URGENTE PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS

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1 EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA COMARCA DE MINAÇU URGENTE PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS IDOSO ARTIGO 71 DO ESTATUTO DO IDOSO (Lei /2003) DO ESTADO DE GOIÁS, por intermédio do Promotor de Justiça titular da 1ª Promotoria de Justiça de Minaçu- GO, com fulcro nos artigos 5, inciso XXXII, 127, caput e 129, todos da Constituição da República, nas disposições do Estatuto do Idoso e do Código de Defesa do Consumidor vem perante este juízo propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA C/ PEDIDO DE LIMINAR em desfavor do BANCO ITAÚ S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº / , com sede na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, 100, Torre Itaúsa, São Paulo/SP, CEP ; pelos motivos de fato e de direito que passa a expor: 1

2 I DOS FATOS No dia 23 de agosto de 2007, o idoso Gabriel José dos Santos noticiou, junto a 1ª Promotoria de Justiça de Minaçu/GO, que fora vítima de um golpe envolvendo sua conta-benefício do INSS que é administrada pelo Banco Itaú S.A. Segundo narrado, o idoso teria pedido ajuda a uma pessoa desconhecida para realizar um saque de sua conta-benefício no caixa eletrônico do Banco Itaú. Após a tentativa de saque, a pessoa que fingia ajudar o Sr. Gabriel lhe subtraiu o cartão e devolveu, em seu lugar, um cartão benefício de terceira pessoa, por nome de Maria Aparecida Carvalho da Silva. Posteriormente Sr. Gabriel tomou conhecimento que a pessoa que fingira lhe ajudar teria realizado no caixa eletrônico, com o seu cartão-benefício e sem sua anuência, vários empréstimos bancários. Somente neste momento Sr. Gabriel percebeu que seu cartão havia sido trocado por de outra pessoa. Sr. Gabriel de imediato procurou a polícia para informar do golpe que havia sofrido. A polícia, por sua vez, requisitou as filmagens do interior do recinto bancário. Ocorre que a funcionária do Banco Itaú, Selma Cristina Coelho da Silva, negou o fornecimento das imagens à polícia, alegando que a agência bancária não dispunha de circuito interno de gravação de filmagens. Para piorar a situação do Sr. Gabriel, os empréstimos, nas datas dos vencimentos, foram debitados na conta-benefício, forçando a utilização de limite de crédito que não havia sido contratado. Em verdade, o Banco sem consulta e de forma unilateral criou uma conta-corrente vinculada a conta-benefício do Sr. Gabriel. 2

3 Como a polícia não conseguiu solucionar o caso, o Sr. Gabriel procurou o Ministério Público para que alguma providência fosse tomada. O Ministério Público do Estado de Goiás, com embasamento no artigo 129, III, da Constituição Republicana, instaurou, no âmbito da 1ª Promotoria de Justiça de Minaçu, o Procedimento Preparatório de Inquérito Civil Público n. 003/2007 para investigar o empréstimo realizado na conta do idoso. Solicitou-se, então, ao Ministério Público de Minas Gerais a oitiva da Sra. Maria Aparecida Carvalho da Silva, titular do cartão-benefício entregue pelo golpista ao Sr. Gabriel. Em termo de declarações colhido na Promotoria de Justiça da Comarca de Bambuí-MG, a Sra. Maria Aparecida narrou ter sido vítima do mesmo golpe sofrido pelo Sr. Gabriel. Da mesma forma que ocorreu com o Sr. Gabriel, o golpista fingiu ajudar a Sra. Maria Aparecida apenas para poder trocar o cartão-benefício desta por outro de outra pessoa e, posteriormente, poder realizar empréstimos com o cartão furtado. Interessante observar que os golpes praticados contra o Sr. Gabriel e a Sra. Maria Aparecida ou possuem o mesmo autor ou seus autores estão agindo em conjunto. Aprofundando as investigações, no mês de outubro, chegou ao conhecimento do Ministério Público, via ofício do Banco Itaú S.A, que esta instituição cria unilateralmente uma conta-corrente vinculada à conta-benefício de recebimento do INSS e, ainda, disponibiliza, sem a anuência dos beneficiários, limites pré-aprovados para empréstimos a serem realizados no caixa eletrônico. Esta última operação utiliza apenas cartão e senha, não sendo necessária a presença do contratante beneficiário. 3

