Anexo Único deste decreto, executados por prestadores de serviços não inscritos no cadastro mencionado no art. 1º e que emitam nota fiscal autorizada por outro município. (...) Porto Alegre - RS DECRETO Nº , DE 26 DE FEVEREIRO DE Regulamenta o disposto no inciso XX e 8º e 9º do artigo 1º e no artigo 1º-A da Lei Complementar Municipal nº 306, de 23 de dezembro de 1993, com a redação introduzida pela Lei Complementar Municipal nº 607, de 29 de dezembro de 2008, institui o Cadastro de Empresas Prestadoras de Serviços de outros Municípios CPOM e dá outras providências. O PREFEITO MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE, no uso das atribuições que lhe confere o inciso II do artigo 94 da Lei Orgânica do Município, D E C R E T A: Art. 1º Em atendimento ao disposto no art. 1º-A da Lei Complementar Municipal nº 306, de 23 de dezembro de 1993, fica instituído no âmbito do Município de Porto Alegre o Cadastro de Prestadores de Serviços de Outros Municípios CPOM, que será administrado pela Célula de Gestão Tributária da Secretaria Municipal da Fazenda. Art. 2º O prestador de serviços que emitir nota fiscal autorizada por outro município, para tomador estabelecido no Município de Porto Alegre, fica obrigado a proceder à sua inscrição no CPOM, na forma desse Decreto e das demais condições estabelecidas pela Secretaria Municipal da Fazenda. (...) Art. 5º Em atendimento ao disposto no inciso XX do artigo 1º da Lei Complementar Municipal nº 306/1993, as pessoas jurídicas estabelecidas no Município de Porto Alegre, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem serviços previstos na Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar Municipal nº 7/73, executados por prestadores de serviços não inscritos no CPOM e que emitam nota fiscal de serviço autorizada por outro município. Parágrafo único. As pessoas jurídicas a que se refere o caput deste artigo terão acesso ao CPOM por meio da Internet, podendo verificar a situação cadastral do prestador de serviços na forma e demais condições estabelecidas pela Secretaria Municipal da Fazenda. (...) 8

9 4. Análise da Nota Fiscal Eletrônica Faturada. No Distrito Federal, a NF-e (mod. 55) para serviços passou a vigorar em 1º de abril de Ela está prevista pela Portaria 403/2009 e o Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica DANFE que abarcou cerca de 20 mil empresas prestadoras de Serviço e contribuintes do Imposto Sobre Serviços (ISS). Pela chave de acesso informada pelo cliente via chamado, podemos fazer algumas análises da NF-e em relação a emissão desta nota fiscal: A NF-e tem dois itens de faturamento em relação aos serviços prestados sendo: 1 Receita por Serviços Prestados de Locação de Mão de Obra. Item: Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares. Valor do item: ,41 Base de Cálculo do Iss: ,41 Alíquota: 5% (cinco por cento) Iss: 3.152,72 indicador de exigibilidade do ISS - Informado o item 1. Indicador de exigibilidade do ISS conforme manual de orientação no campo indiss tag U12 informado o item 1. 1=Exigível, 2=Não incidência; 3=Isenção; 4=Exportação; 5=Imunidade; 6=Exigibilidade Suspensa por Decisão Judicial; 7=Exigibilidade Suspensa por Processo Administrativo; Campo Valor Total de Retenção do ISS está em branco. tag U11. 2 Reembolso de Alimentação Item: Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares. Valor do item: 2.640,00 Base de Cálculo do Iss: 0,00 Alíquota: 5% (cinco por cento) Iss: 0,00 indicador de exigibilidade do ISS - Informado o item 3. 1=Exigível, 2=Não incidência; 3=Isenção; 4=Exportação; 5=Imunidade; 6=Exigibilidade Suspensa por Decisão Judicial; 7=Exigibilidade Suspensa por Processo Administrativo; Nota: (...) se o imposto é sobre serviços, sua base de cálculo só pode ser o efetivo preço do serviço prestado a terceiros. Neste sentido, fica claro que o valor correspondente à recuperação de despesas administrativas de empresas do mesmo grupo absolutamente não pode ser considerado preço do serviço prestado. Grifo nosso: Nesta ótica o simples reembolso de alimentação não é fato gerador para o ISS. 9

