ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.

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1 Agravo de Instrumento n , de Blumenau Relator: Des. Fernando Carioni AGRAVO DE INSTRUMENTO? AÇÃO DE ADOÇÃO? BUSCA E APREENSÃO DE MENOR? GUARDA PROVISÓRIA INDEFERIDA? PRETENSÃO FORMULADA POR FAMÍLIA COM "GUARDA DE FATO"? TÍPICA ADOÇÃO DIRIGIDA? INTERESSE DO INFANTE? BEM MAIOR A SER PROTEGIDO? APLICAÇÃO DOS ARTS. 3º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL? DECISÃO MANTIDA? RECURSO DESPROVIDO. Desaconselhável a concessão de guarda provisória ao casal que recebeu infante diretamente da mãe biológica, visto que sua permanência até o proferimento da sentença definitiva geraria um estreitamento de laços afetivos e criaria uma ilusão de relação parental ainda não existente, situação que, acaso rompida, em face de não encabeçarem eles lista de espera para adoção, traria consequencias desastrosas ao menor de ordem psicológica, cujo bem-estar deve prevalecer sobre os demais interesses. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n , da comarca de Blumenau (Vara da Infância e Juventude), em que são agravantes M. F. e outro, e interessados G. Dos S. F.: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais. RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento, interposto por M. F. e N. R. F., contra decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara da Infância e Juventude da comarca de Blumenau que, nos autos da Ação de Adoção n , assim decidiu: Isto posto INDEFIRO o pedido de tutela antecipada para o fim de determinar a BUSCA E APREENSÃO da criança Gustavo dos Santos Freita, e seu abrigamento junto ao Abrigo Nossa Casa, a ser cumprido pelo Comissariado da Infância e Juventude.

2 Desde já, autorizo o reforço policial para o cumprimento da medida, caso necessário. O Abrigo Nossa Casa deverá apresentar relatório, no prazo de 30 (trinta) dias, verificando-se, inclusive, a possibilidade da guarda do infante junto à sua família extensa. Alegaram que o adotando nasceu em e souberam por terceira pessoa a respeito da intenção da genitora em entregá-lo para adoção, por não dispor ela de recursos materiais para promover o sustento de seu filho. Aduziram ter conhecido o infante em , momento em que resolveram permanecer com a criança para, posteriormente, regularizarem a adoção. Informaram que se encontram inscritos no cadastro de adoção desde Defenderam a manutenção da guarda de fato, pois deveriam prevalecer os interesses da criança sobre a lista de adotantes, em razão de o menor já se encontrar inserido no âmbito familiar dos agravantes. Diante disso, requereram o deferimento da antecipação de tutela, com a concessão da guarda provisória do adotanto G. dos S. F. aos agravantes. Negado o efeito suspensivo (fls ), transcorreu in albis o prazo para contrarrazões (fl. 67). A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Mário Gemin, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, passa-se à análise do mérito recursal. A irresignação tem por 1 objeto a decisão de primeiro grau que, nos autos da Ação de Adoção n , indeferiu o pedido de guarda provisória formulado por M. F. e N. R. F. em face do menor G. dos S. F. (fls ). Nesse contexto, o pedido de guarda encontra-se disposto no art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. Dessome-se do processado que os agravantes aduziram ser casados desde e, embora possuíssem uma filha biológica, que atualmente conta 5 anos de idade, pretendiam adotar uma criança. Para tanto, requereram judicialmente a sua inscrição no cadastro de adotantes, pedido deferido em sentença

