INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES PARA TREINAMENTO OU APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL DO SISTEMA S

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1 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES PARA TREINAMENTO OU APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL DO SISTEMA S SOLAINE MENEGUELLO BIM 1 RESUMO Este artigo aborda a contratação de professores para treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal do Sistema S, que em virtude da singularidade do objeto, do grau de confiabilidade e da notória especialização do especialista a ser contratado, resulta na inviabilidade de competição e consequentemente a contratação por inexigibilidade de licitação. As contratações do Sistema S serão necessariamente precedidas de licitação, no entanto a situação de inexigibilidade, resultante da inviabilidade de competição, que em virtude da ausência de competição, não há possibilidade de qualquer tipo de escolha pelo administrador, permite à atuação discricionária da Autoridade Superior a fim de decidir pela contratação que atenderá plenamente ao objeto pretendido. Palavras-chave: notória especialização, singularidade, confiabilidade, inexigibilidade; Contratação de professores. 1 BIM, Solaine Meneguello. Especialista Jurídica. Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Departamento Regional de São Paulo, Especialização em Serviços Sociais Autônomos (EAD) do IDP.

2 2 INTRODUÇÃO Na consecução de um processo licitatório nem sempre é garantida uma contratação mais vantajosa, havendo situações em que será inconveniente para o interesse público, ultrapassando os custos que dela poderá advir. Salutar, que se esclareça que a contratação direta, ou seja, sem licitação, pode ser feita por dispensa ou por inexigibilidade, o que dependerá do caso real. Ambas as hipóteses estão figuradas, nos artigos 9º e 10º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema S, que dispõe sobre a dispensa e a inexigibilidade de licitação. Nos casos de dispensa poderá ser realizado ou não o certame. A licitação poderá ser dispensada orientando-se na sua escolha por critérios de conveniência e oportunidade, que serão explicados mais a frente. No tocante às hipóteses de inexigibilidade, a realização do certame não será possível, por absoluta inviabilidade de competição, isto pela singularidade do objeto ou pela singularidade do ofertante. Este artigo tratará especificamente dos casos em que o Serviço Social Autônomo, em virtude da singularidade do objeto e da notória especialização do contratado, está autorizado a contratar diretamente, ou seja, sem a realização do procedimento licitatório. São exemplos de Serviços Sociais Autônomos as entidades que integram o chamado Sistema S, como o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), o SESI (Serviço Social da Indústria), o SESC (Serviço Social do Comércio), o SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), o SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas), o SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural), o SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte), o SEST (Serviço Social do Transporte), o SESCOOP (Serviço de Aprendizagem do Cooperativismo), e ainda outras entidades como a APEXBRASIL (Agência de Promoção de Exportações do Brasil). Para a devida análise deste tema recorre-se a uma extensa pesquisa bibliográfica para tentar demonstrar as hipóteses de contratação direta, por notória especialização, por meios teóricos, trazendo a lume opiniões e interpretações doutrinárias referentes ao Sistema S. Enfim, aborda-se aqui um tema já debatido no mundo jurídico e com certeza merecedor de uma melhor observância e esclarecimento quanto aos seus aspectos expostos no dia a dia da vida do Serviço Social Autônomo.

3 3 1. OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS SISTEMA S Os Serviços Sociais Autônomos compõem a categoria dos entes paraestatais ou Terceiro Setor, atuando ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por serem considerados de interesse específico de determinados beneficiários 2. Os mesmos não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público, serviços esses, não exclusivos do Estado. Suas atividades se concentram nas áreas relativas à assistência social e à formação profissional e educação para o trabalho, além da promoção de ações fomentadoras do setor econômico ao qual se vincula. Segundo Rafael Maffini 3 Serviços Sociais Autônomos são: Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cuja finalidade é a prestação de serviços assistenciais a certos grupos profissionais ou de natureza médica, de ensino ou, em geral, de assistência social. Não integram a estrutura da Administração Pública, embora alguns desses serviços sociais autônomos tenham recursos que são decorrentes de contribuições patronais, arrecadadas pela Previdência Social. Considerando o conceito dado pelo autor Rafael Maffini, os Serviços Sociais Autônomos são entidades de direito privado que não integram a Administração Pública. Marçal Justem Filho 4 discorre sobre os serviços sociais autônomos o seguinte: No entanto, a natureza supra-individual dos interesses atendidos e o cunho tributário dos recursos envolvidos impõe a aplicação de regras de direito público. O relacionamento entre o Serviço Social Autônomo e a realização de seus fins reflete uma função de interesse público. Ainda que não exista exercício de competências estatais (especialmente daquelas de cunho autoritativo) nem possibilidade de autuação dotada de coercitividade, tem-se de reputar que a atuação desempenhada pelos Serviços Sociais Autônomos é norteada pelos mesmos princípios fundamentais que disciplinam a atividade administrativa. Logo, os integrantes da categoria profissional, subordinados a determinado serviço social autônomo, podem exigir a observância pelos administradores Natureza Jurídica dos Serviços Sociais Autônomos Entendimento de José dos Santos Carvalho Filho 5 assevera que os serviços sociais autônomos, apesar de serem entidades que cooperam com o Poder Público, não integram o 2 LYRA, Rômulo Cruz Britto; LEAL, Marília Daniela Freitas Oliveira. Serviços Sociais Autônomos: divergências teóricas acerca do regime jurídico ao qual se subordinam. Disponível em: revista.uepb.edu.br/index.php/datavenia/article/viewfile/512/295. Acesso em: MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2008, p CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 449.

