RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO: NEGLIGÊNCIA IMPRUDÊNCIA OU IMPERÍCIA

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1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO: NEGLIGÊNCIA IMPRUDÊNCIA OU IMPERÍCIA Cézar Donizetti Luquine Jordana Boldori RESUMO O homem vem sofrendo danos devido as transformações que introduzem no mundo em que vive. Assim, a responsabilidade civil está ganhando espaço. Há situações em que os médicos com o intuito de salvar vidas agem com condutas inadequadas, condutas estas que podem ser dolosas ou culposas, causando danos à vítima que devem ser reparados. Sua responsabilização será de acordo com a responsabilidade assumida por ele em relação ao paciente, pois algumas vezes, deverá cumprir o resultado prometido. O médico devera utilizar-se de todos os esforços e meios cientificamente aprovados para proporcionar melhor resultado ao paciente, a fim de evitar consequências danos ao assistido. Não será admitido o uso da medicina para pratica de crimes contra a saúde pública. Palavras-chave: Culpa. Médico. Paciente. Responsabilidade civil. ABSTRACT The man has suffered damage due to the transformations that introduce the world you live. Thus, liability is gaining ground. There are situations where physicians in order to save lives act with improper conduct, these behaviors can be intentional or culpable, causing damage to the victim to be repaired. Accountability will be in accordance with the liability assumed by it in relation to the patient, because sometimes it must comply with the promised result. The physician should make use of all the efforts and resources scientifically approved to provide better results for the patient, in order to avoid damage to assisted consequences. Will not be allowed to use the practice of medicine for crimes against public health. Keywords: Guilt. Physician. Patient. Liability. INTRODUÇÃO Os médicos enquanto profissionais liberais, respondem por culpa subjetiva, por negligência, imprudência ou imperícia. Assim se determina a responsabilidade civil do médico, pois de outra forma, responsabilidade objetiva, ocasionaria desestimulo aos profissionais, uma vez que poderiam ser tolhidos em suas decisões com receio de punições. Bacharel em Direito, formado pela Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF) Orientadora, Especialista em Direito e professora na FADAF

2 O legislador ao adotar a responsabilização subjetiva do médico, proporcionou a este o livre arbítrio nas situações de risco ou doença grave, onde às vezes não tempo para consultas ao paciente ou seus responsáveis. 1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO 1.1 Conceituação da Responsabilidade Civil Médica Devido ao aumento de denúncias e processos judiciais envolvendo médicos, tendo em vista as suas condutas, sua responsabilidade é subjetiva sendo importantíssima a relação de confiança com o paciente. É válido ressaltar que a responsabilidade civil traz a ideia de recompensa, ressarcimento no âmbito pecuniário. Para melhor enfatizar Gonçalves (2005, p. 18) confirma o entendimento acima quando conceitua a responsabilidade civil: a palavra responsabilidade origina-se do latim respondere, que encerra a idéia de segurança ou garantia de restituição ou composição do bem sacrificado. Teria, assim, o significa de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir. A responsabilidade civil apresenta como elementos reparadores a ação ou omissão, o dano, a culpa e o nexo causal. O artigo 186 do Código Civil (CC) dispõe sobre a regra da responsabilidade civil subjetiva, ou seja, o médico somente será responsabilizado quando agir culposamente, quando sua conduta for ilícita, quando não observar os cuidados que deveria tomar ao conduzir o estado de saúde do paciente. Nota-se que a responsabilidade civil subjetiva baseia-se na ideia de culpa, passando ser a prova de culpa do médico pressuposto necessário do dano indenizável. Parafraseando Diniz (2012, p. 313) a responsabilidade subjetiva é aquele que deve conter a modalidade de culpa negligência, imprudência ou imperícia. O profissional médico deve atuar de modo zeloso, atento, utilizando-se de todos os meios adequados, a fim de evitar danos ao paciente. A indenização somente caberá àquele que for submetido a tratamento médico e por causa deste e de culpa do profissional sofrer qualquer prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial. Nas palavras de Croce (2002) apud Diniz (2012, p. 312) a responsabilidade médica é uma situação jurídica que, conforme demonstrada no Código Civil atinge a