3 prolatada na data de Assim, com base no intuito anteriormente mencionado, em , conheceram o adotante e tomaram ciência da pretensão da genitora do menor em entregá-lo para adoção. Naquele momento, ainda que tivessem conhecimento acerca do procedimento legal para adotarem a criança, resolveram permanecer com ela para, posteriormente, regularizarem a situação. Por conseguinte, em ingressaram com o pedido de adoção do menor G. dos S. F., perante a Vara da Infância e Juventude da comarca de Blumenau. À vista das circunstâncias apresentadas, mostra-se prematura a concessão da guarda provisória aos agravantes nesse momento processual, mesmo que em caráter liminar, porquanto poderá trazer sérios prejuízos ao desenvolvimento psicológico do menor, haja vista a possibilidade de o resultado final da demanda ser desfavorável a eles, por não terem respeitado o procedimento legal para a adoção do menor. Tal situação poderia ocasionar consequências danosas ao equilíbrio emocional do infante, que deve ser resguardado de qualquer outro sofrimento, uma vez que rejeitado por sua genitora. Na verdade, a pretensão dos agravantes amolda-se a figura da adoção dirigida, medida esta que deve ser admitida apenas em casos em que a ruptura acarrete sofrimento demasiado ao menor, visto que o sistema normativo prioriza, a excepcionalidade, a proteção e o bem estar do infante. Sobre a sistemática que subsome da pretensão dos agravantes, colhe-se interessante definição e consequências citadas pelo Juiz titular da Vara da Criança e Juventude de Brusque, Dr. Edemar Leopoldo Schlosser, da qual merece ser consignada como critério a ser observado: "Adoção dirigida é aquela em que o casal não entra na fila de espera e busca a adoção por outros meios. É quando a mãe entrega o filho para determinado casal, ou quando o casal se aproxima de uma mãe com o intuito de adotar o seu filho. Sou totalmente contra essa prática porque não apresenta segurança e pode causar instabilidade emocional, tanto para o casal como para a criança. Inclusive, o que ocorre na maioria dos casos, é o aliciamento de mães grávidas, por exemplo, que pode ser feito de forma direta pelo casal ou por intermédio de amigos ou familiares. "Quando constatado o fornecimento de remédios, de alimentos e até o pagamento do parto e da internação da mãe biológica, é considerado aliciamento e essa prática é condenada", ressalta o juiz. Edemar observa que esse tipo de adoção é perigoso porque não se reveste dos cuidados que a lei prevê. "O Poder Judiciário busca preservar a identidade de quem vai adotar e dos pais biológicos da criança, garantir a entrega da criança para casais realmente habilitados e preparados para tal, e principalmente, tranqüilidade para

4 o casal que adota. Temos uma grande preocupação, pois estamos lidando com seres humanos", salienta o magistrado(http://www.amc.org.br/novo_site/esmesc/pagina.php?tipomenu=subm pesquisa realizada em abril de 2009). Destaca-se da jurisprudência: Apelação cível. Adoção. Recém-nascido entregue à família não cadastrada no registro competente. Regra geral que pode ser excepcionada diante de outros fatores favoráveis ao menor. Mãe biológica desconhecida dos pretensos adotantes e residente em estado diverso. Indícios de entrega de filho mediante paga ou recompensa. Revogação da guarda provisoriamente concedida aos autores e colocação do infante em família substituta. Formação de vínculo afetivo. Estudo social favorável à permanência da atual situação. Probabilidade de desgaste e prejuízo no desenvolvimento da criança no caso de nova alteração. Interesses do menor resguardados. Sentença mantida. Recurso desprovido. (Ap. Cív. n , de Jaraguá do Sul, rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, j. em ). Outrossim, mister ressaltar as ponderações realizadas pelo Magistrado singular na decisão atacada, no concernente à existência do Cadastro de Adoção, que possui outros casais inscritos e que antecedem os agravantes da ordem de preferência: A pretensão dos requerentes não pode ser acolhida, haja vista que a adoção dirigida, ou intuitu personae, é excepcional em nosso sistema, e somente poderia ser deferida caso apresentasse vantagens para a criança. Não é o caso. Percebe-se que os requerentes pretenderam a adoção do infante, vindo desta forma de encontro aos princípios que orientam o processo de adoção, uma vez que, não obstante estejam cadastrados nesta Comarca (fl. 25), burlaram a ordem de inscrição para efetivação da adoção. O Judiciário não pode dar guarida à burla à lei, e ao cadastro por ela instituído, e mantido pelo próprio Judiciário (fls ). Vislumbra-se do processado que os agravantes mantiveram o infante sob seus cuidados, sem autorização judicial, por aproximadamente um mês, do momento em que a mãe lhes entregou a criança, até a data em que foi proferida a decisão judicial que negou a guarda provisória a eles. Ocorre que tal fato não caracteriza o vínculo afetivo que pretendem demonstrar os agravantes, em que pese extrair-se dos documentos acostados a intenção desses em adotar o infante e o tratamento de filho a ele dispensado no convívio familiar, circunstância que não retira o interesse dos demais

