DIREITO DO CONSUMIDOR

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1 Capitulo I DIREITO DO CONSUMIDOR SUMÁRIO 1. Regulamentação das relações de consumo: 1.1 A Constituição e Código de Defesa do Consumidor; 1.2. Norma de ordem pública e de interesse social; 1.3. Aplicação do CDC aos contratos celebrados anteriormente 2. Relação jurídica de consumo: 2.1. Conceito de consumidor: Doutrina finalista; Doutrina maximalista; Doutrina finalista mitigada ou aprofundada posição do STJ; 2.2. Consumidor por equiparação: Coletividade de pessoas (determináveis ou indetermináveis) - art. 2, pu e art. 29; Vítima de acidente de consumo (bystander); 2.3. Conceito de fornecedor; 2.4. Conceito de produto; 2.5. Conceito de serviço 3. Política Nacional das Relações de Consumo: 3.1. Objetivos e princípios; 3.2. Execução da Política Nacional das Relações de Consumo 4. Direitos Básicos do Consumidor: 4.1. Modificação e revisão das cláusulas contratuais; 4.2. Efetiva reparação de danos patrimoniais e morais; 4.3. Inversão do ônus da prova 5. Nocividade e periculosidade dos produtos e serviços 6. Responsabilidade civil (fato x vício) 7. Responsabilidade pelo fato do produto: 7.1. Excludentes de responsabilidade; 7.2. Responsabilidade do comerciante 8. Responsabilidade pelo fato do serviço 9. Responsabilidade por vício do produto: 9.1. Vício do produto: Vício de qualidade do produto; Vícios de quantidade do produto; 9.2 Vícios dos serviços - qualidade e quantidade 10. Serviços Públicos 11. Decadência e prescrição: 11.1 Conceito; 11.2 Prazo decadencial no CDC; 11.3 Prazo prescricional no CDC 12. Desconsideração da personalidade jurídica: 12.1 Responsabilidade de algumas sociedades 13. Oferta: 13.1 Princípio da vinculação contratual da oferta; 13.2 Princípio da transparência na oferta; 13.3 Oferta de componentes e reposição de peças; 13.4 Oferta veiculada à distância; 13.5 Responsabilidade solidária 14. Publicidade: 14.1 Princípios aplicáveis à publicidade no Código de Defesa do Consumidor: Princípio da identificação obrigatória da publicidade (art. 36, caput); Princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, parágrafo único); Princípio da veracidade da publicidade (art. 37, 1 ); Princípio da não abusividade da publicidade (art. 37, 2 ); Princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor (art. 38); Princípio da correção do desvio publicitário (contrapropaganda) (arts. 56, XII e 60) 15. Práticas abusivas: 15.1 Venda casada (art. 39, I, parte a); 15.2 Venda quantitativa (art. 39, I, parte b); 15.3 Recusar atendimento às demandas (art. 39, II); 15.4 Fornecimento não solicitado (art. 39, III); 15.5 Aproveitamento da vulnerabilidade do consumidor (art. 39, IV); 15.6 Exigir do consumidor vantagem excessiva (art. 39, V);

2 104 LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA 15.7 Serviços sem orçamento e autorização expressa (art. 39, VI); 15.8 Repasse de dados e informações depreciativas (art. 39, VII); 15.9 Inobservância de normas técnicas (art. 39, VIII); Recusa de venda com pagamento a vista (art. 39, IX); Elevação injustificada de preços (art. 39, X); Inexistência de prazo para cumprimento de obrigação (art. 39, XII); Índice de reajuste diverso (art. 39, XIII) 16. Cobrança de dívidas: 16.1 Forma de cobrança de dívida; 16.2 Repetição do indébito 17. Banco de dados e cadastro de consumidores:; 17.1 Direito de acesso; 17.2 Direito de informação; 17.3 Direito de retificação; 17.4 Direito de exclusão; 17.5 Arquivos de consumo e dano moral; 17.6 Dívida sub judice 18. Proteção contratual: 18.1 Generalidades; 18.2 Direito de arrependimento; 18.3 Garantia contratual e legal 19. Cláusulas contratuais abusivas: 19.1 Generalidades; 19.2 Espécies de cláusulas abusivas: Exoneração da responsabilidade do fornecedor (art. 51, I); Impedimento de reembolso (art. 51, II); Transferência de responsabilidade a terceiros (art. 51, III); Obrigações iníquas e desvantagem exagerada (art. 51, IV); Inversão do ônus da prova (art. 51, VI); Arbitragem compulsória (art. 51, VII); Imposição de representante (art. 51, VIII); Opção de conclusão do negócio (art. 51, IX); Variação unilateral do preço (art. 51, X); Cancelamento unilateral do contrato (art. 51, XI); Ressarcimento de custos (art. 51, XII); Modificação unilateral do contrato (art. 51, XIII); Violação de normas ambientais (art. 51, XIV); Desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (art. 51, XV); Renúncia à indenização por benfeitorias necessárias (art. 51, XVI); 19.3 Controle de cláusulas contratuais 20. Financiamento de bens e serviços: 20.1 Cláusula de decaimento; 20.2 Consórcio 21. Contratos de adesão; 21.1 Definição e características; 21.2 Cláusula resolutória; 21.3 Destaque para a cláusula que implique limitação de direito 22. Sanções administrativas 23. Infrações penais: 23.1 Condutas típicas estabelecidas pelo CDC 24. Defesa do Consumidor em Juízo: Introdução; Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos: Exemplos; Legitimidade; Ações coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos: Competência; Processamento; Coisa julgada 1. Regulamentação das relações de consumo 1.1 A Constituição e Código de Defesa do Consumidor A Constituição Federal de 1988, incorporando uma tendência mundial de influência do direito público sobre o direito privado, chamado pela doutrina de constitucionalização do direito civil ou de direito civil constitucional, adotou como princípio fundamental, estampado no art. 5º, XXXII, a defesa do consumidor.

3 DIREITO DO CONSUMIDOR 105 A inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na CF vincula o Estado e todos os demais operadores a aplicar e efetivar a defesa deste ente vulnerável, considerado mais fraco na sociedade. A Constituição, sob o novo enfoque que se dá ao direito privado, funciona como centro irradiador e marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e preocupado com os vulneráveis. A Constituição Federal, também de forma inovadora, introduziu a figura do consumidor como agente econômico e social, estabelecendo de forma expressa como princípio da ordem econômica a defesa do consumidor (art. 170, V), possibilitando a intervenção do Estado nas relações privadas, de modo a garantir os direitos fundamentais dos cidadãos. Nesse sentido, o empresário somente tem assegurado o livre exercício da atividade econômica (p.u. do art. 170 CF) se respeitar e assegurar os direitos do consumidor. Como exemplo, o empresário poderá elaborar contrato de adesão, estipulando as cláusulas contratuais para o fim de sua atividade, desde que não sejam abusivas. Dessa forma, procurando dar efetividade a esse novo contexto, a própria Constituição, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), estabeleceu um prazo de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, para que o Congresso Nacional elaborasse o Código de Defesa do Consumidor, fato que somente foi ocorrer em 11 de setembro de 1990, quando foi publicada a lei 8.078/90. Por fim, há que considerar que a existência de um verdadeiro microssistema jurídico, em que o objetivo não é tutelar os iguais, cuja proteção já é encontrada no Direito Civil, mas justamente tutelar os desiguais, tratando de maneira diferente fornecedor e consumidor com o fito de alcançar a igualdade. O CDC constitui um microssistema jurídico multidisciplinar na medida em que possui normas que regulam todos os aspectos da proteção do consumidor, coordenadas entre si, permitindo a visão de conjunto das relações de consumo. Por força do caráter interdisciplinar, o Código de Defesa do Consumidor outorgou tutelas específicas ao consumidor nos campos civil (arts. 8º a 54), administrativo (arts. 55 a 60 e 105/106), penal (arts. 61 a 80) e jurisdicional (arts. 81 a 104). Quadros sinópticos Artigos da Constituição Art. 5, XXXII Art. 170, V Art. 48 da ADCT Finalidade a defesa do consumidor como direito e garantia fundamental a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica prazo de 120 para elaboração do CDC a partir da promulgação da CF

