Tendo em vista a iminência de ser convertido em Lei, o Projeto de Lei nº 8046/10,

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1 1 INTRODUÇÃO Tendo em vista a iminência de ser convertido em Lei, o Projeto de Lei nº 8046/10, que revoga o Código de Processo Civil atual, e cria o Novo Código de Processo Civil, procurou-se neste trabalho estudar e analisar o Capítulo das Tutelas de Urgência e de Evidência, a serem inseridas a partir da promulgação do projeto acima mencionado. Desnecessário relembrar a lentidão do Poder Judiciário e a infinidade de ações hoje propostas, as vezes várias delas para a solução de um mesmo litígio. Entendendo ser de grande importância as técnicas processuais que possibilitem a aceleração dos procedimentos judiciais, sem prejuízo da entrega da tutela jurisdicional perfeita, procuraram elaborar o presente estudo de maneira sucinta, porém procurando englobar todas as modificações a que estará sujeito o processo, caso venha a ser aprovado o referido Projeto de Lei. Será abordado o tema na forma atualmente aplicável, quais sejam as medidas cautelares e as tutelas de urgência, passando por um breve histórico destes procedimentos na legislação pátria. Veremos também, como o assunto é tratado em outros países, de forma bem objetiva, a fim de não tornar a leitura desinteressante. Apresentaremos a nova sistemática a ser adotada, e traçaremos um comparativo entre o sistema atual e o sistema que está por vir. Apresentaremos as tutelas de urgência e de evidência, no Novo CPC, como um instrumento a proporcionar às partes a entrega da tutela jurisdicional perseguida.

2 2 I CONCEITO DE TUTELAS DE URGÊNCIA Tutela de urgência é gênero que compreende duas espécies: Antecipação de Tutela e Medida Cautelar, sendo sua característica principal a provisoriedade: a decisão é tomada de plano para evitar danos graves e de dificil reparação. A tutela cautelar exige apenas, em cognição sumária, a prova de dano grave e de dificil reparação e a plausibilidade das alegações. Já a tutela antecipada possui requisitos probatórios mais rígidos, como verossimilhança das alegação e prova inequívoca, previstos no art. 273, do CPC. A tutela cautelar era prevista na forma inominada no Código de Processo Civil de 1939, passando a ser explorada no Código de Processo Civil de 1973, em vigor, quando então passa a ter grande importância, recebendo um Livro Especial, com cento e doze artigos regulando este instituto. Visando proteger a perda ou deterioração do direito do demandante, em decorrência da lentidão do Poder Judiciário, foram criadas objetivando proteger o direito do autor, seja pelo decurso do tempo, seja por outro meio lesivo. Por esta razão podem ser confundidas com o próprio direito do autor. antecipatória. No direito brasileiro existem duas modalidades: a tutela cautelar e a tutela São procedimentos de ritos especiais, já que este rito é mais ágil e apto a antecipar, durante o trâmite do processo, o objeto da ação até a decisão final da lide. Tutela Cautelar

3 3 Nos ensinamentos de Cintra, Grinover e Dinamarco, a atividade cautelar[1]: Foi preordenada a evitar que o dano oriundo da inobservância do direito fosse agravado pelo inevitável retardamento do remédio jurisdicional (periculum in mora). O provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro provimento jurisdicional favorável ao autor (fumus boni iuris): verificando-se os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, o provimento cautelar opera imediatamente, como instrumento provisório e antecipado do futuro provimento definitivo, para que este não seja frustrado em seus efeitos. Ainda como ensina Ovídio Baptista: A tutela cautelar é uma forma particular de proteção jurisdicional predisposta a assegurar, preventivamente, a efetiva realização dos direitos subjetivos ou de outras formas de interesse reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, sempre que eles estejam sob ameaça de sofrer algum dano iminente e de difícil reparação, desde que tal estado de perigo não possa ser evitado através das formas normais de tutela jurisdiciona.[2] No parecer de Eduardo Melo de Mesquita: Decorrendo, portanto duas conseqüências, sendo uma de caráter objetivo, que é a urgência que sempre há de estar presente, de modo a legitimar a outorga da proteção cautelar; e a outra de natureza subjetiva, referente ao modo pelo qual o órgão judicial deve examinar e decidir a demanda cautelar. [3] É uma forma de proteção jurisdicional que, que objetiva resguardar, tutelar a simples aparência do direito que se encontre em estado de risco de dano iminente ou de difícil reparação, em determinada situação de urgência. 1 Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco em Teoria Geral do Processo, p Ovídio A. Baptista da Silva, Fábio Gomes, Teoria Geral do Processo Civil, RT, p Eduardo Melo de Mesquita. As Tutelas Cautelar e Antecipada, p. 174.