4 elenco das pessoas da Administração Indireta, razão por que seria impróprio considerá-las pessoas administrativas. Segundo entendimento doutrinário de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 6 Os Serviços Sociais Autônomos são entidades criadas por lei específica, sem fins lucrativos e cuja principal finalidade é prestar serviços de utilidade pública (não exclusivos do Estado), como assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais. São entes de cooperação do Poder Público, mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Marçal Justem Filho 7 entende que os Serviços Sociais Autônomos são mantidos mediante contribuições instituídas no interesse de categorias profissionais ou de intervenção no domínio econômico, de natureza tributária. José dos Santos Carvalho Filho 8 assegura que os serviços sociais autônomos, apesar de serem entidades que cooperam com o Poder Público, não integram o elenco das pessoas da Administração Indireta, razão por que seria impróprio considerá-las pessoas administrativas. Diante da lição dos doutrinários citados, constata-se que os serviços sociais autônomos são entidades que possuem natureza jurídica de direito privado, criados ou autorizados por lei específica, para o exercício de funções de interesse Público, chamados serviços não exclusivos do Estado, tais como de assistência social, educação e formação profissional, mediante o recebimento de contribuições parafiscais, arrecadadas pela Previdência Social 9. Já o doutrinário mestre Diógenes Gasparini 10 entende que os serviços sociais autônomos não se subordinam a Administração Pública e são dotados de patrimônio e administração próprios: Essas entidades, entes privados de cooperação da Administração Pública, sem fins lucrativos, genericamente denominadas Serviços Sociais Autônomos, foram criadas mediante autorização legislativa federal, mas não prestam serviços públicos, nem integram a Administração Pública federal direta ou indireta, ainda que dela recebam reconhecimento e amparo financeiro. Exercem isto sim, atividades privadas de interesse público. São dotadas de patrimônio e administração próprios. Não se subordinam à Administração Pública Federal, apenas se vinculam ao Ministério cuja atividade, por natureza, mais se aproxima das que desempenham, para controle finalístico e prestação de contas. São associações, sociedades civis ou fundações criadas segundo o modelo ditado pelo Direito Privado, mas delas distinguem-se pelo 4 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2008, p JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2008, p CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p BAPTISTA, Cristiano Chaves. Hipóteses de submissão dos serviços sociais autônomos às regras típicas da administração pública Disponível em: Acesso em: GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 404

5 poder de exigirem contribuições de certos obrigados (industriais e comerciantes), instituídas por lei conforme o previsto no art. 149 da Lei Magna. Diante dos conceituados doutrinadores acima citados, que descorreram sobre a natureza jurídica dos serviços Sociais Autônomos ficou claro que os serviços sociais autônomos são entidades que possuem natureza jurídica de direito privado, criados ou autorizados por lei específica, para o exercício de funções de interesse Público, chamados serviços não exclusivos do Estado, tais como de assistência social, educação e formação profissional, mediante o recebimento de contribuições parafiscais, arrecadadas pela Previdência Social PROCEDIMENTO LICITATÓRIO O termo licitação designa o procedimento administrativo mediante a Administração Pública, quando interessada em firmar contrato com terceiros, escolhe a proposta mais vantajosa, por meio de competição entre os interessados. A licitação nada mais é que um procedimento administrativo formal que tem como escopo proporcionar à Administração uma aquisição, uma venda, ou uma prestação de serviços de forma mais vantajosa, respeitando os princípios constitucionais. A licitação dá à Administração a possibilidade de selecionar a melhor proposta (proposta mais vantajosa, e não a mais barata sempre) em como objetivo dar a oportunidade para que qualquer um que preencha os requisitos possa participar e contratar com o Poder Público. 2.1 Princípios licitatórios Os princípios são preceitos informativos, os fundamentos que integram um determinado sistema, de forma que as regras editadas devem estar respaldadas, sob pena de afronta ao ordenamento jurídico. Conforme assinalado por J.J. Gomes Canotilho 11 Os princípios são multifuncionais, podendo desempenhar uma função argumentativa, permitindo denotar a ratio legis de uma disposição ou revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos juristas, sobretudo aos juízes, o desenvolvimento, integração e complementação do direito. Todos os princípios gerais do direito administrativo são aqui aplicáveis: legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade, etc. O princípio da legalidade expressa o dever da entidade de amoldar-se ao ordenamento jurídico vigente, de forma que os atos praticados devem estar em conformidade 11 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra, Almedina, 1992, p. 173.