4 106 LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA Visão topográfica do CDC Microssistema das relações de consumo Área Artigos Civil arts. 8º a 54 Administrativo arts. 55 a 60 e 105/106 Penal arts. 61 a 80 Jurisdicional (Título III do CDC) arts. 81 a Norma de ordem pública e de interesse social As normas contidas no CDC são de ordem pública e interesse social, sendo, portanto, cogentes e inderrogáveis pela vontade das partes. No tocante à atuação de ofício pelo juiz (sem necessidade de requerimento da parte) nas relações de consumo, a doutrina consumerista é pacífica em aceitar tal situação, principalmente porque o CDC é norma de ordem pública. Assim, poderá o juiz inverter o ônus da prova de ofício, desconsiderar a personalidade jurídica de ofício, etc. Mas no tocante aos contratos bancários, o STJ entendeu que o juiz está vedado declarar de ofício as cláusulas abusivas. É o teor da Súmula 381. Súmula 381 do STJ: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. As normas do CDC também são de interesse social, o que significa dizer que as normas de proteção aos consumidores possuem importância relevante para a sociedade como um todo, não interessando somente às partes, consumidores e fornecedores. São leis de função social, pois não só procuram assegurar uma série de novos direitos aos consumidores, mas também possuem a função de transformar a sociedade de modo a se comportar de maneira equilibrada e harmônica nas relações jurídicas Aplicação do CDC aos contratos celebrados anteriormente Com relação à aplicação do CDC, o STF e o STJ entendem que os seus dispositivos não incidem nos contratos celebrados antes de sua vigência. (STJ, REsp /SP) Entretanto, nos contratos de execução diferida e prazo indeterminado celebrados anteriormente à vigência do CDC, vem sendo admitida a incidência da norma consumerista pelo STJ, uma vez que o contrato é renovado a cada pagamento efetuado. Ou seja, nos contratos de prazo indeterminado (v.g., previdência privada, plano de saúde), o consumidor poderá discutir a validade das cláusulas ou re-

5 DIREITO DO CONSUMIDOR 107 querer sua revisão durante o período de vigência do CDC; mesmo para os contratos celebrados anteriormente ao CDC. 2. Relação jurídica de consumo 2.1. Conceito de consumidor O conceito de consumidor passa pela definição disposta no art. 2º do CDC, segundo o qual, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Sendo assim, são três os elementos que compõem o conceito de consumidor. O primeiro deles é o subjetivo (pessoa física ou jurídica), o segundo é o objetivo (aquisição de produtos ou serviços) e o terceiro e último é o teleológico (a finalidade pretendida com a aquisição de produto ou serviço) caracterizado pela expressão destinatário final. A definição estampada no caput do referido artigo é denominada pela doutrina de consumidor stricto sensu ou standard, em contraposição aos consumidores equiparados definidos no parágrafo único do art. 2º e nos arts. 17 e 29. De acordo com o caput do art. 2º do CDC, a única característica restritiva para se alcançar o conceito de consumidor seria a aquisição ou utilização do bem ou serviço como destinatário final. Como o texto legal não responde o que significa destinatário final, a solução é buscar o auxílio da doutrina, para, assim, definir o conceito de consumidor. Justamente para explicar o que seria destinatário final é que a doutrina se dividiu entre a teoria finalista e maximalista Doutrina finalista A doutrina finalista (ou subjetiva) propõe que a interpretação da expressão destinatário final seja restrita, fundamentando-se no fato de que somente o consumidor, parte mais vulnerável na relação contratual, merece a especial tutela. Assim, consumidor seria o não profissional, ou seja, aquele que adquire ou utiliza um produto para uso próprio ou de sua família. Sendo assim, o destinatário final é o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), é aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, já que está transformando e utilizando o bem para oferecê-lo, por sua vez, ao cliente, consumidor do produto ou serviço Doutrina maximalista Já para a corrente maximalista (ou objetiva), o CDC é visto de uma maneira bem mais ampla, abrangendo maior número de relações, pelas quais as nor-