4 4 Tutela Antecipada A antecipação de tutela definitiva de mérito foi introduzida na legislação processual civil através da Lei nº 8.952/94. Este instituto já era previsto na Lei do Inquilinato, no Código de Proteção ao Consumidor e no Estatuto da Criança e do Adolescente. O Artigo 273 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 8.952/94, possibilitou o manejo deste instituto de forma modo mais flexível, vez que não estabelece o momento para a postulação e deferimento desta espécie de tutela, sendo possível sua concessão em sede de liminar ou no decorrer do processo de conhecimento. Em razão de ter sido introduzida em nosso ordenamento jurídico em 1994, alguns doutrinadores afirmam que este instituto foi criado no Brasil somente naquele período, o que não condiz com a realidade, vez que já existia previsão legal de concessão de liminares com natureza antecipatória, em algumas ações de rito especial, por exemplo na ação de alimentos provisórios. Desta forma, a grande inovação ocorreu com a promulgação da Lei 10444/02, que trouxe modificações ao Artigo 273 do Código de Processo Civil, estendendo sua aplicação a qualquer ação de conhecimento, ou seja, dentro do próprio procedimento ordinário. A tutela antecipada pode ser conceituada, portanto, como o deferimento provisório do pedido do autor, no todo ou em parte. Ainda na lição Eduardo Melo de Mesquita: À evidência, avulta em importância o comprometimento, daqueles que elegem como características das cautelares a

5 5 provisoriedade, como as tutelas antecipatórias, desde que se entenda que a substituição ou troca da medida urgente e precária deva ocorrer por outra definitiva, sem diferenciar a natureza daquele provimento e cotejá-lo com o outro que o irá substituir. [4] Assim sendo, aquilo que é provisório não é dotado de absoluta certeza, mas de mera probabilidade, esperando-se que ao final seja confirmado aquilo que se havia como provável. De acordo com Humberto Theodoro Júnior: Diz-se na espécie que há antecipação de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito, conceder à parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e prolatada a sentença definitiva.[5] Diz o brilhante doutrinador Luiz Felipe Bruno Lobo [6] que "antecipar a tutela nada mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestação imediata sentença". Nas lições de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de 4. Eduardo Melo de Mesquita, As Tutelas Cautelar e Antecipada. RT, p Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, v.ii p Luiz Felipe Bruno Lobo, A Antecipação dos Efeitos da Tutela de Conhecimento no Direito Processual Civil e do Trabalho, LTr, p.24.

6 6 entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. [7] Ao conceder a medida antecipatória, o magistrado não está dando uma solução definitiva à demanda, podendo, na sentença de mérito, mantê-la ou revogá-la, sendo a medida antecipatória apenas um adiantamento de eventuais efeitos do provimento final, em caráter revogável e provisório. O objeto da tutela é, portanto, a própria tutela requerida pelo autor, ao se constatar que, sem ela, a espera pela decisão final da lide importaria em não fazer justiça, comprometendo de forma grave a efetividade da prestação jurisdicional, uma vez que, em certos casos, a tutela só servirá ao autor caso concedida de imediato. Resta claro, então, que na antecipação de tutela, estão em jogo dois grandes e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica. [8] Esses dois importantes princípios devem ser harmonizados, já que o primeiro diz respeito a proteção do direito do autor em razão da morosidade jurisdicional. Por outro lado, o princípio da segurança jurídica, garantido constitucionalmente, assegura o demandado de não ser privado de seus direitos sem o contraditório e a ampla defesa. Tutela antecipada e Tutela Cautelar 7 Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, p Humberto. Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, p.608.

7 7 Ambas as tutelas, cautelar e antecipatória, assemelham-se em diversos pontos, vez que se regem pela instrumentalidade e servem de instrumento contra o perecimento de direito pela ação do tempo. Porém, muitos doutrinadores apresentam distinções entre os dois tipos de tutela, sendo um deles, Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade, que assim lecionam: A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor). [9] No entendimento de Marinoni, A tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o bem da vida que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ação principal. Porém, a tutela antecipatória sempre foi prestada sob o manto da tutela cautelar. Mas é, na verdade, uma espécie de tutela jurisdicional diferenciada. A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela 9 NelsonNery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. p. 613.

8 8 que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é satisfativa sumária. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado.10 Portanto, aquele que busca uma tutela cautelar não deseja antecipar o que só será concedido no fim, mas, devido à demora que porventura venha a esvaziar os efeitos práticos da decisão de procedência, requer como forma de garantia da futura satisfação do direito. Temos, portanto, que as medidas cautelares e as antecipatórias se identificam na medida em que desempenha função constitucional da mesma natureza, qual seja, a de propiciar condições de convivência harmônica dos direitos fundamentais à segurança jurídica e à efetividade da jurisdição. Estão sujeitas, todavia, a regimes processuais e procedimentais diferentes: a cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a antecipatória é requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva, observados os requisitos do art. 273 do CPC. Outro ponto divergente, é que a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do direito, seja necessário garantir sua futura certificação ou sua 10. MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 87 e 93.