4 Apurou-se, também que a Previdência Social não tem ciência da criação de contas-correntes aos aposentados, pois ante as informações fornecidas pelo ofício nº 045/2007, da Agência da Previdência Social de Minaçu/GO, os benefícios de aposentadorias são recebidos via cartão magnético, sem conta-corrente. A criação da conta vinculada pelo Banco Itaú a todos os aposentados é realizada unilateralmente pelo banco, sem a anuência do beneficiário e sem a ciência do Instituto Nacional da Seguridade Social. Interessante salientar que sem a conta-corrente não é possível a contratação de empréstimos via caixa eletrônico. O ofício n.º 045/2007 informou, ainda, que o benefício de aposentadoria por invalidez de n.º , do Sr. Gabriel, era para ser recebido via cartão magnético, sem conta-corrente. Com efeito, o empréstimo na conta-benefício do idoso Gabriel José não foi realizado por ele e nem poderia ter sido realizado pela instituição bancária sem a anuência expressa dele, o que por si só, gera a fraude. O empréstimo foi sacado no caixa eletrônico sem a anuência do idoso e depois descontado do limite pré-aprovado que o Banco Itaú forneceu, sem consulta, ao titular de conta-benefício. O controle da conta benefício específica do Banco Itaú é de inteira responsabilidade do Banco e do beneficiário. O INSS, por sua vez, adere a uma única modalidade de empréstimo a descontar no benefício do aposentado, ou seja, uma consignação que é feita junto às instituições financeiras previamente credenciadas e autorizadas pelo INSS, através de contrato escrito e formalizado entre o aposentado e a instituição. 4

5 Ora, patente que o Banco Itaú S.A. age arbitrariamente e sem nenhum embasamento jurídico ao criar contas-correntes vinculadas a contasbenefício e, ainda, ao disponibilizar limites pré-aprovados sem a anuência dos titulares das contas. Interessante ressaltar que os titulares de contas-benefício são, em geral, pessoas idosas e de pouca instrução, merecendo, pois atenção redobrada. O Banco Itaú, em resposta ao ofício GAB-PJ n.º 041/2007 da 1ª Promotoria de Justiça de Minaçu/GO, no dia 19 de outubro de 2007, assumiu ter ciência do golpe sofrido pelo Sr. Gabriel e reconheceu que tanto a conta, quanto o empréstimo e o limite pré-aprovado foram realizados sem qualquer documento formal atestado a ciência do Sr. Gabriel. O Banco Itaú assumiu também que cria contas-correntes vinculadas às contas-benefício do INSS, sem a anuência dos titulares. Vejamos a integra do ofício do banco Itaú. Ao Ministério Público 1ª Promotoria de Justiça Comarca de Minaçu-GO Ref.: Ofício GAB-PJ n.º 041/2007 Senhor Promotor, Minaçu-GO, 19 de outubro de Conforme solicitação informamos que o Sr. Gabriel José dos Santos, beneficiário do INSS / NB , portador do CPF , compareceu na agência no dia 07/05/07 para sacar seu pagamento, verificamos então que portava o cartão de saque de outra pessoa, onde alegou que chegou muito cedo para sacar seu pagamento, por volta das 07:15 hs da manhã, solicitou então ajuda a uma pessoa conhecida, que estava utilizando o caixa eletrônico. Entendemos que ele foi vítima de fraude, bloqueamos seu cartão, mas já haviam sido contratados empréstimos no valor total do seu limite pré-aprovado para crediário INSS. Os contratos foram firmados eletronicamente no caixa eletrônico da agência 4331/Minaçu, mediante a utilização do cartão eletrônico e senha, sem um dos elementos a operação não se realiza. Como foram realizados no auto-atendimento 5