6 108 LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA mas inseridas nesse diploma devem regular a sociedade de consumo como um todo. Para teoria maximalista, o destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem. Assim, para os maximalistas, a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando a finalidade da aquisição ou do uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção de lucro. O que não poderá é adquirir um produto ou serviço com intuito de revender ou de incrementar diretamente a atividade do fornecedor. Percebe-se, portanto, que dois são os posicionamentos acerca do conceito de consumidor: um mais restrito doutrina finalista e outro mais amplo doutrina maximalista Doutrina finalista mitigada ou aprofundada posição do STJ Segundo Cláudia Lima Marques, para a exata definição de consumidor e delimitação de abrangência de aplicação do CDC nas relações contratuais, seria necessário fazer uma interpretação teleológica da regra do art. 2º com o sistema tutelar consumerista, buscando a ratio principal da norma. Para tanto, de acordo com a autora, destinatário final, para efeitos de definição do conceito de consumidor, seria somente aquele que, segundo o art. 4º, I fosse reconhecido como vulnerável numa relação contratual, pois somente esses merecem receber a tutela especial do CDC. Para a autora, quatro tipos de vulnerabilidades são identificáveis: a técnica, a jurídica (ou científica), a fática (ou sócio-econômica) e a informacional. Resumidamente, a vulnerabilidade técnica seria aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou o serviço, podendo, portanto, ser mais facilmente iludido no momento da contratação. A vulnerabilidade jurídica seria a própria falta de conhecimentos jurídicos, ou de outros pertinentes à relação, como contabilidade, matemática financeira e economia. A vulnerabilidade fática é a vulnerabilidade real diante do parceiro contratual, seja em decorrência do grande poderio econômico deste último, seja pela sua posição de monopólio, ou em razão da essencialidade do serviço que presta, impondo, numa relação contratual, uma posição de superioridade. A vulnerabilidade informacional se dá uma vez que as informações estão cada vez mais valorizadas e importantes para que se tenha uma relação equilibrada. Em contrapartida, o déficit informacional dos consumidores está cada vez maior. Assim, de modo a compensar este desequilíbrio, deve o fornecedor

7 DIREITO DO CONSUMIDOR 109 procurar dar o máximo de informações ao consumidor sobre a relação contratual, bem como sobre os produtos e serviços a serem adquiridos. Nesse sentido, hoje em dia, algumas informações não podem deixar de acompanhar a relação de consumo, seja sendo prestada de forma clara e precisa pelo fornecedor diretamente ao consumidor, seja acompanhando o produto nas embalagens. Assim, a vulnerabilidade seria o marco central para que se aplicassem as regras especiais do CDC, que visaria, principalmente, fortalecer a parte que se encontra em inferioridade, restabelecendo o equilíbrio contratual. Destinatário final para o art. 2º somente poderia ser aquele que se encontra vulnerável, o que somente poderá ser averiguado no caso concreto pelo juiz, fazendo com que, mesmo aquele que não preenchesse os requisitos de destinatário final econômico do produto ou serviço pudesse ser abrangido pela tutela especial do Código. Como a FGV cobrou esse assunto nas provas da OAB? Na prova