9 9 futura execução, sendo que a medida antecipatória cabe quando urgente é a própria satisfação do direito afirmado; Na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança para futura execução do direito; na antecipatória há o adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança). Na antecipação de tutela existe coincidência entre o conteúdo da medida e a conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela definitiva. O resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prático não tem relação de pertinência com a satisfação do direito e sim com a sua garantia. A medida cautelar terá sempre duração limitada no tempo, não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza, razão pela qual, a situação fática por ela criada será necessariamente desfeita ao término de sua vigência, o que diverge da medida antecipatória, vez que esta, pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, consolidando de modo definitivo a situação fática decorrente da antecipação. Para Theodoro Júnior, embora a antecipação seja desburocratizada, porque é pleiteável por meio de simples petição no bojo da ação de conhecimento, o certo é que

10 10 os requisitos a serem atendidos pela parte são mais numerosos e mais rígidos do que as medidas cautelares. [11] Theodoro Júnior, na mesma obra, ainda exemplifica que, para a concessão da tutela cautelar o julgador deve ater-se ao fumus boni iuris, enquanto que na tutela antecipada, na prova inequívoca. Na prática, apesar das distinções trazidas pela doutrina, não há nenhum óbice para a aplicação do princípio da fungibilidade, permitindo ao magistrado sua substituição, caso haja o requerimento de uma no lugar de outra, dando ênfase a garantir o direito buscado pelo postulante e não ao formalismo processual. Requisitos A concessão da tutela antecipada exige a presença de certos requisitos, materializados na prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação (caput, art. 273, CPC), conciliada, alternativamente, com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I) ou ainda, quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou mesmo, o manifesto propósito protelatório do réu (inciso II). Da análise do contido no inciso I, denota-se que é possível a concessão do provimento de urgência, antes do aperfeiçoamento da relação jurídica processual ou, no curso do processo, em qualquer momento, ainda que na fase recursal. Entretanto, nas situações do inciso II, necessariamente, deverá ocorrer a manifestação do réu. 11. Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil. p.617.

11 11 É necessária a existência de prova inequívoca que faça convencer da verossimilhança da alegação, isto é, da plausibilidade da pretensão de direito material afirmado, não se mostrando suficiente o mero fumus bonis iuris, requisito típico do processo cautelar. Quanto ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, equipara-se ao periculum in mora ou com o risco de dano iminente do processo cautelar,. Quanto aos demais requisitos (abuso do direito de defesa, ou ainda, manifesto propósito protelatório do réu), dispensável a demonstração de ameaça ao direito provável, presumindo-se a hipótese de dano, objetivamente.

12 12 II A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS TUTELAS DE URGÊNCIA Texto de autoria de André Luiz Vinhas da Cruz,, extraído do site em 25/01/2012: A tutela interdital, na Roma Antiga, consistia em ordem emitida pelo "praetor" romano, impondo certo comportamento a uma pessoa, a pedido de outra, com nítida feição mandamental; ou promovendo atos executórios, como ocorria na "missio in possessionem". No direito romano-canônico a "missio in possessionem" nada mais era do que o "seqüestro da coisa litigiosa", que era entregue a um terceiro eqüidistante com deveres-poderes de depositário enquanto pendia a causa, e na preparação para a expropriação através da "honorum vendito". [12] O processo civil romano se valia da tutela emanada do "jus imperium" do pretor; enquanto que os direitos de obrigações eram amparados pela "actio", num juízo privado que inadmitia execução específica, e na qual havia pleno e absoluto contraditório, assemelhando-se a tutela interdital romana com a técnica da antecipação de tutela, posto que o pretor antecipava a execução ou o mandamento no próprio 12 Luiz Fux, Tutela de segurança e tutela da evidência, p. 165.

13 13 processo cognitivo, independentemente de processo autônomo, mediante uma ordem liminar, com uma cognição sumária das afirmações do autor, se feitas conforme o édito. Bedaque [13] aponta doze exemplos de tutelas dessa natureza, sendo dez só nas Pandectas de Ulpiano e Paulo, como, por exemplo, a tutela sumária da posse ("actio exhibendum"), direito a alimentos, direito de menor e do nascituro à herança ("bonorum possessio ex carboniano e nasciturus"), dentre outros. Como antecedentes da moderna tutela cautelar, Bedaque aponta a "manus iniectio" e a "pignoris capio", respectivamente, relacionadas com confissão de dívida e apossamento de coisa do devedor. A "legis actio per pignoris capionem" se tratava de ação que só podia ser utilizada para cobrança de certos débitos, por exemplo, de soldos; de contribuição para compra de cavalo e sua manutenção; de preço do animal destinado ao sacrifício religioso; de aluguel de animal, desde 13 José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 31.

14 14 que o preço fosse aplicado em sacrifício religioso e de impostos. Como dito, se admitia o apossamento de bens do devedor, para compeli-lo ao pagamento do débito. O processo sumário, mais célere e voltado para a solução de casos emergenciais, originou-se, assim, a partir dos interditos do antigo direito romano, sendo que o Direito canônico ampliou esta utilização, para hipóteses que envolvessem a posse de direitos pessoais, com os interditos possessórios da "juditia extraordinaria". Tendo início no século III a.c. a fase da "cognitio extraordinaria" e findou com as publicações ordenadas pelo Imperador Justiniano (529 a 534 d.c.), que tornaram conhecida a definição de ação, de Celso, reproduzida por Ulpiano, segundo o qual "a ação nada mais é do que o direito de perseguir em juízo o que nos é devido" ("actio autem nihil aliud est quem ius persequendi in iudicio quod sibi debetur"). [14] Estes dois sistemas processuais foram unificados, na época do Baixo Império, quando ocorreu a extinção do processo formulário. 14 José Eduardo Carreira Alvim. Teoria Geral do Processo, p. 116.