6 não é necessário a presença do contratante. Informamos que as parcelas são quitadas automaticamente no momento do saque do benefício. O Cartão de recebimento de benefício possue uma conta vinculada para facilitar o atendimento aos aposentados, de forma que possam não só receber seus salários, mas pagar contas, fazer transferências, contrair empréstimos, consultar saldo. O Banco Itaú tem a preocupação em melhorar cada vez mais o atendimento aos aposentados, por sua vez desenvolveu o programa de Segurança e vem utilizando todos os meios de comunicação para levar ao conhecimento de todos os cliente e usuários do banco. Uma das práticas utilizadas pelo Itaú é orientar todos os clientes a não aceitar ajuda de estranhos, e de preferência aceitar ajuda apenas de funcionários identificados. Atenciosamente, Banco Itaú S/A Ag. 4331/Minaçu Por fim, o empréstimo realizado na conta do idoso não teve sua anuência, ficando a cargo do Banco Itaú S.A. o ônus da prova em contrário. Ademais, o Banco não poderia ter realizado o empréstimo sem consentimento expresso do titular. Muito menos poderia o Banco ter criado a conta-corrente e o limite pré-aprovado sem a anuência do titular da conta-benefício. Salienta-se, por fim, que os contratos de empréstimos realizados por bancos obedecem às orientações do Banco Central do Brasil que possui resolução específica dispondo sobre o assunto. Assim agindo, o Banco Itaú S.A., via agência de Minaçu/GO, que ora figura como réu, descumpriu frontalmente o Código Civil, o Estatuto do Idoso (lei 10741/03) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), não deixando alternativa ao Ministério Público, senão a de ajuizar a presente ação civil pública. 6

7 2 DO DIREITO 2.1 Da Legitimidade do Ministério Público A Ação Civil Pública, prevista no art. 129, III, da Constituição Federal e no art. 1º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), é a via processual que visa proteger, no campo dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis ou homogêneos. Referente ao significado desses interesses, é importante transcrever a lição que se depreende da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF): Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A indeterminidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas. [...]. (Recurso Especial , Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 29/06/01) A Ação Civil Pública consagrou a instituição do Ministério Público, valorizando seu papel de autor em prol dos interesses difusos e coletivos. O Ministério Público saiu do exclusivismo das funções de autor no campo criminal 7

8 e da tarefa de fiscal da lei no terreno cível, para nesta esfera passar a exercer mister de magnitude social. Ainda, o Ministério Público deve estar presente como autor ou interveniente, em qualquer Ação Civil Pública quando o assunto versar sobre interesses difusos ou coletivos de idosos ou de consumidores, a teor dos artigos 127, caput, e 129, II e III da Constituição Federal de 1988, no inciso III do artigo 82 do Código de Processo Civil, e no artigo 5º, 1º, da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85). De acordo com o Estatuto do Idoso o Ministério Público possui legitimidade ativa para propor a Ação Civil Pública, quando o assunto versar sobre a defesa do interesse do idoso. De acordo com o artigo 81 da Lei /2003: Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, consideram-se legitimados, concorrentemente: I o Ministério Público; II a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Já o artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, reza: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; 8

9 III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Tratando-se de direito difuso, coletivo ou individual homogêneo é de se aplicar o artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, que confere ao Ministério Público legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa desses tipos de direito. Não bastasse só isso para legitimar a ação do Ministério Público, dispõe o artigo 129, inciso II, da Carta Magna: Art São funções institucionais do Ministério Público: (...) II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia. Deve-se ressaltar que, apesar de a Lei n /90 se autointitular Código de Defesa do Consumidor, sua parte processual refere-se à tutela dos direitos metaindividuais amplamente considerados, não se restringindo aos direitos dos consumidores. É que o artigo 21 da LACP, acrescentado pela Lei n /90, determina que seja aplicada a parte processual do Código de Defesa do Consumidor às ações coletivas ajuizadas com base na Lei n /85. Em verdade, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, criou-se um verdadeiro sistema processual de defesa dos interesses metaindividuais em juízo, formado pelas leis acima citadas. Assim, a legitimidade do Ministério Público decorre tanto do já referido art. 129 da Constituição Federal, como, em base infraconstitucional, do art. 5.º da Lei da Ação Civil Pública, do Capítulo I da Lei Orgânica do Ministério Público, Código de Defesa do Consumidor e Estatuto do Idoso, que prevêem as atribuições pertinentes à proteção dos direitos difusos e coletivos já enunciados 9

