EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 5ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

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1 1 de 12 27/06/ :15 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 5ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Processo: Autor: Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 1ª Região Réu: Jandira Borges de Oliveira - Secretária de Administração do Município de Natal/RN EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 1ª REGIÃO. JORNADA DE TRABALHO DO TERAPEUTA OCUPACIONAL. CONCURSO PÚBLICO. Edital. Inobservância do art. 1 da Lei n 8.856/94. Direito líquido e certo dem onstrado. 2. Art. 22, XVI da CF/88. Sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Com petência Privativa da União. 3. Município. Plano de carreiras, cargos e venbcim entos dos servidores da saúde. Art. 21 da Lei Complementar Municipal n 120/2010. Declaração incidental de inconstitucionalidade. 4. Parecer pela manutenção da decisão liminar e no mérito, pela concessão do mandamus. O Ministério Público Federal, pela Procuradora da República in fine firmada, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, vem, diante da oportunidade de vistas que lhe foi franqueada (Id n ), m anifestar-se da form a que se segue.

2 2 de 12 27/06/ :15 I - DO RELATO DA MATÉRIA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado pelo Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 1ª Região, contra ato praticado pela Secretária Municipal de Adm inistração do Município de Natal/RN. Relata o im petrante que a referida autoridade coatora publicou o Edital n 001 do Concurso Público 004/2016, para o provim ento de vagas para os cargos de Fisioterapia e da Terapia Ocupacional, em confronto com a Lei nº 8.856/94, uma vez que estabeleceu a jornada semanal de trabalho de 40 horas, quando a lei prevê expressamente 30 horas semanais. Requer a retificação do aludido Edital, a m anutenção da rem uneração proposta e a redução da carga horária para 30 (trinta) horas semanais. O MM. Juízo (ID: ) deferiu o pedido lim inar, decidindo que a autoridade coatora retifique o edital no tocante à carga horária do Fisioterapeuta e Terapeuta Educacional para 30 (trinta) horas sem anais. Após a decisão concessiva, a parte autora ingressou com Em bargos Declaratórios (Id n ) alegando que houve om issão e pugnando que: a) sejam excluídas as atribuições para supervisionar e avaliar o Auxiliar de Fisioterapia; b) que sejam excluídas das atribuições do fisioterapeuta, supervisionar e avaliar as atividades do Auxiliar de Fisioterapia, pela prova de sua ilegalidade e c) que seja suprim ida do edital, a subordinação do exercício da Terapia Ocupacional a prescrição m édica. A autoridade coatora apresentou inform ações (Id n ), ao argum ento de que agiu conform e a legislação, um a vez que a Lei Com plem entar Municipal n 120 de 03/12/2010 (que prevê o Plano de Carreiras, Cargos e Vencim entos dos servidores da saúde) estabelece, em seu art. 21, que a carga horária dos servidores da saúde é de 40 (quarenta) horas semanais. Aduziu tam bém que eventual retificação acarretaria dim inuição da remuneração, bem como na quebra e/ou comprometimento da prestação do serviço público à população. Quanto à indagação pelo impetrante em sede dos aclaratórios, frisou que as matérias e atribuições dos cargos fazem parte do juízo de discricionariedade do adm inistrador. Eis o breve relato dos fatos. II - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS Tem os que o caso em testilha reveste-se de violação a dispositivo expresso de lei federal, ao argumento de que outra lei de égide municipal seria aplicada a espécie. Veremos que a

3 3 de 12 27/06/ :15 concessão do presente rem édio constitucional deve prosperar, ao m enos nesse ponto. II.1 - Do direito líquido e certo demonstrado requisitos previstos em lei federal. Pelo que se depreende dos autos, o edital do aludido certame não atendeu aos Com efeito, a Lei nº 8.856/94, em seu artigo 1º, fixa a jornada de trabalho a ser aplicada aos profissionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional em, no m áxim o, trinta horas sem anais, nos seguintes term os, verbis: 2. Art. 1º. Os profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional ficarão sujeitos à prestação máxima de 30 horas semanais de trabalho Em obediência ao princípio da legalidade (art. 37, caput, CF), infere-se que as regras estabelecidas nos editais de Concurso Púbico devem se harm onizar às regulam entações legais relativas ao cargo que se pretende preencher através do certam e. 5. Sobre o tema, veja-se o entendimento dos nossos Tribunais pátrios: 6. EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISIOTERAPEUTAS. JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS SEMANAIS FIXADA EM EDITAL. ILEGALIDADE. LEI Nº 8.856/ Mandado de segurança im petrado pelo Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 1ª