15 15 Idade Medieval. A partir do Direito Canônico, passou-se a se usar o mecanismo sumário dos interditos em questões possessórias, já a partir do século XIII em inúmeras regiões européias, da Espanha à Alemanha, na qual eram nominados de "inhibitiones", enquanto ordens judiciais liminares para a tutela do interesse reclamado ("mandatum"). Tais mandados germânicos podiam ser expedidos com ou sem cláusula justificativa, já albergando em si noções a respeito de "periculum in mora" e "fumus boni iuris", vindo a se constituir no fundamento principal das atuais medidas cautelares, e do próprio mandado de segurança. Tal redescoberta da fórmula processual romana, se deu no final da Idade Média e início do período renascentista, em decorrência das novas relações jurídicas, advindas de novas modalidades de conflitos, notadamente os conflitos mercantis, ocasião em que surgiram também os títulos executivos. As liminares atuais se assemelham aos interditos romanos, uma vez conterem ordem de tutela provisória, diferindo, no entanto da tutela antecipatória, posto que,

16 16 contrariamente a esta, os interditos podiam implicar a satisfação definitiva da pretensão material. Parecidas com a cautelar, se encontram modalidades de tutelas autônomas, na Lei das XII Tábuas, quais sejam, o "addictus" e o "nexus". Encontrado na Tábua III, no addictus, o devedor era mantido em cárcere pelo credor por sessenta dias, como verdadeira garantia de crédito, até que pagasse o débito. Não efetuando o pagamento, a medida cautelar se convertia em executiva, podendo o devedor ser vendido além do Tibre ("trans Tiberium") e reduzido à escravidão, ou mesmo morto. Pelo "nexus", o devedor se submetia espontaneamente ao credor e era liberado após pagar a dívida com seu serviço. Mantida pelo pretor romano, a tutela cautelar jurisdicional ou convencional, seja no período "per legis actiones", seja no período formulário, mediante providências como o seqüestro, a "operis novi nuntiatio" (nunciação de obra nova), interdito proibitório, "cautiones", "missiones in possessionem", a "cautio damni infecti" (caução de dano não-feito), dentre outras, visando sempre garantir a atuação prática da tutela concedida pelo "ius civile" ou pelo pretor contra eventuais violações.

17 17 Objetivando assegurar o adimplemento das obrigações, a tutela cautelar já buscava garantir o próprio direito material, uma vez estabelecida por acordo de vontades, quando ao chegar no direito intermédio, a expressão "cautio" não mais representava uma fórmula genérica de cautela, mas sim medidas específicas, a exemplo da fiança, constituição em penhor, depósitoseqüestro, imissão do credor na posse de uma coisa do devedor ou de terceiro e a "arrestverfüngung". Segundo Eduardo Melo de Mesquita in As tutelas cautelar e antecipada, o "arrestverfügung" era uma modalidade cautelar, consubstanciada no seqüestro de pessoas, com natureza conservativa e não judicial, enquanto forma arbitrária e violenta de tutela do crédito, e não do juízo, passando a se chamar "arrest" e "arrêt". Na alta idade média, assumiu forma pactual, em que o devedor se obrigava a prestar serviços de vassalagem até o pagamento do débito, em caso de inadimplência, verificando-se, com o advento do processo romano-canônico (processo comum) e pela presença marcante da Igreja Católica, que o mesmo era por demais formal, complicado e moroso, surgindo então o procedimento sumário, mais simplificado e célere, tanto na cognição plena ou sumária. Ao surgir o absolutismo monárquico, na França, as "ordennance" (ordenações régias) simplificaram o processo

18 18 civil, abolindo as formalidades do processo romanocanônico, se caracterizando pela simplicidade, oralidade, publicidade e ampla dispositividade. Vemos, portanto, que este instituto jurídico, a muito tempo faz parte de nosso ordenamento, ora de forma expressa, ora de forma implícita. No decorrer da história vemos que há a preocupação do legislador em fazer garantir os direitos das partes, dentro do menor espaço de tempo, sem prejuízo da segurança jurídica.

