AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

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1 Excelentíssima Senhora Doutora Juíza de Direito Vara das Fazendas Públicas da Comarca de Santo Antônio do GO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, neste ato por meio do Promotor de Justiça que a presente subscreve, no uso de suas atribuições legais, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c ANTECIPAÇÃO DE TUTELA Em face do MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO, pessoa jurídica de direito público, com sede na prefeitura local, nesta cidade, e do ITAÚ UNIBANCO S/A, pessoa jurídica de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anônima, com sede local nesta cidade, pelos fatos e fundamentos que abaixo se seguem. 1. Dos fatos Foi instaurado, no âmbito desta Promotoria de Justiça, o Inquérito Civil Público n.º 03/2010, tendo como investigado os réus. De acordo com o apurado no bojo do mencionado procedimento de investigação, os réus mantêm entre si Convênio de Cooperação Técnica, conforme demonstrado no documento de fls. 61/72, dos autos o inquérito civil público anexo.

2 Conforme o referido convênio, cumpriria ao MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO a observância das seguintes obrigações, entre outras: I. manter, no mínimo, 850 (oitocentos e cinqüenta) pagamentos de salários aos servidores e empregados municipais ativos, inativos e comissionados da Administração Direta ou Indireta, Autarquias e Fundações, através de créditos em suas contas correntes no ITAUBANCO; II. efetuar o pagamento de novos servidores que vierem a ser contratados, concursados ou admitidos sob qualquer regime, mediante crédito em conta corrente a ser aberta junto ao ITAUBANCO; (grifo nosso). Por sua vez, ao ITAÚ UNIBANCO S/A seria imposto o dever de conceder o valor de R$ ,00 (duzentos e trinta mil reais) ao MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO, além de outras obrigações. Vê-se, portanto, que o MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO, a fim de perceber vantagens pecuniárias, firmou com o ITAÚ UNIBANCO S/A, convênio no qual dispôs além de sua capacidade negocial, vez que passaria a exigir dos seus funcionários que firmassem, por conta e risco próprios, contrato de abertura de conta para depósito perante a referida instituição financeira, sob pena de não receberem seus salários. Tais evidências indicam, sem sombra de dúvidas, que o convênio formalizado entre os réus viola primado das relações privadas, em especial, as consumeristas, ao impor obrigação a terceiros, sem seu prévio consentimento ou liberdade de escolha. 2. Do Direito A Lei n.º 8.070/90 (Código de Defesa e Proteção do Consumidor), em seu artigo 6.º, inciso II, garante, como direito inafastável do consumidor, a liberdade de escolha.

3 É importante notar que a liberdade de escolha como princípio do sistema consumerista, não se faz pleno com o simples consentimento, mas exige desse atitude reflexiva, dando contornos concretos a essa liberdade. Ou seja, é fundamental a efetiva verificação da amplitude de escolha do consumidor. No presente caso, o Convênio Técnico acima mencionado retira a efetiva liberdade escolha dos funcionários públicos municipais, vez que lhes impõe a contratação do ITAU UNIBANCO S/A a fim de que possam perceber suas verbas alimentares - portanto, imprescindíveis -, sem lhes permitir a escolha de outra instituição financeira a lhes oferecer mais e melhores vantagens. Nesta condição, observa-se que a aceitação do serviço prestado pelo ITAÚ UNIBANCO S/A - conquanto o aparente consenso - se dá em razão de verdadeira necessidade do funcionário público municipal em perceber a devida contraprestação por seus serviços. Diante dessa situação de necessidade, completamente alijada fica a liberdade de escolha, conforme lição do Professor Rizatto Nunes: Contudo, haverá casos em que, justamente por não poder escolher, a ação da pessoa não será livre. E nessa hipótese a solução deve ser outra. Estamos referindo à necessidade. O conceito é clássico: liberdade é o oposto de necessidade. Nesta não se pode ser livre: ninguém tem ação livre para não comer, não beber, para voar etc. Aplicado o conceito à realidade social, o que se tem é o fato de que o objetivo constitucional da construção de uma sociedade livre significa que, sendo a situação real de necessidade, o Estado pode e deve intervir para garantir a dignidade humana 1 (grifo nosso). Assim sendo, a imposição do MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO a seus funcionários para que formalizem contrato bancário com o ITAÚ UNIBANCO S/A, como única forma de receberem seus salários, viola frontalmente o direito de liberdade de escolha que lhes assiste. 1 NUNES, Rizatto. Curso de Direito do Consumidor. 2.ª edição. Ed. Saraiva, p. 27.