4 4 de 12 27/06/ :15 Região - CREFITO objetivando que a autoridade coatora observe, quando da contratação dos fisioterapeutas aprovados no concurso público da Prefeitura de Aroeiras/PB, a carga horária estabelecida na Lei nº 8.856/94 para os referidos profissionais (30 horas sem anais), e não a jornada de 40 horas prevista no edital do concurso A Lei nº 8.856/94 estabelece, em seu art. 1º, a carga máxima de trabalho de 30 horas semanais pa ra os profi ssiona is de fisiotera pia e tera pia ocupacional, revelando-se ilegal norma editalícia que estabelece jornada de trabalho maior Remessa oficial improvida".(trf5 - Remessa Ex Offício: REOAC PB Rel. Des. Federal Francisco Wildo - Segunda Turma - Diário da Justiça Eletrônico - Data: 11/03/ Página: Ano: 2010). (grifos nossos). 2. EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 1ª REGIÃO. CONCURSO PÚBLICO. FISIOTERAPEUTAS E TERAPEUTAS OCUPACIONAIS. JORNADA DE TRABALHO DE 40 (QUARENTA) HORAS. INEXISTÊNCIA DE NORMA MUNICIPAL ESTABELECENDO REGIME DIVERSO. CARGO DE AUXILIAR DE FISIOTERAPIA. ILEGALIDADE NÃO OBSERVADA. É ilega l a exigência edita lícia do concu rso pú blico promovido pela prefeitura de Canguaretama/RN de jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais para os fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais se

5 5 de 12 27/06/ :15 a lei municipal que criou tais cargos não estabeleceu regime diverso ao previsto no artigo 1º da Lei Federal nº 8.856/ Não socorre ao im petrante pugnar pela ilegalidade do edital que abre vagas para o cargo de auxiliar de fisioterapia, na medida em que o mesmo foi criado por lei com plem entar m unicipal, sendo certo que as suas atribuições são o exercício de atividades m eram ente adm inistrativas e de apoio aos profissionais graduados, que em nada se aproximam daquelas previstas no art. 3º do Decreto-Lei nº 938/69, privativa dos fisioterapeutas Remessa oficial parcialmente provida." (TRF 5ª Reg. - Remessa Ex Offício nº Rel. Des. Federal Maxim iliano Cavalcanti - Terceira Turm a - DJ 18/08/2009.). (grifos nossos). EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL. FIXAÇÃO CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS PARA FISIOTERAPEUTA COM BASE EM PORTARIA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. NÃO CABIMENTO. REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDA. 1 - Compulsando os autos verifica-se claramente que o Edital (fl. 15/66), da Prefeitura Municipal de Cantagalo, violou o disposto no artigo 1º da Lei nº 8.856/94, em virtude de ter estabelecido que os profissionais da fisioterapia teriam a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, enquanto a referida Lei, norma à qual o edital deve se sujeitar, dispõe qu e "os profission a is Fisiotera peu ta e Terapeuta Ocupacional ficarão sujeitos à prestação máxima de 30 noras semanais de trabalho". 2 - Em que pese o edital tenha se baseado em Portaria do Ministério da Saúde, este não pode estabelecer requisitos que não estejam contidos em lei formal, salvo autorização constitucional. 3 - As Portarias, inobstante eventuais divergências doutrinárias, constituem normas interna corporis, com limites na circunscrição de seu âmbito, não