19 19 III DIREITO COMPARADO Nos países de origem anglo-saxônica, que em sua maioria são aderentes à common Law, como Estados Unidos e Inglaterra, se optou por conferir ao juiz a escolha pelo mecanismo mais adequado ao caso concreto e atribuir-lhe o mais amplo poder geral de cautela, sem as medidas determinadas da civil law. O ordenamento francês dispõe das ordonnances de référé como assemelhadas das cautelares, além da référé-provision, com finalidade antecipatória propriamente dita e que se pode tornar definitiva na inércia das partes quanto ao prosseguimento do processo. No direito processual suíço, assim como no direito grego, regulamenta-se o poder geral de cautela com referência a medidas conservativas e antecipatórias. De um modo geral nos países europeus, além da tipicidade das cautelares, segue a previsão de regras genéricas e subsidiárias para situações sem regulação específica, aliás no direito europeu tudo se fez, em matéria de tutela antecipatória, dentro do próprio conceito de poder geral de cautela, sem que a tradição da ciência processual se sentisse compelida a entrever uma repugnância entre a noção de prevenção cautelar e a de antecipação provisória emergencial, quando ambas fossem geradas pela conjuntura comum do periculum in mora. O direito comparado, particularmente nas fontes européias, não aponta nem se fixa no rumo de uma diversidade essencial entre tutela cautelar e tutela antecipatória. Pelo contrário, as reúne como simples espécies de um mesmo gênero de tutela jurisdicional.

20 20 Longe de representar uma barreira intransponível entre as medidas conservativas e as antecipatórias, o que se intenta no direito europeu de hoje é harmonizá-las como integradas ambas dentro da sistemática e do escopo geral da tutela cautelar. Na Suíça, tal qual na Alemanha, há medidas provisórias destinadas a antecipar o mérito da tutela, desde que necessário e desejável umas para assegurar o êxito da execução futura, outras para fornecer a paz jurídica, resolvendo em caráter provisório a lide até sentença definitiva. O direito português consagra procedimentos cautelares preparatórios e incidentais, típicos e inominados, porém sem o caráter de ação, considerada a subsidiariedade das medidas. Destinam-se a resguardar situações diante do fundado receio de lesão grave ou de irreparabilidade do direito reivindicado. As medidas inominadas têm como pressupostos a existência de litígio, representados por uma ação ou não; o fundado receio de grave lesão ou de difícil reparação do direito; e o não enquadramento da situação nos procedimentos específicos, ou seja, os alimentos provisórios, a restituição provisória da posse, a suspensão das deliberações sociais, o arresto, o embargo de obra nova e o arrolamento. Luxemburgo e Holanda dispõem de institutos semelhantes à tutela antecipada. A Áustria tem a tutela antecipada sem limitações a não ser quando a medida pertinente for passível de execução forçada, e a Inglaterra faculta ao juiz (Contempt of Court) determinar provimentos preventivos e repressivos aos que ameacem a atividade jurisdicional, bem assim providências processuais outras, distintas dos precedentes de jurisprudência e da lei.

21 21 Na Argentina o Código de Processo Civil prevê medidas cautelares, propriamente ditas, específicas (embargo preventivo, seqüestro, intervenção ou administração judicial, inibição geral de vender ou gravar bens e anotação de lide, proibição de inovar e de contratar, e proteção de pessoas ou guarda), e genéricas - fundadas no poder geral de cautela do juiz - as quais têm pertinência nos casos não enquadrados nas cautelares específicas e se destinam a quem tiver fundado motivo para temer que, durante o tempo anterior ao reconhecimento judicial de seu direito, possa sofrer prejuízo iminente ou irreparável, facultando-se-lhe o direito de pedir medidas urgentes que, conforme as circunstâncias, sejam mais aptas para assegurar, provisoriamente, o cumprimento da sentença.

22 22 IV - A PROPOSTA DO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUANTO ÀS MEDIDAS DE URGÊNCIA O Projeto de Lei nº 8046/2010, que dispõe sobre o Novo Código de Processo Civil, encontra-se em tramite perante o Senado. De acordo com a Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, e instituída pelo Ato nº 379 de 2009 do Presidente do Senado, José Sarney, a ideologia norteadora dos trabalhos da Comissão foi a de conferir maior celeridade à prestação da justiça, por isso que, à luz desse ideário maior, foram criados novéis institutos e abolidos outros que se revelaram insuficientes. Apresenta ainda na Exposição de motivos do Projeto de Lei acima referenciado: Extinguiram-se também as ações cautelares nominadas. Adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se também a tutela sumária que visa a proteger o direito evidente, independentemente de periculum in mora. O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano.

23 23 Ambas essas espécies de tutela vêm disciplinadas na Parte Geral, tendo também desaparecido o livro das Ações Cautelares. A tutela de urgência e da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providência principal. Não tendo havido resistência à liminar concedida, o juiz, depois da efetivação da medida, extinguirá o processo, conservando-se a eficácia da medida concedida, sem que a situação fique protegida pela coisa julgada. Impugnada a medida, o pedido principal deve ser apresentado nos mesmos autos em que tiver sido formulado o pedido de urgência. As opções procedimentais acima descritas exemplificam sobremaneira a concessão da tutela cautelar ou antecipatória, do ponto de vista procedimental. O Projeto de lei apresentado exclui o Livro III do Código atual, que era totalmente dedicado ao processo cautelar, abolindo completamente os 113 artigos existentes sobre tutela cautelar, bem como 01 artigo e 07 incisos sobre antecipação de tutela, passando o instituto a ser tratado na Parte Geral do Novo Código. O Projeto prevê a sistemática das tutelas de urgência e evidência em 16 artigos, extinguindo as ações cautelares nominadas, bem como os procedimentos cautelares específicos, e estão inseridas nos artigos 276 tutela de urgência, e 278 tutela da evidência. Adotando orientação jurisprudencial admite a aplicação do princípio da fungibilidade, prevê o cabimento dessas medidas, seja em caráter cautelar seja com natureza satisfativa.