6 com as normas a ela aplicáveis somente sendo possível exigir do licitante o que estiver previsto na ordem jurídica, uma vez que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º CF). Ao se interpretar um dispositivo legal para averiguar a legalidade ou ilegalidade de um determinado ato, deve-se existir uma interpretação lógico-sistemática, considerando todo o ordenamento jurídico e nunca utilizá-lo de forma isolada. O princípio da igualdade, ou isonomia, significa conferir o mesmo tratamento àqueles que se encontra em uma mesma posição jurídica. Assim, em licitação, não se veda o tratamento diferenciado, o que se proíbe é a diferenciação sem justificativa plausível. Quando se especificam no edital as exigências que o licitante e o produto ofertado devem atender está se fazendo uma discriminação entre aqueles que estão aptos a satisfazer o interesse perseguido com a instauração da licitação e aqueles que não estão. O princípio da igualdade só pode ser quebrado quando o elemento discriminador se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito. É o caso da limitação de idade em concurso público, e da aposentadoria das mulheres com menos tempo que os homens. O princípio da impessoalidade caracteriza-se na atuação pautada por critérios objetivos, isenta de qualquer valoração subjetiva do agente que possa auxiliar ou prejudicar determinada pessoa. O princípio está pautado na ética profissional, o administrador deve assim se conduzir nas contratações públicas, dispensando a todos os cidadãos tratamento igual, desde que estejam na mesma situação jurídica em determinada licitação. O princípio da moralidade impõe o dever de atuar em conformidade com os princípios éticos próprios, compatíveis com suas finalidades e natureza, visando os interesses coletivos que são éticos, probidade e honestidade. A moralidade administrativa está ligada diretamente ao dever de probidade (honestidade) exigido na conduta do administrador público como elemento necessário à prática de seus atos, sob pena de sanções políticas, administrativas e penais previstas na Constituição da República, artigo 37 4º: Art. 37 [...] 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. O princípio da publicidade prevê o dever de transparência administrativa, onde se deve dar conhecimento dos atos que integram o procedimento licitatório a todos os interessados, bem como publicá-los nas formas previstas no Regulamento. 6

7 A publicidade, enquanto princípio é também norma, regra objetiva e normativa, portanto exigível afirmam Rigolin e Bottino 12 : Enquanto princípio poderá dizer-se violado por qualquer ato (omissivo ou comissivo) que, independentemente do que reze a lei, tenda a ocultar, esconder, dificultar o acesso, dissimular exigências, mascarar disfarçar requisitos do procedimento licitatório, de modo a, voluntariamente ou não (e quase sempre é voluntária a ocultação de dados ou requisitos nas licitações), alijar certos possíveis proponentes, ou induzi-los a erros e omissões que os inabilitem ou desclassifiquem. Poderá dizer-se violado o princípio da publicidade quando se fixar prazo por demais exíguo para os interessados consultarem o edital completo da licitação. O Princípio da Razoabilidade, de incidência indiscutível em toda a atividade administrativa ordinária, tem nas práticas discricionárias o seu campo de aplicação por excelência, constituindo um instrumento de manejo indispensável na aferição da validade desse tipo de atuação administrativa. A lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto 13 enfatiza que a razoabilidade atua como critério, finalísticamente vinculado, quando se trata de valoração dos motivos e da escolha do objeto. As definições do princípio da razoabilidade encontradas na doutrina pátria apresenta conteúdo jurídico de maior ou menor abrangência, segundo o enfoque dos seus autores. 2.2 Obrigatoriedade de procedimento licitatório A obrigatoriedade do processo licitatório está respaldada no art. 37, XXI da Constituição Federal. Celso Antônio Bandeira de Mello 14 afirma que: Ao contrário dos particulares, que dispõe de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras e serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denominase licitação. Nesse sentido Odete Medauar 15 destaca: A Administração não pode contratar livremente, porque deve ser atendido o princípio da igualdade de todos para contratar com a Administração e a moralidade administrativa, sobretudo. Portanto, o procedimento licitatório visa garantir a boa-fé das contratações entre a Administração Pública e particulares RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático das Licitações: Lei nº 8.666/93. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2010, p. 187.