6 6 de 12 27/06/ :15 podendo se sobrepor à lei Remessa necessária improvida." (TRF 2ª Reg. - REOMS Rel. Des. Federal LUIZ ANTONIO SOARES - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA - DJU 04/12/2009.). (grifos nossos). Desta feita, de pronto já se verifica que o direito líquido e certo é manifesto, m orm ente haver previsão expressa na Lei n 8.856/94 dispondo que "os profissionais Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional ficarão sujeitos à prestação m áxim a de 30 horas sem anais de trabalho". Adem ais, tal dispositivo norm ativo rechaça, tam bém, as alegações da autorida aoatora quanto à dim inuição da rem uneração dos profissionais face à dim inuição da aludida carga horária, haja vista que se trata de condição imposta na própria norma. II.2 - Da arguição de inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 10 da Lei Complementar Municipal n 120/2010 A m encionada lei m unicipal padece de inconstitucionalidade, não podendo servir de respaldo jurídico para im procedência do presente m andam us, veja-se. Conform e as inform ações trazidas pela Autoridade Coatora (Id n ), percebe-se que sua diretriz argum entativa baseia-se em um a norm a municipal (art. 21 da LC Municipal n 120/2010), ao argumento de que tal dispositivo regulamenta o Plano de Cargos e Carreiras dos servidores da saúde do Município de Natal. 2. Entretanto, Excelência, percebe-se que houve a ingerência do Município em tratar matérias que seriam afetas ao ente Federal. 3. A própria CF/88 destacou ser de competência legislativa

7 7 de 12 27/06/ :15 privativa da União tratar sobre condições de trabalho. 4. O ente municipal poderá, tão somente, regulamentar matérias que não inovem no ordenamento jurídico, no uso do seu poder norm ativo, por m eio de decretos regulamentares, em simetria com o art. 84, VI, a da Magna Carta Neste sentido, im portante destacar que há jurisprudência consolidada da Suprem a Corte (inclusive carreada aos autos), no sentido de ser competência privativa da Un iã o legisla r sobre direito do tra ba lho e condições para o exercício das profissões (artigo 22, XVI, CF ), a demonstrar, à luz do princípios constitucionais federativos, que não pode lei municipal invadir a competência privativa e dispor sobre a matéria, em qualquer sentido que seja, sobretudo de forma diversa e conflitante, como na espécie ocorrido. 6. A autonomia municipal é exercida nos limites da Constituição Federal e não configura assunto de interesse local dispor acerca de regime de horas semanais de trabalho para a categoria profissional, ainda que no serviço público m unicipal, com o previsto no edital de concurso de ingresso, daí porque, havendo estipulação do regime de 30 horas semanais de trabalho (artigo 1º da Lei nº 8.856/94), não pode prevalecer a previsão, em edital de concurso, de jornada superior. 7. Adem ais, verificou-se nos autos que já existe decisões anteriores que reforçam EXATAMENTE essa m esm a celeuma (RE n /RS - Id n ) e o AG.Reg no RE com Agravo n (Id n ), no sentido de que cabe à União tal desiderato. 8. Esse último, por sua vez reflete inclusive um caso relacionado com a mesma norma municipal, cujo acórdão restou assim em entado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PROFISSIONAIS FISIOTERAPEUTAS E TERAPEUTAS

8 8 de 12 27/06/ :15 OCUPACIONAIS. CARGA HORÁRIA. LEI N /1994. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE CONDIÇÕES DE TRABALHO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 2 Nessa toada, há diversas deciões no sentido de ser descabida edição de norm a m unicipal que estabeleça carga horária de atividade já amparada por lei federal, por exorbitar as atribuições de caráter geral previstas nas atribuições inerentes à com petência privativa. 2. A propósito, a teor das próprias decisões emanadas pelo STF, já balizam ações outras no sentido de inconstitucionalidade de norm a m unicipal que verse sobre o mesmo tema, conforme decisões colacionadas a seguir: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 2.769/2001, do Distrito Federal. Com petência Legislativa. Direito do trabalho. Profissão de motoboy. Regulamentação. Inadmissibilidade. Regras sobre direito do trabalho, condições do exercício de profissão e trânsito. Com petências exclusivas da União. Ofensa aos arts. 22, incs. I e XVI, e 23, inc. XII, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. É inconstitucional a lei distrital ou estadual que disponha sobre condições do exercício ou criação de profissão, sobretudo quando esta diga à segurança de trânsito" (ADI 3.610, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe ). " Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei Distrital no 3.136/2003, que "disciplina a atividade de transporte de bagagens nos term inais rodoviários do Distrito Federal". 3. Alegação de usurpação de com petência legislativa privativa da União para legislar sobre direito do trabalho (CF, art. 22, I) e/ou sobre

