PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE 1ª INSTÂNCIA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARÁ 1ª VARA

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1 PROCESSO Nº: CLASSE: AÇÃO CIVIL PÚBLICA REQTE.: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL REQDO.: UNIÃO E OUTROS DECISÃO Cuida-se de ação civil pública, com pedido de antecipação de tutela, ajuízada pelo Ministério Público Federal em face da União, do Estado do Pará e do Município de Belém, visando provimento antecipatório em favor dos menores indicados na inicial, consistente fornecimento de remédios mais eficientes no combate à diabetes, bem como, no âmbito coletivo, a adoção de medidas de cunho duradouro, a serem tomadas pelo poder público das três esferas, de forma a que se garanta o fornecimento regular dos medicamentos/ materiais mencionados, aos portadores de diabetes necessitados (fls.31/32). Afirma o autor que a ação proposta resultou de representações formuladas por pacientes necessitados de tratamento contra diabetes mellitus, os quais trouxeram denúncia no sentido de que o tratamento realizado na rede pública (SUS) neste Estado estaria sendo ineficiente e/ou estaria paralisado por ausência de medicamentos e materiais. Aponta para quadro preocupante quanto ao fornecimento de remédios aos diabéticos no Estado, conforme farta documentação. Traz à baila as portarias editadas pelo Ministério da Saúde acerca do tema (fornecimento de remédios pelo SUS). 2º, Lei nº 8.437/1992. Despacho determinando a manifestação dos réus, na forma do disposto no art. 1

2 Manifestações acostadas às fls. Decido. No que concerne ao óbice processual apontado pelo Município de Belém, relativo à ausência de legitimidade para que o Ministério Público possa agir em favor dos menores JARDEL LEÃO FEITOSA e JOSÉ HENRIQUE RODRIGUES DE LIMA, não merece guarida, tendo em vista que se trata da busca da garantia de direito indisponível à saúde de menor, atribuição que é do Parquet, não se resumindo, ademais, a demanda, ao pleito apontado, tendo em vista que há pedido cumulado de que a determinação de fornecimento regular de remédios aos diabéticos se estenda à toda a população necessitada, situação que já englobaria os pleitos relativos aos referidos menores. No mérito, razão assiste ao MPF. Dispõe o art. 1º, da Lei nº /2006, cuja ementa é dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos e materiais necessários à sua aplicação e monitoração da glicemia capilar aos portadores de diabetes inscritos em programas de educação para diabéticos, verbis: Art. 1 o Os portadores de diabetes receberão, gratuitamente, do Sistema Único de Saúde - SUS, os medicamentos necessários para o tratamento de sua condição e os materiais necessários à sua aplicação e à monitoração da glicemia capilar. 2

3 1 o O Poder Executivo, por meio do Ministério da Saúde, selecionará os medicamentos e materiais de que trata o caput, com vistas a orientar sua aquisição pelos gestores do SUS. 2 o A seleção a que se refere o 1 o deverá ser revista e republicada anualmente ou sempre que se fizer necessário, para se adequar ao conhecimento científico atualizado e à disponibilidade de novos medicamentos, tecnologias e produtos no mercado. 3 o É condição para o recebimento dos medicamentos e materiais citados no caput estar inscrito em programa de educação especial para diabéticos. A restrição aparente, prevista no dispositivo supratranscrito, concernente à seleção dos medicamentos e materiais formulados pelo Ministério da Saúde, não resiste à simples leitura do Texto Constitucional, valendo asseverar que a própria lei prevê a periódica e permanente atualização da lista de medicamentos, de forma a aperfeiçoar o tratamento. De fato, a CF/88 dispõe sobre a saúde ao longo dos arts. 196 à 202, que tratam da prevenção das doenças e de reestruturação da saúde através de ações e serviços prestados por uma rede regionalizada e hierarquizada, em sistema único. Prevê que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF. art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde. 3