3 órbita contratual e extracontratual estabelecida entre os sujeitos, isto é, médico e paciente, no qual o primeiro assume uma obrigação de meio e não de resultado. O médico tem o comprometimento de tratar o paciente com zelo, atenção e diligências adequadas, adverti-lo e/ou esclarecê-los dos riscos da terapia ou da intervenção cirúrgica, bem como dos exames a serem realizados, caso o paciente não consiga ser curado ou vem a falecer, isso não significa que o médico deixou de cumprir o contrato, não cabendo também responsabilizá-lo civilmente pelo ocorrido. Em síntese, para que haja a alegação de erro médico e de sua responsabilidade civil, eventuais prejuízos devem ser suportados pelo paciente, devendo estar presente a culpa através de alguma de suas modalidades, imperícia, imprudência ou negligência. 1.2 Natureza da Responsabilidade Médica Embora o atual Código Civil tenha regulado a responsabilidade civil do médico no capítulo relacionado aos atos ilícitos, tal responsabilidade é em regra contratual, excepcionalmente terá natureza delituosa, quando o profissional violar uma norma regulamentadora da profissão ou cometer um ilícito penal. O contrato firmado entre médico e paciente ou seu representante legal é de prestação de serviço e pode ser escrito ou verbal, iniciando com o primeiro contato entre as partes, muitas vezes ocorre na primeira consulta e finalizado com o término do tratamento. Pode ser considerado tácito ocorrendo normalmente em casos de urgência e emergência e consultas particulares, ou expresso quando ocorre a consulta através de planos de saúde. O contrato é sempre bilateral e oneroso, pois há obrigação de fazer do médico (prestar o atendimento) e de dar do paciente, remunerar o profissional com o pagamento dos honorários. Segundo Diniz (2012, p. 313), o médico responderá extracontratualmente quando fornecer atestado falso; consentir, em caso que pode impedir, que a pessoa não habilitada exerça a profissão médica; permitir a circulação de obra escrita por ele onde ontem erros de dosagens de medicamentos e que bem ocasionar acidentes ou morte; deixar de ordenar a remoção do ferido ao hospital mesmo sabendo que as condições de melhora são inexistentes devido ao tratamento que está recebendo; efetuar intercessões cirúrgicas sem estar habilitado; utilizar tratamento não aprovado cientificamente que cause deformações no paciente.

4 O médico ao atender um chamado do paciente ou de seu representante legal dá origem imediata a um contrato bilateral entre as partes o qual pode ser escrito ou oral, tácito ou expresso, apresentando uma obrigação de meio por não comportar o dever de cura e sim de prestar assistência conscienciosas e atenta, conforme dispõe os artigos 951 do CC e 14, 4º do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Art O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravarlhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. Art. 14 [...] 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Sendo assim, se o paciente falecer sem que tenha havido alguma das modalidades de culpa na atividade do médico não haverá inadimplemento contratual, pois o profissional da área da saúde não assumiu o dever de cura do paciente e sim de prestarlhe cuidados. Dispõe o artigo 6º, VIII do CDC, que o médico deverá provar que não houve execução culposa da sua obrigação profissional, demonstrando que o dano alegado pelo paciente ou sua representante legal não resultou de culpa. No entanto, erro médico indenizável corresponde ao desvio de comportamento na atividade do profissional que se tivesse executado conforme estabelecido pela lei e procedimentos da sua profissão não teria causado o dano ao paciente. 1.3 Responsabilidade Pessoal do Médico: Obrigação de Meio ou de Resultado? O médico terá sua responsabilidade pessoal imputada, quando não houver dúvidas de sua culpa, a mesma necessita ser comprovada, porém no caso de não observância de procedimentos basilares, sua responsabilização será presumida uma vez que se trata de regras procedimentais Obrigação de meio Existe a obrigação de meio, quando a prestação exige que o agente cumpra determinadas formalidades na consecução do resultado, não obrigando ao agente garantir sua eficácia. Em outras palavras, o agente não tem responsabilidade pelo resultado final, porém não mede esforços para alcança-lo.