8 O dever de licitar dos Serviços Sociais Autônomos decorre do fato de eles administrarem verbas oriundas de contribuições parafiscais. Embora as entidades integrantes do Sistema S estejam obrigadas a licitar, não se submetem aos estritos termos da Lei n 8.666/93, em face da inexistência de previsão expressa em seu artigo 1º, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 que elencou todas as entidades submetidas aos seus termos: Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Portanto, a lei não contemplou os Serviços Sociais Autônomos, o que levou o Tribunal de Contas da União a proferir a Decisão nº. 907/97 16, sedimentando o entendimento de que tais entidades sujeitam-se aos seus Regulamentos próprios, nos seguintes termos: 1.1 improcedente, tanto no que se refere à questão da adoção pelo SENAC/RS, da praça pública Daltro Filho, em Porto Alegre RS, quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93, os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados; (TCU, Decisão 907/1997 Plenário, Min. Rel. Lincoln Magalhães da Rocha). Segundo afirma Jessé Torres 17 em relação às entidades integrantes do Sistema S estão submetidas à Lei nº 8.666/93, segue decisão do Min. Benjamim Zymler: A decisão nº 256/99, da 2ª Câmara, relator Min. Bejamin Zymler, explicitou, em embargos declaratórios, que a partir da Decisão nº 907/97, já se consolidou o entendimento de que as entidades integrantes do chamado Sistema S não estão alcançadas pelos ditames da Lei nº 8.666/93. Dessa forma, não se aplica ao SEBRAE o disposto no parágrafo único do art. 61 da mencionada Lei, que impõe a necessidade de publicação dos resumos dos contratos no órgão oficial da imprensa. Entretanto, a própria Decisão supra citada deixou assente que estão as referidas entidades obrigadas a seguir os princípios constitucionais insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. O Sistema S tem como atribuição gerir recursos decorrentes de contribuições paraestatais, bem como desempenhar atividade de natureza pública no interesse de categorias profissionais que representam o mesmo se submetem a algumas normas públicas, por exemplo, o dever de licitar e de prestar contas ao respectivo Tribunal VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Licitações e contratos no sistema S. 5ª ed. Curitiba: JML, 2012, p. 18. Disponível em: Acesso em: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 190

9 9 Assim, a fim de garantir a observância do interesse público na gestão das atividades executadas pelos Serviços Sociais Autônomos, conforme previsto no artigo 37, XXI da Carta Política, deverão realizar o competente procedimento prévio à contratação, não podendo contratar livremente, diferenciando-se de outras pessoas jurídicas de direito privado. As contratações de obras, serviços, compras e alienações do Sistema S serão necessariamente precedidas de licitações obedecidas às disposições do Regulamento de Licitações e Contratos próprios aos Serviços Sociais Autônomos. 3. EXCEÇÕES DO DEVER DE LICITAR Muito embora a legislação determine a obrigatoriedade dos Serviços Sociais Autônomos em licitar, haja vista que o mesmo é o meio previsto para que as entidades possam selecionar a melhor proposta apresentada a fim de garantir a isonomia nas oportunidades de contratação, há casos em que a licitação não se mostra mais vantajosa ou a realização da mesma é materialmente impossível. Os casos a que se refere o dispositivo constitucional, estão especificados para as entidades do Sistema S nos artigos 9 e 10 do Regulamento de Licitações e Contratos, os quais contemplam as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação. A dispensa, prevista no artigo 9º, refere-se às hipóteses em que embora seja possível a instauração de procedimento licitatório, o mesmo não é conveniente ao interesse público, seja em face da emergência, ou em razão do valor da contratação. Assim, enquanto a inexigibilidade decorre da natureza das coisas (sujeito e objeto) a dispensa é produto da vontade legislativa, ou seja, nas situações de dispensa, há a possibilidade de realizar a licitação, enquanto que nos casos de inexigibilidade, o procedimento licitatório é materialmente impossível. 4. A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO A inexigibilidade de licitação decorre da inviabilidade de competição, em face da ausência de alguns pressupostos que autorizariam a instauração do certame.