FGV/OAB/2010 3, a alternativa O princípio da vulnerabilidade, que presume ser o consumidor o elo mais fraco da relação de consumo, diz respeito apenas à vulnerabilidade técnica está errada, pois temos também a vulnerabilidade jurídica, econômica e informacional. Recentemente, o STJ superou a discussão acerca do alcance da expressão "destinatário final" constante do art. 2º do CDC, consolidando a teoria finalista como aquela que indica a melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor, admitindo, entretanto, certo abrandamento dessa teoria quando se verificar uma vulnerabilidade no caso concreto, nos moldes do pensamento de Cláudia Lima Marques. Pela importância do tema, transcrevo parte do voto da Min. Nancy Andrighi no Resp /SC, publicado no dia 09/05/2005: Para se caracterizar o consumidor, portanto, não basta ser, o adquirente ou utente, destinatário final fático do bem ou serviço: deve ser também o seu destinatário final econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta. Nesse prisma, a expressão "destinatário final" não compreenderia a pessoa jurídica empresária. Por outro lado, a jurisprudência deste STJ, ao mesmo tempo que consagra o conceito finalista, reconhece a necessidade de mitigação do critério para atender situações em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto Consumidor por equiparação Coletividade de pessoas (determináveis ou indetermináveis) - art. 2, pu e art. 29 O parágrafo único do art. 2º equipara a consumidor a coletividade de pessoas, determináveis ou indetermináveis, que haja intervindo nas relações de

8 110 LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA consumo. É necessário, portanto, que a coletividade de pessoas tenha participado, de alguma forma, da relação de consumo. Ao contrário, o art. 29 não exige tal requisito, bastando que a coletividade se encontre, potencialmente, na iminência de sofrer algum dano, como por exemplo, a exposição à publicidade enganosa. Assim, as pessoas de uma casa que sofreram dano decorrente da utilização de algum produto contaminado comprado por apenas um deles, embora não possam ser caracterizadas como consumidores stricto sensu, equiparam-se a consumidor, beneficiando-se das normas protetivas do CDC. Desse modo, o CDC equipara a coletividade lesada ao consumidor stricto sensu, viabilizando a tutela dos interesses difusos e coletivos, cujos direitos podem ser defendidos pelos órgãos legitimados para tal função (art. 82) Vítima de acidente de consumo (bystander) O legislador estendeu a proteção concedida ao consumidor stricto sensu para terceiros (vítimas), estranhos à relação jurídica, mas que sofreram prejuízo em decorrência do acidente de consumo. Agora, quando um terceiro se torna vítima do evento (chamado de bystander pela doutrina americana) se equipara a consumidor e pode ser ressarcido pelos danos sofridos. Abrange o conceito de bystander aquelas pessoas físicas ou jurídicas que foram atingidas em sua integridade física ou segurança, em virtude do defeito do produto, não obstante não serem partícipes diretos da relação de consumo. Caso amplamente noticiado pela imprensa e que se encaixa perfeitamente no artigo, foi a explosão ocorrida em um Shopping Center na cidade de Osasco, Estado de São Paulo, quando pessoas que sofreram danos em razão do acidente, embora muitas delas não fossem consideradas destinatárias finais de produtos ou serviços, foram equiparadas a consumidores, fazendo jus à tutela do CDC. Consumidor stricto sensu ou standard Consumidor equiparado Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza protudo o seriviço como destinatário final (art. 2º, caput). A coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (art 2º, paragráfo único). Todas as vítimas de danos ocasionados pelo fornecimento de produto ou serviço defeituoso (art. 17). Todas as pessoas determináveis ou não, expostas às prática comerciais ou contratuais abusivas (art. 29).