5 Segundo Matielo (1998), apud Tartuce (2012, p. 555): Obrigação de meios é a que vincula o profissional à aplicação diligente de todos os recursos disponíveis para a melhor condução possível do caso clinico que será alvo de seus préstimos. O médico não fica adstrito a um resultado final, mas tem de envidar todos os esforços e utilizar-se dos aparatos técnicos que estiverem razoavelmente a seu alcance. A cura do paciente não é, certamente, o objetivo jurídico da contratação, embora se coloque como finalidade primacial do atendimento prestado. [...] A existência da obrigação de meios é a única solução que pode justificar a liberdade de atuação do profissional da saúde, pois se fosse ele jungido a um resultado especifico, fatalmente estaria derrubada até mesmo a teoria da contratualidade nas relações médico/paciente. [...] Nota-se pelo entendimento acima, que na relação que envolve a obrigação de meio, o objeto do contrato é a atuação técnica dentro dos parâmetros da ciência e cuidadosa do profissional da saúde em relação ao paciente. O vínculo contratual estabelecido entre o médico e o paciente refere-se ao emprego da melhor técnica e diligências que serão aplicadas conforme a possibilidade médica e a situação do paciente, assim não há que se falar em obrigação de resultado, pois o médico não tem o dever de curar o paciente, mas sim de atendê-lo cuidadosamente e aplicar as técnicas cientificas para amenizar a doença. Caso o paciente se sinta lesado pelo ato médico, deverá este demonstrar que o profissional teve uma conduta culposa quando lhe prestava assistência, ou seja, agiu de maneira imprudente, negligente ou imperita. É válido ressaltar que o médico na maioria das vezes não tem a obrigação da cura. Para a doutrina majoritária e jurisprudência o paciente deve provar que o médico agiu culposamente, causando-lhe danos materiais ou morais para poder ser indenizado. Mas o CDC obedece ao princípio da inversão ao ônus da prova, ou seja, devido à dificuldade do paciente lesado ou de seu representante legal ter acesso ao prontuário médico, exames e lista de medicamentos, ao alegar ter sofrido qualquer tipo de lesão devido a conduta culposa do profissional, fica este obrigado a provar sua inocência, ou seja, que não agiu de maneira que causasse a lesão suscitada pelo paciente. A doutrina tem firmado que a responsabilidade civil do hospital é objetiva, contudo o hospital somente tem espaço quando o dano foi causado devido à falta de serviço. Quando a lesão for causando devido a falha técnica devida do profissional medico, se este não tiver nenhum vínculo com o hospital não cabe atribuir a entidade hospitalar a responsabilidade de indenizar, cabendo somente ao médico. É importante frisar que a responsabilidade civil do médico é subjetiva, necessitando de comprovação de culpa, nos termos do 4º do artigo 14 do CDC. No

6 entanto a obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado, pois o objetivo dessa obrigação não é a cura do paciente, mas sim o emprego do tratamento adequado de acordo com a ciência atual, de maneira cuidadosa e atenta Obrigação de resultado Há casos em que se supõe a obrigação de resultado como sentido de cláusula de incolumidade, ou seja, geração de perigo, como ocorre na cirurgia plástica estética ou no contrato de hospitalização. Neste caso o médico assume o dever de preservar o paciente de acidentes, razões pelas quais a responsabilidade civil será objetiva. Pereira (1993), apud Diniz (2012, p. 317) dispõe que: Nas obrigações de resultado a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final. Na obrigação de resultado o médico deve proporcionar ao paciente o resultado prometido, nesse caso, ele é contratado devido as suas habilidades específicas adquiridas de especialização em alguma área da medicina. Essa obrigação é percebida nas cirurgias plásticas. Para Venosa (2010, p. 77), a obrigação de resultado é cumprida quando o resultado almejado for alcançado. Para ele, a inexecução do resultado caracteriza falta contratual, ou seja, neste caso a culpa é irrelevante para o descumprimento. O médico não tem o dever somente de cumprir sua atividade, mas de proporcionar ao paciente o resultado prometido, caso não seja cumprido o contrato haverá o inadimplemento da obrigação, cabendo ao paciente provar o não cumprimento, ou seja, o resultado prometido. Nas obrigações de resultado a responsabilidade civil do médico também é subjetiva, cumpre a este demonstrar que os eventos danosos durante a cirurgia decorreram de fatores externos e alheios a sua vontade. Ao firmarem o contrato o médico deve solicitar que o paciente assine um termo de responsabilidade de maneira a alerta-lo sobre eventuais problemas que possam surgir no período pós-operatório, conforme a jurisprudência do STJ (REsp /MG, julgado em 19/08/2010).