24 24 Conforme exposto anteriormente, as tutelas de urgência podem ser evocadas, quando diante de um risco iminente e de difícil reparação, haja a possibilidade de que a tutela jurisdicional não possa ser efetivada, razão pela qual a medida dever ser requerida, para garantir a execução ou antecipar os efeitos da decisão final, sob pena de mais tarde não ser possível fazê-lo. Diversos fatos e fatores exigem a propositura das medidas de urgência, a fim de resguardar o direito do autor, como por exemplo, a dilapidação do bem, promovida pelo réu, quebrando o equilíbrio da relação, a urgência na provisão de meios de subsistência, a necessidade de obstar que o réu se desfaça de seus bens para eximir-se da execução futura, entre outras. Havendo a possibilidade de ser inútil a prestação jurisdicional pelo risco ou perigo de dano, poderá o autor valer-se do instituto da tutela de urgência, a fim de garantir o resultado útil do processo, corresponde à atual medida cautelar. O Novo Código de Processo Civil, se promulgado, pretende trazer em seu bojo uma nova espécie de tutela de urgência, a exemplo da tutela antecipatória e da tutela cautelar, que será nomeada como "tutela de evidência", cuja previsão é de que poderá ser requerida toda vez que o direito de um dos sujeitos processuais for líquido e certo, e tiver sido violado ou impedido de ser exercido, correspondendo à atual tutela antecipada, pois possuem os mesmos regramentos. Possui o mesmo regramento jurídico do mandado de segurança, posto que exija a violação ou algum impedimento à direito líquido e certo do impetrante, para que possa ser avaliado, entretanto, somente poderá ser requerida em face de um particular, não podendo ser admitida em face de um ente público/autoridade, na forma prevista no Mandado de Segurança.

25 25 Eis o dispositivo do art. 269 do Projeto: Art. 269 A tutela de urgência e a tutela de evidência podem ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. 1º São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida. 2º São medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo. Autoriza, portanto, o requerimento de quaisquer das medidas de urgência, sem que haja alteração de procedimento em virtude de sua natureza satisfativa ou cautelar. O Projeto de Lei em seu artigo 276 não traz qualquer distinção entre as medidas de natureza cautelar e as satisfativas: a tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Diferentemente do contido no artigo 273 do Código de Processo Civil em vigor, ao tratar da tutela antecipada (satisfativa), traz a exigência que haja a prova inequívoca dos fatos alegados, bem como a verossimilhança da alegação, ou seja, exige que haja uma quase certeza de que o requerente tem razão quanto à pretensão principal e, por isto mesmo, é merecedor de sua antecipação. A diferença entre a tutela de evidência e a tutela de urgência (medidas de urgência) é que a primeira dispensa o requisito do dano irreparável ou de difícil reparação. A tutela de urgência exigirá, para ser concedida, o chamado periculum in mora. Já a tutela de evidência, conforme preconiza o art. 278 do projeto, será concedida,

26 26 independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, representando assim um avanço no campo da efetividade. O artigo 278 do projeto do novo código de processo civil, prevê situações pontuais em que será cabível a tutela da evidência. Vejamos: Art A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, quando: I ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; II um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; III a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou IV a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante. Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional. O Inciso I do artigo 278 do Novo Código de Processo Civil, repete o contido no artigo 273, inciso II do Código Processual em vigor, que já admite a concessão da tutela antecipada, mesmo que não haja o risco de dano.

27 27 A tutela de evidência, já é instituto conhecido na prática jurídica, posto que já existe em nosso ordenamento jurídico, conforme acima demonstrado. A doutrina já reconhece este instituto: Já no que tange ao abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatório do réu (inciso II do art. 273), o legislador dispensou a necessidade do perigo de dano. Para a caracterização desse requisito, basta a utilização indevida do processo pelo réu para dificultar a prestação da tutela jurisdicional pleiteada, impedindo a efetividade e a celeridade do processo. O abuso do direito de defesa resta configurado quando o réu pratica atos indevidos dentro do próprio processo, já o manifesto intuito protelatório corresponde ao comportamento do réu fora do processo, mas com ligação direta à relação processual, tal como a ocultação de provas. Ressalte-se que, de acordo com a finalidade da norma, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela nesses casos, somente se justifica se da conduta do réu resultou atraso indevido na entrega da prestação jurisdicional.[15] Teori Albino Zavascki denominou, para efeitos meramente classificatórios, a hipótese de antecipação de tutela prevista no art. 237, I, como antecipação assecuratória, e a hipótese prevista no art. 273, II, como antecipação punitiva. Em relação a essa última, o Autor faz importante ressalva: embora não se trate propriamente de uma punição.[16] 15 Edna Ribeiro Santiago, Impossibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu. Disponível em: < Acesso em: 19 de jan de Teori Albino Zavascki, Antecipação da Tutela, p. 78.