10 2.2 Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Instituições Bancárias. Recentemente, em Adin , o Supremo Tribunal Federal decidiu que as instituições financeiras estão, todas elas, sujeitas a incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Consumidor, para efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza como destinatário final de serviço bancário, financeiro ou de crédito. O objeto da relação de consumo, como já evidenciado, é a prestação de serviços de natureza bancária. Vejamos a definição de serviço conferida pelo Código de Defesa do Conumidor: Art. 3 o (...) (...) 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. A primeira conseqüência jurídica do reconhecimento da relação de consumo na atividade bancária é a responsabilidade objetiva do Banco pelos serviços que oferece. Vejamos a redação do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 1 O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; 10

11 III - a época em que foi fornecido. Superada a questão da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, o artigo 6 o do mesmo estatuto enumera os direitos básicos do consumidor, que devem ser respeitados em todas as relações de consumo. Este dispositivo impõe deveres aos fornecedores de produtos e serviços, para que, então, se alcance a equidade e a transparência nas relações de consumo. Reza o Código: Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...); II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; (...); IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Reproduzimos, também, abaixo algumas práticas abusivas impingidas pelo réu, exemplificadas no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...); IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do 11

12 consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (...); VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro); Nota-se que as contratações de serviços devem obedecer, primeiramente, à liberdade de escolha do consumidor. A transparência nas relações contratuais é um dos importantes princípios a serem adotados pelas instituições financeiras, preservando os clientes e o público usuário de práticas não eqüitativas, mediante prévio e integral conhecimento das cláusulas contratuais, evidenciando, inclusive, os dispositivos que imputem responsabilidades e penalidades dos contratos a serem realizados. A criação de uma conta-corrente vinculada à contabenefício do aposentado, sem a consulta do interesse deste, é de toda forma uma ofensa ao Código de Defesa do Consumidor e, também, ao Estatuto do Idoso. Se não houvesse sido criada, por exemplo, a conta-corrente junto à conta-benefício do Sr. Gabriel, o golpista certamente não teria conseguido realizar os empréstimos no caixa eletrônico e, assim, não teria o idoso sofrido os prejuízos já relatados. Como demonstrado o réu desrespeitou alguns direitos básicos do consumidor idoso, além de não cumprir às determinações do artigo 39, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor e da Resolução nº de 2001, do Banco Central do Brasil, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas instituições financeiras nas contratações e operações (matéria a ser analisada 12

13 no tópico 2.3). Consumidor enuncia: Na seção da proteção contratual, o Código de Defesa do Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo NÃO OBRIGARÃO OS CONSUMIDORES, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. (Grifos nossos). Percebe-se que apenas o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor resolveria toda a celeuma da ação em comento. A dívida contraída pelo golpista em nome do Sr. Gabriel não poderia ser exigida deste pelo Banco, pois não lhe foi dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio do conteúdo da contratação. O mesmo raciocínio é válido para a criação da contacorrente e do o limite de crédito pré-aprovado sem a anuência do titular da conta. Em seguida o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 51 enuncia as clausular abusivas, nulas de pleno direito. Vejamos algumas delas: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...); IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; (...); XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; (...); XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por 13

14 benfeitorias necessárias. 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; (...); III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. (...). 4 É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. (Grifos nossos). O artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, prevê a restituição em dobro das cobranças indevidas a que o consumidor for submetido. Vejamos: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (Grifos nossos). Observa-se que a lei se refere a mera cobrança, não sendo necessário o recebimento da dívida. Basta que o consumidor seja compelido por valor indevido para que surja, de imediato, o direito de receber em dobro o valor da cobrança. Configuradas as figuras do fornecedor e dos consumidores do serviço de natureza bancária, está completa a relação de consumo, obrigando ambas as partes a cumprirem as regras do Código de Defesa do Consumidor. 14