4 O art. 198 da Constituição Federal estabelece que as ações e os serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as diretrizes e preceitos que estabelece. O financiamento do Sistema Único de Saúde nos termos do art. 195, se dá com recursos do orçamento da seguridade social, da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Postas tais premissas, do arcabouço constitucional retratado, mormente do disposto no art. 196, percebe-se que se trata de direito de cunho fundamental. Qualificar um dado direito como fundamental não significa apenas atribuir-lhe uma importância meramente retórica, destituída de qualquer conseqüência jurídica. Pelo contrário, a constitucionalização do direito à saúde acarretou um aumento formal e material de sua força normativa, com inúmeras conseqüências práticas daí advindas, sobretudo no que se refere à sua efetividade, aqui considerada como a materialização da norma no mundo dos fatos, a realização do direito, o desempenho concreto de sua função social, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (Cf. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 1996, p. 83). Diante de normas dotadas de tal fundamentalidade, exige-se uma postura menos passiva, atuando o Judiciário como um catalisador da vontade constitucional, através de imposições de deveres aos Poderes Públicos, mesmo que isso resulte em ônus financeiro, em supressão de vazios legislativos ou em implementação de políticas públicas, afastando-se o argumento do caráter meramente programático da norma e adotando-se tendência constitucional mais moderna, no sentido dar maior concretude às promessas contidas na Carta Magna e ainda não cumpridas. 4

5 No mesmo diapasão, tratando do tema da necessidade de atuação do Judiciário na realização de políticas públicas, quando tal atuação implicar na manutenção de um mínimo social aceitável, já tive oportunidade de me pronunciar em artigo publicado no Revista Destaque do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, edição de nº 58, de maio de 2008, cujos fundamentos passam a fazer parte desta decisão, verbis: Inúmeras decisões judiciais têm sido responsáveis, nos últimos anos, pelo direcionamento de políticas públicas de relevância, como a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos a pessoas carentes (...). Ao assim agir o Judiciário vem atuando como catalisador e tradutor da vontade constitucional, se antecipando, muitas vezes, ao legislador e ao administrador, na busca pela concretização máxima dos objetivos traçados no Texto Constitucional. A tal fenômeno se tem dado a denominação de judicialização da política. O fenômeno reflete o amoldamento do Judiciário a um novo papel, no qual o juiz deixa de ser um mero árbitro pacificador de conflitos individuais e se torna um agente transformador do direito, no sentido da realização da justiça material concreta nos temas concernentes às políticas públicas. O Judiciário, portanto, deixa de ser o poder imaginado por Montesquieu, para quem os juízes nada mais eram que a boca da lei, devendo, portanto, manter uma postura absolutamente passiva e neutra em relação a sua aplicação, passando a exercer papel 5

6 político ativo de extrema relevância nas questões que atingem a sociedade de forma mais sensível e de maneira coletiva. Tal mudança de paradigma, contudo, não veio isenta de críticas. As mais comuns são: a de que a atuação do Judiciário, na implementação direta das referidas políticas, careceria de legitimidade democrática, bem como a crítica concernente à reserva do possível, ou seja, de que os recursos públicos seriam insuficientes para atender a todas as necessidades sociais, cabendo ao Estado-Administração a tomada de decisões acerca do setor prioritário em relação aos quais serão destinados os investimentos dos recursos existentes. As críticas devem ser analisadas e absorvidas pelos integrantes do Poder Judiciário com consciência e serenidade, sem que isso implique, contudo, em se afastar do perfil apontado supra, uma vez que se trata de fenômeno irreversível, diante da realidade social e política posta. Fazendo-se a análise das críticas apontadas, no que concerne à primeira, relativa à ausência de legitimidade democrática, merece ser rechaçada, na medida em que referida legitimidade existe e resulta de impositivo de ordem constitucional, perceptível no momento em que o Texto Constitucional deixa de ser mero reprodutor de garantias e liberdades, passando, também, a prever promessas sociais a serem implementadas, fazendo-se necessário, portanto, para o efetivo controle da aplicação constitucional, atividade que é da própria essência do Poder Judiciário, uma postura positiva, no sentido da concretização das referidas promessas sociais, seja obrigando o poder público a agir, 6