4 Corroborando tal entendimento, assim já se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº /180( ) COMARCA DE ÁGUAS LINDAS DE GOIÁS AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ÁGUAS LINDAS DE GOIÁS AGRAVADO : SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE ÁGUAS LINDAS DE GOIÁS RELATOR : DES. LUIZ EDUARDO DE SOUSA AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. LIMINAR. SERVIDOR PÚBLICO. LIBERDADE DE ESCOLHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA RECEBIMENTO DE VENCIMENTOS. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE. POSSIBILIDADE. I- O agravo de instrumento é recurso secundum eventum litis e deve limitar-se ao exame do acerto ou desacerto da decisão prolatada pelo juízo a quo. II- Constatando-se que o vínculo estabelecido entre servidor público e instituição bancária é de cunho privado, em que prevalece a livre escolha e conveniência do consumidor no momento da contratação de serviços, merece ser mantida a decisão que reconheceu o direito do funcionário público de optar por qualquer estabelecimento bancário integrante do sistema financeiro nacional para depósito de sua remuneração. Caso contrário, estar-se-ia autorizando intromissão desarrazoada do ente público na esfera do particular, cuja permissibilidade encontra-se limitada os casos em que o interesse público afigura-se demonstrado e com manifesta preeminência. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECEBIMENTO DE VENCIMENTOS POR SERVIDOR PÚBLICO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. OBRIGATORIEDADE DO SERVIDOR CONTRATAR A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA INDICADA PELO ENTE PÚBLICO AO QUAL ESTÁ VINCULADO. DESNECESSIDADE. A relação jurídica estabelecida pelo servidor com as instituições financeiras mesmo as oficiais, são de natureza pessoal e privada, daí porque não se mostra plausível à administração invadir o âmbito particular do servidor e impor a este a contratação dos serviços prestados por quem ela indicar. Ao funcionário público é assegurado o direito de receber seus vencimentos, no mesmo dia em que

5 creditado, na conta de depósitos de que for titular, por sua livre iniciativa. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO, 3ª CC, AI 61478, Rel. Des. Walter Carlos Lemes, DJ 121 de 01/07/2008) Dessa forma, manifestamente ilegal é a imposição feita aos funcionários públicos municipais. 3. Da antecipação de tutela Ante a manifesta situação de ofensa à liberdade de escolha que assiste aos funcionários municipais na condição de consumidores, não é razoável manter-lhes, até o fim do julgamento da presente lide, a obrigação de contratar com o ITAÚ UNIBANCO S/A, suportando assim o custo de tal contratação. Dispõe o artigo 273, incisos I e II, do Código de Processo Civil: Art O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Por sua vez, o 2.º, do mesmo dispositivo dispõe assim: 2.º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. A confluência dos referidos dispositivos indicam quais os requisitos necessários à antecipação da tutela do pedido principal: a) prova inequívoca do alegado; b) fundado receio de dano irreparável ou abuso de direito de defesa do réu, como manifesto propósito protelatório e c) reversibilidade do provimento