5 casais que antecedem os agravantes na lista do Cadastro de Adoção. O relator do efeito suspensivo, Juiz Substituto de Segundo Grau Domingos Paludo, com propriedade, analisou a questão: O curto tempo de convivência dos agravantes com o infante, bem como a pouca idade deste (aproximadamente dois meses), denotam que ainda não houve estabelecimento de vínculo da criança com os agravantes a tal ponto de criar uma situação em que se poderia (com a observância dos demais trâmites) colocar a ordem cronológica dos pretendentes em segundo plano (fls ). Acrescentou o Procurador de Justiça Mário Gemin: Ademais, se os agravantes julgam estabelecido vínculo afetivo entre eles e a criança em razão do pouco tempo que mantiveram-na sob seus cuidados? cerca de um mês?, certamente que, na atualidade, o menor está afeiçoado àqueles que vem lhe dedicando, diária e ininterruptamente, cuidados e carinhos, seja no local em que está abrigado, seja em família substituta, se já determinada a entrega pelo juízo a quo (fl. 71). De fato, é sabido que 2 os interesses do menor devem prevalecer, atendendo-se ao princípio da proteção integral, conforme estabelece o art. 227 da CF, bem como o art. 3º do ECA, senão vejamos: Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Ora, o convívio dos3agravantes com o menor, inclusive com os demais familiares e amigos do casal, consoante mencionado por eles, pode criar um vínculo afetivo diferenciado entre os envolvidos. Portanto, é de se 4notar que não se mostra adequada a concessão da guarda provisória aos agravantes, porquanto diminuto o período em que permaneceram com o menor, que retornou ao abrigo por conta de decisão judicial. 5 Com efeito, o retorno do infante ao lar dos agravantes, para a sua permanência até que a sentença seja proferida, poderia estreitar os laços e criar uma ilusão de relação parental que ainda não existe e o eventual rompimento dessa situação poderia gerar consequências desastrosas ao menor, ainda de tenra idade, cujo bem-estar deve

6 prevalecer sobre os demais interesses. Desse modo, as assertivas 6 dos agravantes são destituídas de fundamento que lhes assegure a obtenção liminarmente da guarda provisória do menor, porquanto, além da obediência à ordem de cadastro de adoção, visa-se, principalmente, a assegurar o bem-estar psicológico da criança, que ainda não estabeleceu vínculo afetivo com aqueles. Oportuno, no ponto, 7consignar o ensinamento de Eduardo de Oliveira Leite: 8A adoção não é um consolo para casais sem filho, ou a substituição daquele que foi perdido e, tampouco deve assumir caráter assistencial. A decisão em adotar é bastante maior. É um ato responsável e corajoso e tal decisão exige o comprometimento consciente, total, inteiro. Uma opção que não é, nem momentânea nem inconseqüente. [...] Uma decisão que implica enormes responsabilidades pelas atitudes que a consolidarão (Adoção: aspectos jurídicos e metajurídicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 150 (Grandes temas da atualidade; v. 4). Isso significa que, em9 matéria alusiva à adoção, em que de um lado está o interesse maior do menor e de outro o desejo de serem pais dos adotantes, toda cautela deve ser observada, porquanto a regra jurídica deverá assegurar o bem-estar da criança, a proteção de seus direitos e a garantia de seu desenvolvimento integral. Acerca do tema Sílvio 10de Salvo Venosa preleciona: O11juiz deverá procurar a solução prevalente que melhor se adapte ao menor, sem olvidar-se dos sentimentos e direitos dos pais (Direito Civil. Direito de Família. Atlas: 2003, 3ª. edição, volume VI, p. 228). Da mesma forma, pertinente 12 as palavras do eminente Desembargador Alcides Aguiar no Ag n : No 13 âmbito de guarda e responsabilidade de filho menor, há que se deferir ao Juiz da causa, próximo das pessoas e dos fatos, e ao seu poder cautelar, maior amplitude no encaminhamento da solução de cada caso. O interesse do menor sobrepõe-se a qualquer outro, mesmo o de ordem procedimental. Assim, pelos motivos 14anteriormente expostos, sem olvidar que o interesse do infante deve prevalecer, mantém-se a decisão singular que negou a guarda provisória aos agravantes em face de G. dos S. F., evitando sua exposição a situações de insegurança e instabilidade. DECISÃO Nos termos do voto do Relator, nega-se provimento ao recurso. Participaram do julgamento, realizado no dia 14 de abril de 2009, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Marcus Tulio Sartorato e Maria do Rocio

7 Luz Santa Ritta. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, Dr. Mário Gemin. Florianópolis, 4 de maio de Fernando Carioni PRESIDENTE E RELATOR

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