10 O mestre Marçal 18 afirma que a inviabilidade de licitação é uma consequência que pode ser produzida por diferentes causas as quais consistem nas diversas hipóteses de ausências de pressupostos necessários à licitação. Cabe à entidade promover o enquadramento legal adequado nos casos de inexigibilidade, quando se configurar situações de inviabilidade de competição, nos termos do artigo 10 do Regulamento de Licitações e Contratos, devendo atentar o fato de que para a inexigibilidade de licitação se sujeita à fundamentada demonstração de que a singularidade do objeto, aliada ao caráter técnico profissional especializado dos serviços e à condição de notória especialização do prestador, inviabilizam a competição no caso concreto, fazendo constar do processo correspondente os elementos necessários à comprovação dos referidos pressupostos. Art. 10. A licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - na aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros diretamente de produtor ou fornecedor exclusivo; II - na contratação de serviços com empresa ou profissional de notória especialização, assim entendido aqueles cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com sua atividade, permita inferir que o seu trabalho é o mais adequado à plena satisfação do objeto a ser contratado; III - na contração de profissional de qualquer setor artístico; IV - na permuta ou doação em pagamento de bens, observada a avaliação atualizada; V - na doação de bens; Hely Lopes Meirelles 19 ensina que a impossibilidade jurídica de competição decorre da natureza especifica do negócio ou dos objetivos apontados pela Administração, não cabendo pretender-se melhor proposta quando só um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de cumprir adequadamente determinado contrato Contratação de Profissional de Notória Especialização A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, dispostos no inciso II do artigo 25 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), bem como no inciso II, artigo 10, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema S, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Fórum, 2010, p MEIRELLES, Hely Lopes apud MARCELO, Alexandrino; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descompilado. 16 ed. Rev. e atualizada. São Paulo: Método, 2008, p. 511

11 Nas lições do mestre Helly Lopes Meirelles 20 consta que: Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. Bem por isso, Celso Antônio considera-os singulares, posto que marcados por características individualizadora, que os distinguem dos oferecidos por outros profissionais do mesmo ramo. Nota-se que o serviço deverá ter natureza singular, que conforme conceituado por Gasparini 21 é aquele que é portador de tal complexidade executória que o individualiza, tornando-o diferentes dos da mesma espécie, e que exige, pra a sua execução, um profissional ou empresa de especial qualificação. A natureza singular resulta da conjugação de dois elementos entre si relacionados, sendo um deles a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padrão. A natureza singular deve ser entendida como uma característica especial. Para a execução do serviço de natureza singular, a lei exigiu o requisito de notória especialização, ou seja, há a necessidade dos dois requisitos conjuntamente: a especialização e a notoriedade. Assim defini Marçal Filho 22 : A especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade. Isso se traduz na existência de elementos objetivos ou formais, tais como a conclusão de cursos, pós-graduação (...). O que não se dispensa é a evidência objetiva da especialização e qualificação do escolhido. A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade. Ou seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração (...). Não se exige notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de um certo setor reconheça no contratado um sujeito dotado de requisitos de especialização. A notória especialização é a comprovação objetiva de elementos que qualificam esse profissional, atribuindo-lhe uma maior habilitação com relação aos demais profissionais do mercado, juntamente com o reconhecimento dessa habilitação no meio profissional do setor. Para a devida configuração da notória especialização não se faz necessário que a empresa ou profissional sejam único no mercado, mas precisam reunir algumas particularidades, especialidades que os diferenciam dos demais prestadores de serviços MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva. 2008, p. 284