10 Fonte: Mais informações sobre reembolso leia o artigo Título por Gustavo do documento Brigagão Boletim de Notícias Conjur. (*) Ver link em referências. Exposição do ITEM 1: De acordo com o Manual de orientação contribuinte NF-e versão 6.00 a partir da página 230 traz as tags de cálculo do grupo ISSQN: 10

11 Como podemos observar o item deste faturamento, o valor do ISS foi gerado no campo próprio e não foi informado como retido, o que acreditamos que gere divergência para entendimento da nota fiscal entre valor do ISS próprio e ISS retido. Outro ponto que podemos notar na análise da NF-e é em relação ao total da NF-e onde não foi destacado os valor do ISS a ser retido conforme determina o leiaute do manual. Vejam que o campo retido do iss está branco na NF-e gerada. 11

12 Foi mencionado as retenções apenas nos campos INFORMAÇÕES Título do COMPLEMENTARES documento DA NF-e, e deduzido no valor da cobrança conforme expomos parte da NF-e: COMPOSIÇÃO: 1 Receita por serviços prestados de locação de mão de obra ,41 2 Reembolso de alimentação 2.640,00 3 Total da NF-e ,41 Retenções Base de cálculo do ISS (item 1) ,41 4 ISS a 5% 3.152,72 5 IRRF 1% 630,54 6 CSRF 4,65% (pis, cofins, csll) 2.932,03 7 INSS 11% BC 4.663,75 INSS 513, ,99 8 TOTAL DA COBRANÇA (3) - ( ) = (8) ,13 Nota: pela exposição na nota fiscal a retenção do INSS referente aos 11% foi retida a maior não sendo observada o teto máximo da tabela do INSS em R$ 4.663,75, ou seja, teria uma retenção máxima do INSS em R$ 513,01. (*) Ver link em referências. 12

13 5. Conclusão Isto posto, esclarecemos que, para efeito de recolhimento do ISS, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador. A hipótese mais comum de exceção à regra são os casos em que o ISS é devido ao município onde o serviço foi prestado, e o prestador também está sediado no mesmo município, onde é atribuída a responsabilidade por substituto tributário. Neste caso o tomador do Serviço é o responsável pelo recolhimento do ISS, como rege o Decreto nº /2005 pelos seus artigos 8º a 9º, atribuindo a responsabilidade para determinados contribuintes de reter o imposto incidente nos serviços tomados, classificando estes tomadores de serviços em duas categorias de responsáveis Substitutos Tributários e Responsáveis Tributários. Pela análise da NF-e indicada, podemos constatar que existe uma divergência na emissão desta nota fiscal, ao que corresponde o valor do ISS a ser retido pelo tomador do serviço, não destacado no campo devido, VISSRET, podendo gerar uma determinada confusão para o contribuinte na análise da NF-e. Conforme demonstramos, a fim de coibir a elusão fiscal, alguns municípios estão adotando o CEPOM ou CPOM, que é o cadastro de prestadores de serviços de outros municípios, assim, se o prestador de um município A executar determinado serviço para um tomador do município B, que exija este cadastro prévio, ainda que o serviço tenha como regra de tributação e recolhimento o do município do estabelecimento prestador, se o prestador A não for cadastrado no município B o tomador deverá reter para seu município B o ISS que seria devido, como se ali estivesse estabelecido o prestador. Com isto ocorrerá a bitributação deste serviço, uma vez pelo município do prestador, por apuração ou por retenção e a outra pelo município do tomador do serviço, por retenção. Por todo o exposto, quando for atribuída a responsabilidade do recolhimento ao tomador do serviço, não caberia o recolhimento do ISS Próprio pelo prestador do serviço e sim ao tomador do serviço atendendo ao que procede o Decreto /2005. A exceção é quando o contribuinte a quem foi atribuída a responsabilidade não fizer o recolhimento, podendo por iniciativa do fisco ser atribuída a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo contribuinte ou responsável. 6. Informações Complementares Considerar uma revisão na emissão da NF-e de acordo com a chave de acesso indicada da NF-e em análise ao manual de orientação do contribuinte da NF-e. 13

14 7. Referências Título do documento da_ate_31_01_2014).pdf pdf 8&txtAno=2005&txtTipo=6&txtParte=AB)%20TEXTO%20COMPILADO Histórico de alterações ID Data Versão Descrição Chamado AM 06/10/ ISS devido na Apuração e Retenção Concomitantes TTJDCG 14