28 28 Para Marcato [17], Na situação do inciso II do art. 273, a razão de ser da antecipação é completamente outra, não vinculada ao perigo concreto de dano. Revela a existência de postura assemelhada à litigância de má-fé, já regulada pelos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. De fato, a possibilidade de os efeitos serem antecipados em razão do comportamento assumido pelo réu, consistentes em apresentar defesa despida de seriedade, não esta ligada a perigo de dano concreto. Destina-se tão somente a acelerar o resultado do processo, pois o direito afirmado pelo autor é verossímil, circunstância que vem reforçada pela inconsistência dos argumentos utilizados pelo réu em sua resposta. Ou seja, a existência do direito é provável não só pelos argumentos deduzidos pelo autor, como também pelos apresentados na defesa. O inciso II do artigo 278, do Novo CPC prevê: um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva, previsão também já existente no Digesto Processual Civil em vigor, no parágrafo 6º do Artigo 273. Não trazem, portanto inovação, posto que já previstas na legislação atualmente vigente, recebendo apenas nova nomenclatura. O inciso III do artigo 278 representa uma novidade: a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca. 17 MARCATO. Antonio Carlos Marcato. Código de Processo Civil Comentado, p. 830

29 29 Temos portanto a exigência de dois requisitos, para a concessão da tutela de evidência prevista neste inciso: prova documental irrefutável do direito alegado e que o réu não oponha prova inequívoca. Equipara-se ao tratamento que deverá receber ao chamado direito liquido e certo, exigindo, portanto rigor na pretendida concessão da tutela. A prova documental irrefutável terá que revelar o direito líquido e certo de quem a está postulando, estando protegido, portanto, por prova documental pré-constituída, inexistindo a necessidade de dilação probatória, trazendo assim um maior rigor e dificuldade para a obtenção da tutela de evidência, vedando a sua concessão, caso o réu tenha prova clara e convincente que contrarie os fatos argüidos pelo autor. Ou seja, se o autor requerer a tutela de evidência depois da contestação onde o réu ofereceu documentos com força probatória, deverá ser indeferida a medida pretendida. Já o inciso IV do artigo 278, permite a concessão da tutela de evidência, quando a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante. No Código em vigor, a mesma matéria é tratada no artigo 285-A, sendo o assunto também tratado nas instâncias superiores através da regulação da repercussão geral e dos recursos repetitivos, com disciplinas diferentes, ainda que animadas pelo mesmo denominador comum. A concessão da tutela de evidência, em casos em que a tese de direito já está pacificada por sistemas legais que harmonizam a interpretação do direito (recursos

30 30 repetitivos, incidente de resolução de demandas repetitivas, e súmulas vinculantes), representa um grande avanço na efetividade, sendo, portanto, desnecessário o requisito do perigo de dano, circunstância que evidencia o propósito de proteção ao litigante que, com segurança, tem razão em seu pleito, não sendo justo aguardar todo o desfecho do processo para a entrega final do bem de vida. Por sua vez, o parágrafo único do mencionado artigo prevê a possibilidade de concessão de liminar em tutela de evidência, nos casos em que houver depósito legal ou convencional, comprovado por prova documental. Parágrafo Único do artigo 278 do Projeto de Lei do Novo CPC: Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional. O texto de lei acima, veio suprir de forma oportuna a insegurança gerada pela súmula vinculante nº 25 do Supremo Tribunal Federal[18], que considera ilícita a prisão civil de depositário infiel, muitas vezes estando o autor impossibilitado de fazer cumprir seu direito, face a dificuldade de encontrar o bem depositado ou mesmo a impossibilidade de localizar o depositário. Neste sentido a previsão do projeto vai de encontro aos anseios do autor prejudicado, prevendo a possibilidade de liminar, sem 18 Súmula 25 do STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

31 31 comprovação de perigo de dano, bastando a prova documental de que o requerido é o depositário dos bens.

32 32 V DO PROCEDIMENTO DAS MEDIDAS DE URGÊNCIA REQUERIDAS EM CARÁTER ANTECEDENTE E INCIDENTAL Art A petição inicial da medida de urgência requerida em caráter antecedente indicará a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado e do receio de lesão. Art O requerido será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. 1º Do mandado de citação constará a advertência de que, não impugnada decisão ou medida liminar eventualmente concedida, esta continuará a produzir efeitos independentemente da formulação de um pedido principal pelo autor. 2º Conta-se o prazo a partir da juntada aos autos do mandado: I - de citação devidamente cumprido; II - de intimação do requerido de haver-se efetivado a medida, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia. Art Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias. 1º Contestada a medida no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, caso haja prova a ser nela produzida. 2º Concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia. Art Impugnada a medida liminar, o pedido principal deverá ser apresentado pelo requerente no prazo de trinta dias ou em outro prazo que o juiz fixar.