12 Ressalta-se ainda que não basta que o serviço seja técnico, é indispensável também que seja de natureza singular, prestado por profissionais ou empresas de notória especialização. Na Orientação Normativa nº 18, de 1º de abril de 2009, a Advocacia Geral da União considerou, como serviço de notória especialização, aqueles prestados por conferencistas e palestrantes: Contrata-se por inexigibilidade licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado, tratar-se de notório especialista. INDEXAÇÃO: Contratação. Professor. Conferencista. Instrutor. Treinamento. Aperfeiçoamento. Curso Aberto. Inexigibilidade. Singularidade. Notório Especialista. Há quem defenda que a inexigibilidade de licitação se aplica a toda contratação de treinamento de servidores, sem qualquer restrição, como assevera o magistrado Antônio Carlos Cintra do Amaral 23 : A Administração não pode realizar licitação para treinamento, porque os profissionais ou empresas são incomparáveis. Não há, portanto, viabilidade de competição. A adoção do tipo de licitação de 'menor preço' conduz, na maioria dos casos, à obtenção de qualidade inadequada. A de 'melhor técnica' e a de 'técnica e preço são inviáveis, porque não se pode cogitar, no caso, de apresentação de proposta técnica. A proposta técnica seria, a rigor, o programa e a metodologia, de pouca ou nenhuma diferenciação. O êxito do treinamento depende, basicamente, dos instrutores ou docentes. Que são incomparáveis, singulares, o que torna inviável a competição. Não há como divergir do doutrinador quando salienta que os possíveis instrutores são incomparáveis. É evidente que o êxito do treinamento depende da pessoa do instrutor, e não apenas do programa e da metodologia. A licitação inexigível é aquela em que não há viabilidade de sua realização por falta de competitividade, seja pela singularidade do objeto ou do ofertante. Nesses termos, a relação trazida à baila no art. 25 da lei de Licitações ou no artigo 10 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema S é meramente exemplificativa, ou seja, pode haver situações outras em que a competição é inexigível, o que enseja a incidência da referida exceção do dever de licitar. Em outras palavras, a expressão em especial disposta no final do caput do art. 25 reforça a natureza do instituto, de que as hipóteses elencadas em seus três incisos estão em numerus apertus AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 1965, p. 111.

13 Da análise dos dispositivos, têm-se como requisitos para a inexigibilidade de licitação para contratação de serviços advocatícios: a natureza singular e a notória especialização do executor. O 1º do art. 25 dá-nos a definição de notória especialização, nos seguintes termos: Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Conforme devidamente defendido por Cintra do Amaral 24 a Administração Pública através de seu poder discricionário poderá escolher diretamente, sem licitação a proposta mais adequada. Se o profissional ou empresa de notória especialização fosse - como muitos desavisadamente sustentam - o único, não se poderia dizer que seria o mais adequado. Se a lei se refere ao mais adequado, o pressuposto é de que há pelo menos dois, dentro os quais a autoridade superior escolhe um. Em princípio a Administração tem liberdade (discricionariedade) para determinar qual desses, em seu entender e em casos concretos, é o mais adequado. E contratá-lo diretamente, sem licitação. Salvo em certos casos em que o fator predominante não é o instrutor ou docente porque o grau de complexidade do treinamento é mínimo, o que lhe retira o caráter de singular. Assim, considerando que os profissionais ou empresas são incomparáveis, há inviabilidade de competição, impossibilitando a Administração Pública de realizar procedimento licitatório, haja vista que a adoção do tipo de licitação de menor preço resultaria, na maioria dos casos, na obtenção de qualidade inadequada; a de melhor Técnica e técnica e preço seriam inviáveis, pois não se poderia solicitar a apresentação de proposta técnica, tendo em vista que a mesma seria, a rigor, o programa e a metodologia, de pouca ou nenhuma diferenciação. É importante registrar que o êxito do treinamento depende, basicamente, a atuação dos instrutores ou docentes que são incomparáveis, singulares, o que torna inviável a competição. Para Celso Antônio Bandeira de Mello 25, conhecendo o caráter subjetivo para a contratação direta por inexigibilidade de licitação, elucida com brilho a questão: É natural, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual contratado a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria, recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de CINTRA DO AMARAL, Antônio Carlos. Licitação e Contrato Administrativo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum 2010, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 552.

14 outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso. Da mesma forma como previsto no artigo 25, II, c/c com o artigo 13 da Lei de Licitações o Regulamento de Licitações e Contratos dos Serviços Sociais Autônomos dispõe em seu artigo 10: A licitação será inexigível quando houver inviabilidade de competição, em especial. 14 Segundo Fernando José Gonçalves Acunha 26 a inviabilidade de competição na contratação de cursos não reside na exclusividade, mas, especialmente, na impossibilidade de haver critérios objetivos pela singularidade e notória especialização. Corroborando com esse entendimento, o TCU já se manifestou nos seguintes termos: São tantas as variáveis que influem na definição do perfil ideal dos professores e instrutores adequados a cada caso, que dificilmente se pode defender a tese de que haja efetiva viabilidade de licitação para formalizar tais contratos (TCU- Decisão nº 747/97). Portanto, a Administração não pode realizar licitação para treinamento porque os profissionais ou empresas são incomparáveis. Não há, portanto, viabilidade de competição. A adoção de uma licitação do tipo menor preço, por exemplo, poderia conduzir à obtenção de uma qualidade inadequada. Sendo assim, verifica-se que, diante das qualidades dos palestrantes do curso, estarão configurados os requisitos da singularidade do objeto e notória especialização dos profissionais, visto que as características dos profissionais envolvidos são pessoais, subjetivas, portanto. Deve ser levado em conta critérios como a didática do ministrante, o conhecimento do assunto, a experiência profissional, dentre outros, na forma como já reconheceu a Corte de Contas, a legitimar a contratação dos serviços técnicos profissionais especializados por inexigibilidade. Desse modo, o Enunciado de Súmula nº 264/2011 do TCU estabelece que a contratação direta fundamentada na existência de notória especialização somente será viável quando ficar devidamente comprovada a natureza singular do objeto licitado: A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/ ACUNHA, Fernando José Gonçalves. Contratação de serviços técnicos especializados pela administração pública: contratação direta pela via da inexigibilidade de licitação: Análise da Lei nº 8.666/93. In: Fórum de Contratação e Gestão Pública FGCP, Belo Horizonte, ano 7, n. 75, p , mar