9 9 de 12 27/06/ :15 "condições para o exercício de profissões" (CF, art. 22, XVI). 4. Com relação à alegação de violação ao art. 22, I, da CF, na linha da jurisprudência do Suprem o Tribunal Federal, é o caso de declarar a inconstitucionalidade form al da Lei Distrital no 3.136/2003, em razão da incom petência legislativa das unidades da federação para legislar sobre direito do trabalho. Precedentes citados: ADI no 601/RJ, Rel. Min. Ilm ar Galvão, Pleno, unânim e, DJ ; ADI no 953/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, unânim e, DJ ; ADI-MC no 2.487/SC, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, unânim e, DJ ; ADI no 3.069/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, unânim e, DJ Quanto à violação ao art. 22, XVI, da CF, na linha dos precedentes do STF, verifica-se a inconstitucionalidade form al dos arts. 2o e 8o do diploma impugnado por versarem sobre condições para o exercício da profissão. Precedente citado: ADI-MC no 2.752/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, m aioria, DJ Ainda que superado o reconhecimento de ambas as inconstitucionalidades form ais indicadas, com relação ao art. 1o da Lei Distrital, verifica-se violação ao art. 8o, VI, da CF, por afrontar a "liberdade de associação sindical", uma vez que a norma objeto desta im pugnação sujeita o exercício da profissão de carregador e transportador de bagagens à prévia filiação ao sindicato da categoria. 7. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da legislação im pugnada" (ADI 3.587, Relator o Ministro Gilm ar Mendes, Plenário, DJe ). que em controle difuso, é medida que se impõe. Nesse diapasão, a inconstitucionalidade do aludido dispositivo m unicipal, ainda II.3 - Do cumprimento da medida liminar Tendo em vista a realização da prova objetiva do referido concurso estar m arcada para o dia , conform e edital nº 04/2016, constante no site da Instituição Organizadora do Concurso ( servicos.com.br),

10 10 de 12 27/06/ :15 esse órgão m inisterial, em consulta ao sítio respectivo, verificou que a retificação da m encionada carga horária já foi realizada, conforme documento em anexo a esse parecer. 2. Deveria, ad cautelam, a autoridade im petrada ter juntado aos autos a citada retificação, para fins de bom andamento processual. 3. Assim, verifica-se que a liminar restou cumprida. 4. Porém, o objeto do presente ainda não se exariu, haja vista que a própria autoridade coatora acredita ter respaldo em lei municipal para manter a jornada semanal de 40 horas, razão pela qual a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum é medida que se impõe. II.4 - Do conteúdo programático e das atribuições dos cargos Com a interposição dos Embargos de Declaração, o impetrante insurge na tese de que devem ser retificados, tam bém, dispositivos do edital referentes à conteúdo program ático e atribuições de alguns cargos, bem com o explicita ser ilegal se atribuir a função de Fisioterapeuta com o auxiliar. Nesse contexto, percebe-se que a via aqui pretendida por esse mandamus não se apresenta cabível à espécie, vez que com porta dilação probatória que não se torna capaz de ser suportada pelo rito especial desse MS. Adem ais, de fato a elaboração do instrum ento editalício reveste-se de com petência que m argeia a Conveniência e Oportunidade do Poder Público, enquanto elem entos estruturantes de seu Mérito Adm inistrativo. III - DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer o Parquet Federal: 2. a) a declaração de inconstitucionalidade do art. 21 da Lei Com plem entar Municipal n 120/2010, face ao contraponto perante o art. 22, XVI da CF/88, nos termos já delineados;

11 11 de 12 27/06/ :15 3. b) o conhecim ento e desprovim ento dos aclaratórios ofertados, face à usurpação dos preceitos pretendidos em sede deste m andam us e por se tratar de Poder Discricionário da Adm inistração Pública; 4. c) a ratificação da liminar deferida e, no mérito, pela concessão parcial do presente, a fim de retificar a carga horária do Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional, sem m odificação na rem uneração outrora atribuída. 5. É o parecer, salvo melhor juízo. 6. Natal (RN), 06 de junho de CLARISIER AZEVEDO CAVALCANTE DE MORAIS Procuradora da República MVG 1 - Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; 2 - STF: AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO , Segunda Turma, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJ 29/10/2013. Processo: Assinado eletronicamente por: CLARISIER AZEVEDO CAVALCANTE DE MORAIS - Gestor Data e hora da assinatura: 07/06/ :27:40 Identificador: Para conferência da autenticidade do documento:

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