7 1.4 Os Deveres do Médico No contrato médico contém alguns deveres presentes nos artigos 31 a 42 do Código de Ética Médica, os quais serão parafraseados a seguir. O médico deve respeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a realização de práticas diagnósticas ou terapêuticas, exceto quando o paciente correr risco de morte. O profissional deve aconselhar seu cliente, em relação as precauções exigidas pelo seu estado de saúde, sob pena de responder por violação desse dever. Além do conselho, deve utilizar todos os meios cientificamente aprovados e atualizados de diagnósticos e tratamento em favor do paciente, a fim de beneficiar sua saúde. O paciente deve ser cuidado com zelo, sendo permitido a este a utilização de todos os recursos da medicina, caso o médico aja contrariamente a estes deveres será responsabilizado em caso de ausência de assistência ao cliente ou de negligenciar as visitas, abandonando-o. Vale ressaltar que o exercício da medicina é livre, de forma que o médico pode negar-se a atender chamado de um doente, não sendo obrigado a justificar sua recusa, todavia há exceções, o médico não poderá deixar de atender a um chamado de seu paciente ou do representante legal ou quando não houver outro médico ou serviço médico disponível no local, em casos de urgência ou emergência. O médico deve informar o diagnóstico, prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento diretamente ao paciente, salvo se esta informação lhe causar danos irreparáveis ou irreversíveis, nesses casos a comunicação será feita a seu representante legal. Tais informações deverão ser prestadas sem qualquer exagero, não sendo permitido ao médico exceder o número de visitas, consultas ou qualquer procedimento. Ocorrendo fatos que prejudiquem o bom relacionamento entre médico e paciente, o profissional poderá renunciar ao atendimento, mas antes deverá informar sua decisão ao paciente ou seu representante legal e permitir o conhecimento e acesso do seu sucessor a todos os procedimentos e exames realizados e medicamentos prescritos, com o intuito de assegurar a continuidade aos cuidados do enfermo e zelar pela boa saúde. O médico deve prescrever o tratamento ou procedimento ao paciente após a realização de exames, salvo em casos de urgência ou emergência. É de suma importância dizer que o tratamento médico a distância somente poderá ser realizada após ser regulamentados no Conselho Federal de Medicina, na falta de lei expressa, o

8 tratamento e acompanhamento serão feitos na presença do médico e paciente, por ser tratar de contrato intuitu personae. Em casos de dúvida sobre os diagnósticos e exames o médico, bem como o paciente, poderão saná-la através de uma segunda opinião ou junta médica. Em relação à doença incurável e terminal, o médico, mesmo a pedido do paciente ou de seu representante legal, não poderá abreviar a vida, deve oferecer todos os cuidados paliativos até a morte natural. Ocorrendo a violação de algum dever do médico, e esta acarretar danos morais ou patrimoniais, irreparáveis ou irreversíveis ao paciente, o profissional responderá pelo prejuízo causado ao seu assistido. 1.5 Excludentes da Responsabilidade Médica As causas que podem excluir a responsabilidade civil médica são: caso fortuito; força maior; culpa exclusiva do paciente; fato de terceiro e cláusula de não indenizar. Estas excludentes já foram citadas em capitulo anterior, estão presentes no artigo 393 do CC. A culpa exclusiva do paciente ocorre quando o médico não contribuiu para a realização do evento danoso, ou seja, o dano foi causado pelo próprio paciente desaparecendo a relação de causa e efeito entre o prejuízo suportado pela vítima e a ação do agente. Essa excludente na maioria dos casos ocorre quando o paciente não segue as recomendações médicas prescritas. Há casos em que o médico concorre na culpa, isto é, além da culpa exclusiva do paciente por não respeitar as recomendações o médico também pode ter comportamento culposo que cause prejuízos ao paciente, neste caso a indenização pelos danos causados será repartida entre os responsáveis na proporção de cada prejuízo. O caso fortuito e a força maior são excludentes de responsabilidade civil do médico pelos danos sofridos pelo paciente. Nestes casos não há ação ou omissão culposa por parte do médico (agente), há a ocorrência de fato imprevisível que não pode ser evitado. Por força maior entende-se a ocorrência de um fato que gerada dano fora da relação médico-paciente, ou seja, que não pode ser evitada pelo médico mesmo sendo