7 seja agindo de forma substitutiva, na hipótese de omissão dos demais poderes. A tese já foi bem exposta pelo Ministro Celso de Mello, na ADPF nº 45 MC/DF, esclarecendo que atuação do Judiciário, ainda que em bases excepcionais, pode e deve ocorrer quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade dos direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Percebe-se, portanto, que o novo perfil assumido pelo Judiciário tem plena legitimidade democrática, não violando, ademais, o princípio de separação dos poderes, sendo, na realidade, reflexo do papel do próprio Direito e do Estado na moderna sociedade do Bem-Estar, a que se refere Mauro Cappelletti em sua obra Juízes Legisladores?. A complexidade da sociedade contemporânea, portanto, reclama essa atuação do Judiciário, servindo como instrumento de controle dos representantes do povo no implemento de políticas públicas de busca do bem-estar social. Em relação à crítica da reserva do possível, é um limite de fato existente, mas que não deve ser visto, no Brasil, como empecilho inescapável, nem do mesmo modo que nos países onde a distribuição de renda é mais simétrica e as políticas públicas mais efetivas, dispensando o controle jurisdicional mais intenso. No nosso país, a realidade social e política existentes dão margem de manobra ao Judiciário bem maior, sem que isso implique, 7

8 obviamente, em ser irrestrita, devendo estar pautada sobre certos parâmetros balizadores. Os parâmetros balizadores da atuação jurisdicional são o do mínimo social (...). Em nome do padrão do mínimo social, os juízes não devem hesitar em suas determinações, concernentes à efetivação de políticas públicas, quando isso se mostrar imprescindível e factível para a manutenção de um padrão social mínimo de convivência. (...) Postas e superadas as críticas, percebe-se, por fim, que o novo paradigma de magistrado cobra do juiz uma postura de estar consciente de suas limitações, mas, ao mesmo tempo, do papel político que exerce, exigindo-lhe, ademais, uma sensibilidade social e um leque de conhecimentos muito maior do que se lhe exigia em outros tempos. Exige-lhe, portanto, estar consciente de que os juízes não podem tudo, nem devem poder, na medida em que não são super-heróis constitucionais, capazes de dar pleno e imediato cumprimento aos desideratos do Texto Magno. Malgrado isso, podem muito, dentro dos parâmetros balizadores apontados, e, nessa perspectiva, têm por obrigação exercer o seu poder-dever de forma a dar sempre um passo maior no sentido de se alcançar a construção uma sociedade mais justa, solidária e igualitária. Não se pode, nessa esteira de raciocínio e em face dos argumentos apontados acima, tergiversar com relação à saúde com argumentos concernentes à reserva do possível, distribuição de atribuições, necessidade de edição de lista específica de medicamentos (Relação de Medicamentos Essenciais RENAME ou constante de Portaria GM/MS nº 2.583), ausência de disponibilidade orçamentária não comprovada concretamente e quejandos, os quais merecem calar, cedendo passo em face de direito de envergadura superior, reflexo da necessidade de 8

9 garantia pelo Estado de um dos aspectos do mínimo social, que é o direito à saúde, cujo consectário lógico é a garantia do primordial direito à vida. No que concerne mais especificamente ao argumento da "reserva do possível", que é o postulado segundo o qual o cumprimento de decisões que impliquem em gastos públicos fica a depender da existência de meios materiais disponíveis para a sua implementação, as alegações de negativa de efetivação de um direito social nela baseadas, deve ser sempre analisada com desconfiança, mormente em país com a nossa realidade social, como já apontado no artigo reproduzido supra. Não basta, portanto, simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras ou administrativas de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la concretamente. Como já decidiu o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet SC, "entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana". No presente caso, ademais, afora os indispensáveis argumentos apontados, concernentes à magnitude do direito à saúde, o deferimento da medida se justifica ainda mais quando se observa, através dos documentos que instruem a inicial, que as autoridades responsáveis estão se esquivando, inclusive, da responsabilidade de cumprir ordem judicial prolatada no âmbito do Juizado Especial Federal. A postura das autoridades públicas, portanto, é de inaceitável descaso e desrespeito com o Poder Judiciário Federal, que merece ser rechaçada de pronto, além de se mostrar desumana. 9