33 33 1º O pedido principal será apresentado nos mesmos autos em que tiver sido veiculado o requerimento da medida de urgência, não dependendo do pagamento de novas custas processuais quanto ao objeto da medida requerida em caráter antecedente. 2º A parte será intimada para se manifestar sobre o pedido principal, por seu advogado ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação. 3º A apresentação do pedido principal será desnecessária se o réu, citado, não impugnar a liminar. 4º Na hipótese prevista no 3º, qualquer das partes poderá propor ação com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados. Art As medidas conservam a sua eficácia na pendência do processo em que esteja veiculado o pedido principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas, em decisão fundamentada, exceto quando um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva. 1º Salvo decisão judicial em contrário, a medida de urgência conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. 2º Nas hipóteses previstas no art. 282, 2º e 3º, as medidas de urgência conservarão seus efeitos enquanto não revogadas por decisão de mérito proferida em ação ajuizada por qualquer das partes. Art Cessa a eficácia da medida concedida em caráter antecedente, se: I - tendo o requerido impugnado a medida liminar, o requerente não deduzir o pedido principal no prazo do caput do art. 282; II - não for efetivada dentro de um mês; III - o juiz julgar improcedente o pedido apresentado pelo requerente ou extinguir o processo em

34 34 que esse pedido tenha sido veiculado sem resolução de mérito. 1º Se por qualquer motivo cessar a eficácia da medida, é vedado à parte repetir o pedido, salvo sob novo fundamento. 2º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes. 3º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida para instruir a petição inicial da ação referida no caput. Art O indeferimento da medida não obsta a que a parte deduza o pedido principal, nem influi no julgamento deste, salvo se o motivo do indeferimento for a declaração de decadência ou de prescrição. O Capítulo II do Projeto do Novo CPC, acima transcrito traz grande novidade, posto que altera substancialmente o procedimento em vigor, aplicáveis à espécie. Vejamos: O interessado poderá pleitear em juízo, determinada tutela de urgência, indicando a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado. O requerido será citado para contestar em 05 dias. Se o pedido de urgência não for contestado, serão presumidos os fatos alegados e o juiz decidirá em 05 dias, concedendo ou não a tutela de urgência. No caso de ser oferecida contestação, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, caso haja prova a ser produzida. Após a instrução do feito o magistrado poderá deferir a tutela de urgência que poderá ou não ser impugnada pelo réu. No caso de impugnação será aplicada a regra do art. 282 do Projeto, deverá o Requerente propor

35 35 a ação principal, no prazo de trinta dias, ou em outro prazo a ser fixado pelo juízo, nos mesmos autos, sem necessidade de recolher novas custas processuais. O requerido será intimado, através de seu advogado ou pessoalmente, para manifestar-se sobre o pedido principal, sem necessidade de nova citação, o que representará celeridade e economia processual. Inova o Projeto do Novo CPC, ao estabelecer no parágrafo 4º do artigo 282, que qualquer das partes poderá propor ação com o intuito de discutir o direito que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados, o que dá a oportunidade de discutir o direito que entende seja detentor, havendo portanto, uma inversão de papéis, passando o requerente a ser requerido, e requerido passando a ocupar o papel de requerente. No caso de não ocorrer a impugnação, a tutela torna-se definitiva, cessando seus efeitos apenas se ocorrer a propositura da ação por quaisquer das partes. Todavia, a tutela concedida não fará coisa julgada material, consoante previsto no Artigo 284, parágrafo 2º do Projeto do Novo CPC, mas seus efeitos perdurarão até eventual cessação dos efeitos através de uma ação principal ajuizada posteriormente. As medidas de urgência requeridas em caráter incidental estão previstas na Seção II do Capítulo II do Projeto do Novo CPC, e assim prevê: Art As medidas de que trata este Capítulo podem ser requeridas incidentalmente no curso da causa principal, nos próprios autos, independentemente do pagamento de novas custas.

36 36 Parágrafo único. Aplicam-se às medidas concedidas incidentalmente as disposições relativas às requeridas em caráter antecedente, no que couber. As medidas poderão ser requeridas no curso do processo, nos próprios autos, deixando, portanto de correr em apenso, sendo também desnecessário o recolhimento de novas custas, o que sem dúvida deixará de onerar a parte processual interessada na medida. É preciso cuidado, todavia, para evitar os possíveis abusos, posto que a ausência de pagamento de novas custas, poderá ensejar a propositura desmedida de pedidos cautelares, o que certamente não poderá ser admitido por nossos tribunais, sendo necessário também contar com a ética dos advogados.

37 37 VI OCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR E O NOVO CPC COMPARATIVO CPC ATUAL Livro III NOVO CPC TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS - Seção I Art O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Das disposições comuns Art A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. 1º São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida. Art Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. 2º São medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo. Art O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Art A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

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