9 DIREITO DO CONSUMIDOR Conceito de fornecedor Segundo o caput do art. 3 do CDC, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. A chave para se encontrar a figura do fornecedor está na expressão desenvolvem atividade. Ou seja, somente será fornecedor o agente que pratica determinada atividade com habitualidade. Nesse sentido, quando a escola oferece cursos não gratuitos no mercado, por praticar (desenvolver) a atividade de ensino, será considerada fornecedor. Agora, quando essa mesma escola resolve vender o veículo que serve para transportar professores, não estará atuando com habitualidade, pois não desenvolve a atividade de compra e venda de veículos. Nesse caso, ainda que se tenha do outro lado uma pessoa física adquirindo o veículo, a escola não será considerada fornecedora, não se estabelecendo, portanto, uma relação de consumo. Para o CDC, o vocábulo fornecedor é delimitado como gênero, do qual são espécies, segundo o art. 3º: o produtor, montador, criador, fabricante, construtor, transformador, importador, exportador, distribuidor, comerciante e o prestador de serviços. No fornecimento de produtos ou serviços, podem ser considerados como fornecedores tanto a pessoa jurídica (o que é mais comum) como também a pessoa física, bastando se enquadrar nos ditames do artigo. As pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos também poderão ser enquadradas como fornecedores quando do fornecimento de serviços em que haja uma contraprestação direta pelos consumidores (serviços de água, luz, gás, telefone etc.). Os entes despersonalizados estão abrangidos pelo artigo de forma a evitar que a falta de personalidade jurídica venha a ser empecilho na hora de tutelar os consumidores, evitando prejuízos a estes. A família, por exemplo, praticando atividades típicas de fornecimento de produtos e serviços, segundo o enunciado do art. 3º, seria considerada fornecedora para os efeitos legais. Também estariam inseridas aqui as pessoas jurídicas de fato, sendo aquelas que, sem constituírem uma pessoa jurídica, desenvolvem, de fato, atividade comercial (ex.: camelô) Conceito de produto Segundo o art. 3º, 1 do CDC, produto é definido de modo bem amplo pela lei, sendo qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. Não foi objetivo do legislador limitar o que seria produto. Pelo contrário, contemplou as diversas formas possíveis, inserindo tanto os móveis (carros,

10 112 LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA objetos em geral etc.), como os imóveis (apartamentos etc.). Não bastasse, ainda contemplou, ao lado dos materiais, os imateriais, como os programas de computador, por exemplo Conceito de serviço Já o serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração (art. 3º, 2º). Segundo o artigo, estariam excluídas da tutela consumerista aquelas atividades desempenhadas a título gratuito, como as feitas de favores ou por parentesco (serviço puramente gratuito). Mas é preciso ter cuidado para verificar se o fornecedor não está tendo uma remuneração indireta na relação (serviço aparentemente gratuito). Assim, alguns serviços, embora sejam gratuitos, estão abrangidos pelo CDC, uma vez que o fornecedor está de alguma forma sendo remunerado pelo serviço. Registre-se, ainda, que na parte final do 2º, o legislador determinou expressamente que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras se enquadrariam no conceito de serviço. A jurisprudência do STJ é pacífica em aplicar o CDC às relações bancárias: Súmula 297 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Ademais, de modo a estancar a questão, o STF julgou, por nove votos a dois, improcedente a ADI proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, que pretendia ver excluídas da incidência da Lei n /90 (Código de Defesa do Consumidor) as operações de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária (previstas no 2º do art. 3º da lei), alegando que tal dispositivo estaria viciado por inconstitucionalidade formal e material. Por fim, as relações havidas entre patrão (empresa ou não) e empregado estão, por força de lei, excluídos da apreciação do Código, havendo legislação específica (CLT) para este caso. 3. Política Nacional das Relações de Consumo 3.1. Objetivos e princípios O código, através da Política Nacional das Relações de Consumo (PNRC), estabelece obrigações e princípios que devem ser observados e exercitados pela sociedade, poder público e pelos fornecedores nas relações de consumo. Segundo o art. 4, caput do CDC, são objetivos a serem alcançados pela PNRC: o atendimento das necessidades dos consumidores; o respeito à dignidade, saúde e segurança dos consumidores; a proteção dos interesses econômicos dos consumidores;