9 identificada. O caso fortuito por sua vez, é um acontecimento que na relação médicopaciente não é esperada e tampouco prevista, sendo impossível de ser evitada. Portanto, sempre que a situação for inevitável, irresistível e invencível pode-se dizer que o prejuízo sofrido pelo paciente não será indenizável, pois está diante de uma excludente de responsabilidade civil do médico. O fato de terceiro também é considerado uma excludente de responsabilidade civil do médico, pois a ação predominante da lesão partiu de uma pessoa e não do médico. É importante frisar que o terceiro que causou danos ao paciente não pode ter nenhuma relação com o médico, caso contrário o profissional será responsabilizado vez que ele responde pelos atos de sua equipe ou profissional que o auxilia. O contrato firmado entre o médico e o paciente ou seu representante legal pode conter a cláusula de não indenizar. Esta cláusula exclui a responsabilidade civil de indenizar eventuais danos ou prejuízos que surgirem no decorrer do contrato devido seu descumprimento por uma das partes envolvidas, médico ou paciente, mas para ter validade deve ser aprovada por ambas as partes. É importante frisar que a cláusula de não indenizar não está relacionada aos direitos personalíssimos, sob pena de nulidade, vez que a vida é um bem indisponível. 1.6 Teoria da Perda de Uma Chance A indenização do dano decorrente da teoria da perda de uma chance foi por muito tempo esquecida pelo Direito, pois os legisladores e doutrinadores não tinham a certeza que se ato do agente fosse realizado a vantagem almejada seria obtida. Atualmente esta teoria foi expandida, sendo observada nos danos decorrentes do inadimplemento contratual e na responsabilidade civil subjetiva ou objetiva. Suas características principais são: a perda de uma vantagem que a vítima almejava e a ausência de nexo causal entre a perda da vantagem desejada e o ato do causador do dano. Segundo esta teoria à prática de um ato ilícito pelos agentes pode fazer com que a vítima perca a oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar a ocorrência de um prejuízo, ensejando indenização pelos danos causados. Esta teoria foi adotada no Brasil e é aplicada pelo STJ que exige que o dano seja real, atual e concreto para ser indenizável.

10 Segundo o entendimento jurisprudencial do STJ (REsp /RS, rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010), a teoria da perda de uma chance visa responsabilizar o causador do dano, não pelo lucro cessante ou dano emergente, mas pela perda da possibilidade de buscar a posição mais vantajosa que se não fosse pela pratica do ato ilícito, a vítima alcançaria. Esta teoria pode ser utilizada como critério de indenização por erro médico, vez que este erro pode reduzir as vantagens concretas, atuais e reais do paciente que venha falecer em decorrência de erro médico. A responsabilidade civil do médico, segundo esta teoria, ocorre quando o médico por causa de um erro em seu procedimento ou conduta que poderia ser evitado, causar dano certo, concreto e real ao paciente deverá indenizá-lo, vez que se tivesse agido com cautela e zelo o paciente poderia ter sido curado evitando os prejuízos sofridos. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho buscou demonstrar a problemática existente em torno da responsabilidade civil do profissional médico, na maioria das vezes subjetiva, por se tratar de uma obrigação meio e outras vezes objetiva quando tratar de obrigação de resultado. O erro médico pode trazer danos de difícil reparação ou até irreparáveis ao paciente, não devendo as vítimas ficarem inertes quanto ao fato ocorrido. No princípio a reparação iniciou-se com a Lei de Talião, evoluiu para Lei das XII das tabuas, atualmente tem por princípio os preceitos da lex aquiliana. Atualmente no Direito Comparado, a Inglaterra vem promovendo estudos científicos com acompanhamento, sobre as curas através da mediunidade o que ainda no Brasil e visto apenas como curandeirismo. A legislação brasileira permite ao lesado, vítima de erro médico, o acesso ao Judiciário com o escopo de reparar o dano sofrido ou prevenir, mas a grande dificuldade encontrada por essas pessoas é provar a culpa da conduta médica, pois o atual Código Civil adotou a teoria subjetiva da responsabilidade civil, concedendo a vítima o ônus da prova, haja vista que os documentos probatórios, na maioria das vezes, se encontram sob o poder do médico.

11 Assim os tribunais vêm mantendo distante o que ocorre nos Estados Unidos da América, onde a responsabilidade é objetiva, com isto a atividade medica está se tornando menos atrativa a cada dia por causa das indenizações milionários. A relação médico-paciente poderá originar-se a partir de uma consulta, fala-se então de relação contratual tácita ou expressa ou através de uma relação extracontratual, a qual ocorre em casos de urgência e emergência. Quanto a reparação do dano, esta deve beneficiar o paciente lesado, tendo em vista que o juiz analisara o caso concreto e só então resolver a lide. Por fim, cabe ao médico exercer com zelo sua atividade e aprimorar seus conhecimentos técnicos. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, Código Civil. Brasília, DF: Senado Federal, Código Civil. Brasília, DF: Senado Federal, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: responsabilidade civil. 7. vol. São Paulo: Saraiva, GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 2. ed. vol. único. São Paulo: Métodos, VENOSA, Silvio Salvo. Código civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010.