15 Da Justificativa do Preço a ser Pago Conforme preceitua o caput do artigo 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema S, as situações de dispensa, salvo os casos previstos nos inciso I e II do artigo 9º, ou as situações de inexigibilidade, serão circunstanciadamente justificadas pelo órgão responsável, inclusive quanto ao preço e ratificadas pela autoridade competente. É importante registrar que o cumprimento ao disposto no artigo 11 visa garantir o cumprimento dos princípios da economicidade, da eficácia e da razoabilidade em relação ao preço contratado. A justificativa de preço se faz a partir da constatação pela autoridade administrativa de que o preço a ser pago ao fornecedor/contratado é igual ao que ele cobra de outros possíveis contratantes, pessoas físicas ou jurídicas. Visando a devida justificativa quanto ao preço alguns órgãos adotam, supletivamente, pesquisa de mercado com produtos similares ao que será contratado, para estabelecer parâmetros de preço, a fim de evitar o superfaturamento. Entretanto, se o produto for único, de fornecedor exclusivo e sem similares no mercado, considerando a impossibilidade de realização de pesquisa de mercado, deverá ser solicitado ao contratado que demonstre que o preço proposto é o usualmente por ele praticado em serviços semelhantes. A Orientação Normativa nº 17 da Advocacia Geral da União estabelece que: A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entres públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos. Nesse mesmo sentido o Acórdão nº 1826/2010 do TCU 2ª Câmara 27 Nos casos de contratação direta por inexigibilidade de licitação, haja sempre a devida justificativa do preço praticado, em consonância com o disposto no art. 11 da Resolução SENAC 845/ ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS O posicionamento defendido no presente trabalho doutrinário é também externado pelo TCU, através do Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 10 28, in verbis: INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO: EXISTÊNCIA DE OUTRAS EMPRESAS APTAS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS 27 Disponível em: 27;1826. Acesso em: Licitações e contratos: orientações básicas e jurisprudência do TCU. 4ª ed. Atualização março/2010 a maio de Disponível em: portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/ pdf. Acesso em:

16 Outra possível irregularidade objeto da denúncia oferecida ao TCU envolveu a contratação, pela Confea, do Instituto de Desenvolvimento Gerencial (INDG) com o objetivo de "ministrar o curso Gestão para Resultados" e também com vistas à "prestação de consultoria técnica para aperfeiçoamento do planejamento anual do Sistema de Gestão do Confea, na gestão por resultados em 2007". Para a unidade técnica, o treinamento contratado constituiu-se, de fato, "em serviço técnico especializado, previsto no inciso VI do art. 13 da referida lei". Também não se questionava "a capacidade técnica da prestadora, que demonstrou, mediante documentação anexada aos autos, sua experiência em ministrar treinamentos da espécie". Todavia, não teria ficado evidenciada "a singularidade do objeto requerida pelo mencionado dispositivo", levando-se em conta que a singularidade de um serviço "diz respeito a sua invulgaridade, especialidade, especificidade, ou seja, a natureza singular se caracteriza como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem a obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional". Não se identifica, qualquer ineditismo ou especificidade no serviço prestado que nos leve a concluir por sua singularidade.". Ao anuir à manifestação da unidade técnica, o relator afirmou que o tema tem suscitado acalorado debate na doutrina e na jurisprudência, haja vista a dificuldade de se determinar, em tese, quando o serviço pode ser enquadrado como tendo natureza singular. Para ele, os demais requisitos da espécie "são de mais fácil identificação: os serviços técnicos estão previstos no art. 13 da Lei de Licitações, e a notoriedade do profissional especializado pode ser comprovada por meio de documentos hábeis para tanto, como: diplomas, participações em eventos, cursos ministrados etc.". Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva ao Confea. Precedente citado: Acórdão n.º 852/2008-Plenário. Acórdão nº 658/2010-Plenário, TC /2007-5, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, O TCU já decidiu: Decisão n.º 439/1998 Plenário (...) defendo o posicionamento de que a inexigibilidade de licitação, na atual realidade brasileira, estende-se a todos os cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado, com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração de manuais padronizados de ensino. Considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação em cursos abertos a terceiros, enquadramse na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13, da Lei n.º /93; (TCU. Processo n.º TC Decisão n.º 439/1998 Plenário). O mesmo TCU referendou no Acórdão 654/2004 Segunda Câmara, a autorização da contratação direta: Ademais, assiste razão aos gestores quanto à regularidade da contratação de treinamento mediante inexigibilidade de licitação, uma vez que este Tribunal já decidiu, em sessão plenária de 15/7/1998, considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei n.º 8666/93. O Acórdão nº 1630/06 do Plenário do TCU, posicionou-se acerca da natureza singular do serviço: 16