11 DIREITO DO CONSUMIDOR 113 a melhoria da qualidade de vida dos consumidores; a transparência e harmonia das relações de consumo. Para a concretização destes objetivos, os seguintes princípios devem ser observados: reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I) ação governamental para proteger efetivamente o consumidor (art. 4, II) harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo (art. 4, III) educação e informação dos consumidores (art. 4, IV) controle de qualidade e segurança dos produtos e serviços (art. 4, V) coibição e repressão dos abusos praticados no mercado de consumo (art. 4, VI) racionalização e melhoria dos serviços públicos (art. 4, VII) estudo constante das modificações do mercado de consumo (art. 4,VIII) Vale lembrar que o princípio da boa-fé objetiva foi previsto no inciso III do art. 4. A boa-fé objetiva estabelece um dever de conduta entre fornecedores e consumidores no sentido de agirem com lealdade e confiança na busca do fim comum, que é o adimplemento do contrato, protegendo, assim, as expectativas de ambas as partes. Em outras palavras, a boa fé objetiva constitui um conjunto de padrões éticos de comportamento, aferíveis objetivamente, que devem ser seguidos pelas partes contratantes em todas as fases da existência da relação contratual, desde a sua criação, durante o período de cumprimento e, até mesmo, após a sua extinção. Como a FGV cobrou esse assunto nas provas da OAB? Na prova FGV/OAB/2010 3, a alternativa A boa-fé prevista no CDC é a boa-fé subjetiva está errada. Como vimos, a boa-fé prevista é a objetiva Execução da Política Nacional das Relações de Consumo O art. 5 contém os instrumentos que o Poder Público utilizará para promover a execução da Política Nacional das Relações de Consumo (PNRC). São eles: assistência jurídica integral e gratuita para o consumidor carente (art. 5, I) promotorias,delegacias, juizado especial e varas especializadas em direito do consumidor (art. 5, II, III e IV) estimulo à criação e desenvolvimento de associações de defesa do consumidor (art. 5, V)

12 114 LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA 4. Direitos Básicos do Consumidor O art. 6 contém uma síntese de direito material e processual que irá nortear o julgador na apreciação de causas que envolvam relações de consumo. Ao elencar os direitos do consumidor, o legislador fez questão de ressaltar que se tratam dos básicos, ou seja, aqueles que irão servir de base na orientação e instrumentalização das relações de consumo. Não há dúvidas de que os consumidores possuem um sem número de direitos não elencados no art. 6 de forma expressa, mas que nem por isto não possam ser usados em sua defesa. São eles: proteção da vida, saúde e segurança (art.6, I); educação e informação (art.6, II e III); proteção contra publicidade enganosa ou abusiva bem como contra práticas e cláusulas abusivas (art.6, IV); modificação e revisão das cláusulas contratuais (art.6, V) efetiva prevenção e reparação de danos individuais e coletivos (patrimoniais e morais) com acesso aos órgãos judiciários e administrativos (art.6, VI e VII) facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova (art.6, VIII) adequada e eficaz prestação de serviços públicos (art.6, X) Neste momento, somente iremos tratar dos incisos que não estão contemplados em outros artigos. Assim, o inciso I será examinado quando do estudo dos arts. 8 ao 10; o inciso IV será analisado quando do estudo do art. 37 e 39, etc Modificação e revisão das cláusulas contratuais No inciso V, temos a aplicação do princípio da conservação dos contratos de consumo ao prever a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (teoria da lesão) ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico). Primeiramente, percebemos a presença da figura da lesão. Para se aplicar tal instituto, basta provar a quebra da comutatividade, não sendo necessária a demonstração da necessidade ou inexperiência do consumidor. Isto porque o instituto da lesão foi também contemplado no Código Civil em seu art. 157, segundo o qual ocorre a lesão, quando uma pessoa, sob premente necessidade,