6 antecipado. 1.ª Promotoria de Justiça de Santo Antônio do Ora, ante o acervo probatório colacionado nos autos do Inquérito Civil Público n.º 03/2010 vê-se que há prova inequívoca do Convênio firmado entre o MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO e o ITAÚ UNIBANCO S/A, o qual impede que os funcionários públicos municipais possam livremente escolher a instituição financeira para percepção de seus salários. Também não se pode olvidar que se permitida a manutenção da situação a favor dos réus, os funcionários públicos municipais, ora consumidores, continuarão a suportar os gastos ordinários da manutenção de conta perante o BANCO ITAÚ UNIBANCO S/A (conforme documento acostado a fls. 91, do Inquérito Civil Público), sem que para tanto tenham disposto de plena liberdade de escolha. Por fim, reversível também é o provimento eventualmente antecipado, pois, a qualquer momento, poderá o MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO, desde que autorizado, exigir que o recebimento dos proventos pagos a seus funcionários passem novamente a ser feitos por meio de depósito em conta do ITAÚ UNIBANCO S/A, dado o vínculo permanente com o seu quadro de pessoal. Preenchidos, portanto, os requisitos para a antecipação de tutela. Visando garantir a execução da obrigação de fazer pretendida em caráter antecipado, fundamental é a cominação de astreintes, ou seja, de multa pecuniária aplicada por cada descumprimento fixado em decisão, em conformidade com o artigo 287, do Código de Processo Civil. Antes, contudo, vale destacar que a responsabilidade pessoal do gestor público, quando do descumprimento das determinações judiciais destinadas ao ente público, encontra guarida no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se extrai do julgado abaixo: RECURSO ESPECIAL Nº RN (2008/ ) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER. ASTREINTES. VALOR. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. FIXAÇÃO CONTRA AGENTE PÚBLICO. VIABILIDADE. ART. 11

7 DA LEI Nº 7.347/ O pedido de minoração da quantia arbitrada a título de astreintes não ultrapassa a barreira do conhecimento, uma vez que o valor confirmado pela Corte de origem - R$ (cinco mil reais) por dia - não se mostra manifestamente desarrazoado e exorbitante. Por conseguinte, sua modificação dependeria de profunda incursão na seara fático-probatória.incidência da Súmula 07/STJ. 2. A cominação de astreintes prevista no art. 11 da Lei nº 7.347/85 pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais. 3. Recurso especial conhecido em parte e não provido. Nesse contexto é importante frisar que dada ação de desleixo dos réus em face da liberdade de escolha dos funcionários públicos municipais, e antevendo possível obstaculização por parte desses a fim de retirar a utilidade da medida antecipatória, caso deferida, este órgão vislumbra a possibilidade, nos moldes do artigo 461, 4.º e 5.º, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária à espécie, de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao ITAÚ UNIBANCO S/A, bem como ao Gestor Público Municipal (Prefeito), por cada vez que criarem obstáculos extralegais ao encerramento de conta em agência do ITAÚ UNIBANCO S/A, e indicação de nova conta em instituição financeira diversa para recebimento de proventos, em favor do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor, além o pagamento de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) a cada consumidor lesado. 4. Do pedido Ante o exposto, requer-se que Vossa Excelência se digne de: a) Receber a presente inicial, por ser tempestiva e oportuna; b) Determinar, inaudita altera pars: b.1. Que seja autorizado aos funcionários públicos

8 municipais que assim o desejarem, o encerramento de contrato de conta para depósito no ITAÚ UNIBANCO S/A, bem como a modificação de instituição financeira para depósito dos proventos devidos pelo MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO, mediante prévia comunicação desses; b.2. Que seja fixada multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a ser paga pelo ITAÚ UNIBANCO S/A, bem como pelo Gestor Público Municipal (Prefeito), em favor do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor (Banco do Brasil S/A - Agência: Conta: ), por cada vez que se recusarem a cumprir o disposto no sub-item b.1; b.3. Que seja fixada multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) a ser paga pelo ITAÚ UNIBANCO S/A, bem como pelo Gestor Público Municipal (Prefeito), em favor do consumidor lesado, por cada vez que se recusarem a cumprir o disposto no sub-item b.1; b.4. Que o MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO promova ostensivamente a informação da possibilidade de modificação de instituição financeira para depósito de proventos a todos seus funcionários, pelo prazo de 30 (trinta) dias; c) Determinar a citação dos réus para, assim querendo, apresentar contestação no prazo legal, sob pena de revelia; d) Julgar procedente a presente demanda, determinando, em caráter definitivo, os pleitos formulados no item b; e) Condenar os réus ao pagamento das despesas processuais. Protesta o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS pela produção de todos os meios de prova permitidos em direito, notadamente a prova documental que já acompanha a inicial e, eventualmente, juntada a posteriori, bem como a prova testemunhal, se necessária.

9 Dá-se a presente causa o valor de R$ ,00. Nesses termos, pede deferimento. Santo Antônio do GO, 27 de maio de 2010 Daniel Naiff da Fonseca Promotor de Justiça

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