10 Vale ressaltar que o melhor seria que os Poderes Públicos levassem a sério a concretização dos direitos fundamentais e, conseguissem oferecer um serviço de saúde de qualidade a toda a população, independentemente de qualquer manifestação do Poder Judiciário. Não é, contudo, o que tem ocorrido, mormente neste Estado, no qual, exemplificativamente, se tem registrando a sucessiva ocorrência inexplicável de mortes de dezenas recém-nascidos em UTI neo-natal da Santa Casa de Misericórdia de Belém, exemplo estarrecedor e que comoveu todo o país. Como atualmente, portanto, a situação ideal de saúde está longe de ser realidade, é imprescindível a atuação jurisdicional para que pelo menos a camada mais pobre da população possa usufruir, na mínima dimensão desejável, o direito conferido pela Constituição. No mesmo diapasão do ora decidido, no que se refere ao fornecimento de remédios, mais especificamente remédios a portadores do HIV, mas que, mutatis mutandis, pode se aplicado à espécie, há precedente emblemático do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa segue transcrita: "PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO 10

11 DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a 11

12 pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF". A plausibilidade do direito alegado resta, portanto, presente. Quanto ao requisito da urgência, os pacientes diabéticos necessitados dos serviços públicos de saúde não podem aguardar tanto tempo. Razão não há para a ausência de medicamentos, mormente em se tratando de pacientes de uma doença metabólica, que segundo a OMS (Organização Mundial de Saúde), atinge 246 milhões de pessoas no mundo, que provoca aumento de glicose no sangue, em face da ausência de insulina e que, se não tratada de forma adequada, com o decurso do tempo, deixa seqüelas graves e irreversíveis, podendo levar à cegueira, à amputação de membros e à morte, tudo isso agravado pela precária condição financeira de quem procura a rede pública de saúde. Ante o exposto, presentes os requisitos, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA para determinar que a União, o Estado do Pará e o Município de Belém, no prazo de 15 (quinze) dias, garantam, aos menores JARDEL LEÃO FEITOSA e JOSÉ HENRIQUE RODRIGUES DE LIMA, o fornecimento ininterrupto, até final decisão, dos medicamentos denominados Insulina Glargina e Insulina Lispro ou Aspart, as agulhas descartáveis da caneta e fitas reagentes de glicosímetro, nas quantidades prescritas pelos médicos, bem como, a TODOS que deles necessitarem, o fornecimento ininterrupto, até final decisão, de TODOS OS MEDICAMENTOS E MATERIAIS destinados ao adequado e 12

13 eficiente tratamento de pacientes diabéticos, em quantidade e qualidade necessários, de acordo com a respectiva prescrição médica. Estabeleço multa diária no valor de R$ ,00 (dez mil reais), a ser revertido em favor dos doentes de diabetes na rede pública de saúde do Estado do Pará, na forma do art. 461, 5º do CPC (astreintes), bem como multa pessoal aos Srs. Secretário de Saúde do Estado do Pará e Secretário de Saúde do Município de Belém, em caso de descumprimento da presente decisão, no prazo de 15 (quinze dias), no valor de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa (art. 14, V e parágrafo único do CPC). Citem-se os réus, para, caso queiram, oferecerem contestação no prazo legal. Intime-se, da presente decisão, para cumprimento, os Srs. Secretário de Saúde do Estado do Pará e Secretário de Saúde do Município de Belém ou quem suas vezes fizer, via mandado a ser cumprido por Oficial de Justiça, que deverá certificar a data de cumprimento da diligência. Intime-se o autor. Belém/PA, 07 de julho de Arthur Pinheiro Chaves Juiz Federal Substituto 1ª Vara 13

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