17 O fato de existe outras empresas capazes de elaborar projetos na área de desenvolvimento de sistema integrado, utilizando gestão do conhecimento com inteligência artificial, para implantação da metodologia de gerenciamento de riscos, não conduz à conclusão de que o objeto não seja singular. Segundo Marçal Justem Filho singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo. 17 do serviço: especialização: A 2ª Câmara do TCU no Acórdão nº 1886/07 posiciona-se referente a singularidade É indevida a aplicação do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93 quando o contratante não demonstra a singularidade do serviço e a notória especialização do contratado com relação ao objeto do serviço a ser prestado. De acordo com o TCU, em sua Decisão nº 565/95 da Primeira Câmara, a notória Será aquela que o gestor considerar a mais adequada para prestar os serviços previstos no caso concreto do contrato específico que pretender celebrar. Ressalvados sempre as interpretações flagrantemente abusivas, defendendo assim a tese de que se deve preservar margens flexíveis para que o gestor exerça esse poder discricionário que a lei lhe outorga. Na linha decisória do TCU ponderou que a inviabilidade de competição tão somente se aplica para os cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal desenvolvido ou adaptado especificamente para o atendimento das necessidades do contratante e/ou voltados para as peculiaridades dos prováveis treinando, não se trata, portanto, de cursos baseados em técnicas ou métodos padronizados de ensino. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a contratação de professores para cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal desponta como providência elogiável da Autoridade Superior, na medida em que se busca o aprimoramento dos seus servidores através dos cursos ampliados por escolas e profissionais de qualidade reconhecida, visando o cumprimento ao princípio constitucional da eficiência. É notoriamente sabido que, por se tratar de contratação de profissional especializado, de natureza singular e de notória especialização do contratado, a competição se torna inviável resultando, portanto, na inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade de licitação, no presente caso é um eficiente instrumento para permitir em certos casos, o exercício da discricionariedade do administrador que no caso da contratação de profissionais para treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal visa atender à necessidade administrativa do órgão, tendo a certeza que o resultado será satisfatório.

18 18 Assim sendo, o processo para contratação direta por inexigibilidade, tem por objeto os serviços prestados pela pessoa ou empresa, deve ser instruída com os elementos que caracterizam a ocorrência das hipóteses exigidas na Lei, a fim de atender a Administração superior, de forma eficaz, tendo em vista sua natureza singular, a notória especialização o contratado, o grau de confiabilidade no especialista e a justificativa que o preço pactuado é o normalmente praticado pelo contratado, visando preservar o erário, resguardando os princípios administrativos. Portanto, restou demonstrado que, desde que devidamente motivada contratação de profissional para realização de treinamento para seu pessoal, a licitação será inexigível por total inviabilidade de competição. BIBLIOGRAFIA ACUNHA, Fernando José Gonçalves. Contratação de serviços técnicos especializados pela administração pública: contratação direta pela via da inexigibilidade de licitação: Análise da Lei nº 8.666/93. In: Fórum de Contratação e Gestão Pública FGCP, Belo Horizonte, ano 7, n. 75, p , mar ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19ª Ed. São Paulo: Método, AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 1996, pág BAPTISTA, Cristiano Chaves. Hipóteses de submissão dos serviços sociais autônomos às regras típicas da administração pública Disponível em: _baptista.pdf. Acesso em: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra, Almedina, 1992 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. São Paulo: Atlas JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 6ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Fórum, Licitações e contratos: orientações básicas e jurisprudência do TCU. 4ª ed. Atualização março/2010 a maio de Disponível em: portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/ pdf. Acesso em:

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