15 2.3 Da Inversão do Ônus da Prova. Conforme consabido, existe uma interação e complementaridade entre as normas do Código de Defesa do Consumidor, do Código de Processo Civil e da Lei n /85, com aplicação destas duas últimas levando-se em consideração os preceitos principiológicos do Código de Defesa do Consumidor e desde que não contrariem as disposições protecionistas deste estatuto. Os dispositivos processuais do Código de Processo Civil que se aplicam ao autor e a réu, notadamente os pontos que assegurem o cumprimento da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, são aplicáveis na tutela jurídica da relação de consumo. JOÃO BATISA DE ALMEIDA enfoca o princípio da isonomia, dentre os princípios específicos aplicáveis à tutela do consumidor, como pilar básico que envolve essa problemática. Ele leciona que: Os consumidores devem ser tratados de forma desigual pelo CDC e pela legislação em geral a fim de que consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5º da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, entendendo-se daí que devem os desiguais ser tratados desigualmente na exata medida de suas desigualdades 1. É certo que, os dois pólos da relação de consumo (consumidor/fornecedor) são compostos por partes desiguais em ordem técnica e econômica, visto que o fornecedor possui, via de regra a técnica da produção que vai de acordo com seus interesses e o poder econômico superior ao consumidor. A vulnerabilidade do consumidor é patente e a sua proteção como uma garantia é uma conseqüência da evolução jurídica pela qual passamos. 1 ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2a ed., São Paulo: Saraiva,

16 Por sua vez, o fornecedor (fabricante, produtor, comerciante, ou prestador de serviços) não fica refém de um sistema protecionista, pois tem sua ampla defesa assegurada, fazendo uso dos instrumentos processuais necessários para sua defesa como os dos artigos 301 e incisos, 265, IV, a, e 267, IV, todos do Código de Processo Civil, entre outros. A inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor, e as demais normas que o protege, não ofendem de maneira alguma a isonomia das partes. Ao contrário, é um instrumento processual com vistas a impedir o desequilíbrio da relação jurídica. A inversão do ônus da prova é um direito conferido ao consumidor para facilitar sua defesa no processo civil e somente neste. A aplicação deste direito fica a critério do juiz quando for verossímil a alegação do consumidor, ou quando este for hiposuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência (art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor). A norma em exame estipula que fica à critério do juiz a inversão quando estiver presente qualquer uma das duas alternativas, a verossimilhança ou a hiposuficiência. Essas são vistas como pressupostos de admissibilidade da inversão do ônus da prova. Critério, como bem observou Luiz Antônio Rizzatto, não tem nada de subjetivo é aquilo que serve de comparação. A verossimilhança ou a hiposuficiência servirão como base para que o juiz decida pela inversão.... Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova. 2 No entender de BEATRIZ CATARINA DIAS ao tratar de 2 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito Material (arts. 1a a 54), São Paulo: Saraiva,

17 princípio da verossimilhança: Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente. Ela acrescenta que deve-se ter cuidado para não relativizar demais este princípio, pois... é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que eqüivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança 3. Neste sentido CECÍLIA MATOS aponta a verossimilhança como um patamar na escala do conhecimento. Não mais se exige do órgão judicial a certeza sobre os fatos, contentando-se com o Código de Defesa do Consumidor com a comprovação do verossímil, que varia conforme o caso concreto 4. O juiz vai conceder a inversão baseado no juízo de simples verossimilhança a respeito da verdade das alegações feitas. Para VOLTAIRE DE LIMA Uma alegação torna-se verossímil quando adquire foros de veracidade, quer porque se torna aceitável diante da modalidade de relação de consumo posta em juízo, quer porque, de antemão, em sede de cognição sumária, não enseja o convencimento de que possa ser tida como descabida 5. Kazuo Watanabe 6 comenta sobre a verossimilhança, afirmando que na verdade não há uma verdadeira inversão do ônus da prova, pois o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras de vida, 3 DIAS, Beatriz Catarina. A Jurisdição na Tutela Antecipada, São Paulo: Saraiva, MATOS, Cecília. O Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor, Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de direito da Universidade de São Paulo, sob a orientação do Professor Doutor Kazuo Watanabe, MORAIS, Voltaire de Lima. Anotações Sobre o Ônus da Prova no Código de Processo Civil e no Código de Defesa do Consumidor, Revista do Consumidor, 5o ano, vol. 31, São Paulo: RT, Revista dos Tribunais. 6 WATANABE, Kazuo, Anotações de palestra proferida no XXI Encontro Nacional de Defesa do Consumidor, ocorrido em João Pessoa /PB em