13 DIREITO DO CONSUMIDOR 115 ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Assim, para a configuração da lesão no CDC, ao contrário do CC, basta somente a demonstração do elemento objetivo (a desproporcionalidade das prestações). No que tange à segunda parte do inciso V, que contempla a revisão das cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, o desequilíbrio surge no decorrer da execução contratual (fato superveniente acarretando a onerosidade excessiva). A teoria contemplada foi a do rompimento da base objetiva do negócio jurídico e não a teoria da imprevisão. Para se ter direito à revisão das cláusulas contratuais é desnecessário investigar sobre a previsibilidade do fato superveniente, bastando simplesmente que o fato superveniente (posterior) acarrete a onerosidade excessiva. Já o Código Civil, sobre o título da Seção IV Da resolução por onerosidade excessiva em seu art. 478, adotou claramente a teoria da imprevisão. Prescreve o mesmo que nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Assim, o CC se filiou à teoria da imprevisão exigindo que o evento seja imprevisível. Sinteticamente, quanto às diferenças, temos: Teoria da Base Objetiva Teoria da Imprevisão (CC) do Negócio Jurídico (CDC) Exige a imprevisibilidade e a extraor- dinariedade do fato superveniente niente) Não exige (somente exige o fato superve- Exige a extrema vantagem para o credor Não exige esta condição Implica resolução (a revisão somente Implica revisão (resolução somente quando não houver possibilidade de revisão). com a voluntariedade do credor) Aplicação do Princípio da Conservação dos Contratos 4.2. Efetiva reparação de danos patrimoniais e morais O art. 6, inciso VI, prevê a possibilidade do consumidor ser ressarcido integralmente dos danos que venha a sofrer (princípio da restitutio in integrum). Em algumas leis como, por exemplo, o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n 7.565/86), estabelece-se limitações para indenizações por danos decorrentes de transporte aéreo a passageiros, perda de bagagens e cargas etc. Entretanto, em decorrência do CDC, tais limitações ou tarifações não mais prevalecem, tendo o consumidor direito ao ressarcimento integral e não limitado.

14 116 LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA O ressarcimento integral deverá se dar tanto em relação ao dano patrimonial e/ou moral, seja a título individual, seja a título coletivo. Nas relações de consumo há muitas formas de abusos praticados por fornecedores de produtos e serviços e que geram dano moral. O caso mais comum de dano moral nas relações de consumo é o abalo de crédito (negativação), que ocorre quando uma pessoa tem seu crédito negado indevidamente. Isto acontece pelo cadastro ou pela manutenção indevida do consumidor em órgãos de restrição ao crédito, como SPC, SERASA, BACEN, CADIN etc. ou pelo protesto indevido de títulos nos cartórios de protesto. Principais Súmulas do STJ no tocante ao dano moral Súmula nº 402. O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão. Súmula nº 388. A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. Súmula nº 387. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Súmula nº 385. Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. Súmula nº 370. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. Súmula nº 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Súmula nº 37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. O dano moral coletivo, embora apresente divergências na doutrina quanto à existência, também foi expressamente previsto no art. 6, incisos VI e VII do CDC e mais recentemente, após a alteração introduzida pela Lei 8.884/94 ao art.1 da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). Configura o dano moral coletivo a injusta lesão à esfera moral de certa comunidade; a violação a determinado círculo de valores coletivos. Os valores coletivos não se confundem com os valores dos indivíduos que formam a coletividade. Com isso, percebe-se que a coletividade é passível de ser indenizada pelo abalo moral, independentemente dos danos individualmente considerados. Como exemplo, temos o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. Recentemente, tivemos o chamado apagão aéreo, gerando descrédito quanto ao sistema de aviação civil no Brasil Inversão do ônus da prova Outro aspecto importante foi a inclusão no inciso VIII da possibilidade da inversão do ônus da prova a favor do consumidor quando for verossímil sua alegação ou quando ele for considerado hipossuficiente.