18 considera produzida a prova que incumbe a uma das partes, a menos que a outra parte demonstre o contrário. O outro critério que deve ser analisado pelo juiz para que se possa inverter o ônus da prova é o da hiposuficiência do consumidor o que se traduz em razão da capacidade econômica e técnica do consumidor. Conforme Cecília Matos a hiposuficiência do consumidor é característica integrante da vulnerabilidade deste. É demonstrada pela diminuição de capacidade do consumidor, não apenas no aspecto econômico, mas no social, de informações, de educação, de participação, de associação, entre outros. Para Watanabe se a inversão ocorrer pelo critério de hiposuficiência do consumidor se tem uma verdadeira inversão do ônus da prova. Esclarecendo que a intenção do legislador não foi de interpretar restritivamente a hiposuficiência no sentido econômico. Senão o consumidor que fosse dotado de situação econômica capaz de suportar os custos da demanda teria que assumir o ônus da prova. De acordo com seu raciocínio a hiposuficiência dispõe de outro sentido, está ligada ao domínio de conhecimento técnico especializado que desequilibra a relação de consumo e manifesta a posição de superioridade do fornecedor em relação ao consumidor demonstrando a hiposuficiência do consumidor. Rizzatto entende que o significado de hiposuficiência insculpido no texto legal do Código de Defesa do Consumidor, não é econômico. É técnico. O conceito de vulnerabilidade é que abrange a fragilidade econômica e técnica do consumidor. A hiposuficiência para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova:... tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas 18

19 propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc. 7 Aspecto interessante a ser salientado no caso em apreço é que o Banco negou à Polícia o fornecimento das imagens do sistema interno de gravação. Somente o Banco poderia produzir esta prova. Vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Direito processual civil. Ação de indenização. Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II do CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. Se foi o cliente que retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos seguros para provar de forma inegável tal ocorrência. Recurso especial parcialmente conhecido, mas não provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL nº 2005/ , Terceira Turma DJ nº p. 553 Ministra Nancy Andrighi). 7 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Direito Material (arts. 1a a 54), São Paulo: Saraiva,

20 2.4 Da Resolução do Banco Central do Brasil. A resolução n.º 2.878/2001, com as alterações da resolução 2.892/2001, ambas do Banco Central do Brasil 8 estabelece, entre outras, que a instituições bancárias devem: assegurar a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, causados a seus clientes e usuários; adotar medidas que objetivem assegurar transparência nas relações contratuais; exigir de seus clientes e usuários confirmação clara e objetiva quanto a aceitação do produto ou serviço oferecido ou colocado a sua disposição, não podendo considerar o silêncio deles como sinal de concordância. Vejamos alguns trechos da resolução. BANCO CENTRAL DO BRASIL RESOLUÇÃO N , de Dispõe sobre procedimentos a serem observados pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao publico em geral. O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9. da Lei n , de 31 de dezembro de 1964, torna publico que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada em 26 de julho de 2001, com base no art. 4., inciso VIII, da referida lei, considerando o disposto na Lei n , de 14 de julho de 1965, e na Lei n , de 12 de setembro de 1974, R E S O L V E U: Art. 1º. Estabelecer que as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços aos clientes e ao publico em geral, sem prejuízo da observância das demais disposições legais e regulamentares vigentes e aplicáveis ao Sistema Financeiro Nacional, devem adotar medidas que objetivem assegurar: I - transparência nas relações contratuais, preservando os clientes e o publico usuário de praticas não eqüitativas, mediante prévio e integral conhecimento das clausulas contratuais, evidenciando, inclusive, os dispositivos que imputem responsabilidades e penalidades; 8 In:

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