Os argumentos expostos pela banca foram: Não cabe mandado de segurança pelas seguintes razões: 1) É inviável a postulação de perdas e danos.

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1 FUNDAMENTOS PARA O CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA NA PROVA DE 2º FASE DE DIREITO CONSTITUCIONAL DO IX EXAME DA OAB. A sempre justa banca de Direito Constitucional cometeu, ao meu ver, um grande equivoco ao divulgar o espelho da 2ª fase de Constitucional da OAB no IX exame. Certo que, sabendo da lisura, boa fama e honestidade da instituição Fundação Getúlio Vargas/FGV, acredito na possibilidade de reconhecerem os argumentos expostos e alterarem o gabarito para admitir, também, o mandado de segurança. Os argumentos expostos pela banca foram: Não cabe mandado de segurança pelas seguintes razões: 1) É inviável a postulação de perdas e danos. 2) Inexistem autoridades coatoras no enunciado. 3) Haveria necessidade de produção de provas testemunhal e pericial para aferição dos danos e do risco devida. Acho interessante analisar esses três argumentos: 1) É inviável a postulação de perdas e danos. Realmente é inviável a postulação de perdas e danos em sede de mandado de segurança. Contudo, a banca não se atentou que também não caberia o desejado pleito em sede de ação condenatória com pedidos de obrigação de fazer e de indenizar que a banca considerou como a peça correta. A questão expõe que... Informa ainda que o médico mencionou a existência de hospitais municipais, estaduais e federais nas proximidades de onde José se encontra internado, todos possuidores de CTI... e ainda... à tutela dos direitos de José em face de todos os entes que possuem hospitais próximos ao local onde José se encontra... deixando claro que a banca gostaria que fosse movida a ação contra os três entes da Federação (Município, Estado e União). Como é cediço, a presença da União no polo passivo da ação atrai a competência para Justiça Federal, como preceitua o artigo 109, I da CRFB/88 e súmula 150 do STJ. Confirma essa tese o próprio espelho fornecido pela banca que fala em Tendo em vista o pedido no sentido de obter remoção e internação em hospitais municipais,

2 estaduais ou federais próximos, devem integrar o polo passivo o Município ABC, o Estado X e a União. Logo, o juízo competente para processar e julgar a demanda será uma das varas federais da seção judiciária de X. Pois bem, a questão exigia que fosse levado em consideração o tratamento hostil por ele recebido no hospital municipal. Que, segundo o gabarito oficial, significava a necessidade de pleitear danos morais em face do Município. Neste ponto a ação ordinária cumulada com danos morais deixou de ser possível, vez que não é possível pleitear dano moral contra Município na Justiça Federal. De acordo com o artigo 292, 1º do CPC que trata de cumulação de pedidos, exige que para cumular os pedidos, a competência do juízo que vai julgar a ação deve ser a mesma para ambos. Não havendo exceções nesse caso. Em outros termos, o autor só poderia cumular pedidos de remoção e indenização se o juízo competente para julgar ambos fosse a justiça federal, o que não ocorre no caso em análise. Na lição de Theotônio Negrão (Código de Processo Civil e Legislação Cível Anotada, 2009, p. 450): "Não pode haver cumulação de ações se para uma é competente a Justiça Federal e para outra, a Estadual. Neste caso, o Juiz determinará que ação prossiga perante ele apenas com relação ao pedido que tem competência para apreciar, sem prejuízo de que a parte promova no juízo próprio a ação remanescente." Nesse sentido, diversos julgados, dentre os quais: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. PRETENDIDA CONDENAÇÃO A OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR AGRESSÕES PRATICADAS POR AGENTES ESTATAIS E POR ATO OMISSO DA ADMINISTRAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. COMPETÊNCIA SOLIDÁRIA ENTRE ENTES FEDERATIVOS. 1. A Justiça Federal é incompetente para julgar pedido de indenização por danos morais dirigido contra prefeito do município de Santa Rita de Tocantins, por supostas agressões praticadas por ele e funcionários estaduais, porque não se trata de hipótese incluída no rol do art. 109 da Constituição da República. 2. A responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos, que decorre da garantia do direito à vida e à saúde, é constitucionalmente atribuída ao Estado, assim entendido, a União em solidariedade com os demais entes federativos (CF, arts. 6º, 196 e 198, 1º). 3. Sem prova da alegada culpa ou dolo em ato omissivo estatal, inviável a condenação ao pagamento de indenização por supostos danos morais. 4. Incensurável, portanto, a sentença que determinou à União, ao estado de Tocantins e ao município de Santa Rita do Tocantins o fornecimento dos medicamentos necessários ao tratamento da saúde do Autor, portador de epilepsia, que litiga sob o pálio da assistência judiciária. Precedentes. 5. Apelações da União, do Autor e remessa oficial desprovidas. (AC , DESEMBARGADOR FEDERAL FAGUNDES DE DEUS, TRF1 - QUINTA TURMA, e- DJF1 DATA:04/09/2009 PAGINA:1733.) (grifamos) Como os danos morais seriam apenas em face do Município, deveria a ação ser ajuizado na Justiça Estadual, e a ação com pedido para remoção do paciente, que será feito em face de todos os entes, seria de competência da Justiça Federal.

3 Sendo os Juízos distintos, estaria afastado totalmente o pedido de cumulação demostrando erro material do gabarito, não cabendo discutir perdas e danos do município na ação de rito ordinário perante a Justiça Federal, ficaria tão somente a remoção do paciente. Em outras palavras, a proteção a integridade física e respeito ao direito a vida e saúde de José, deveria ser discutido de forma mais célere, tornando totalmente viável o cabimento do mandado de segurança. 1.1) Da imprecisão do termo tratamento hostil. A banca se utilizou de um termo impreciso para exigir que o candidato realizasse o pleito de dano moral. O termo tratamento hostil admite vários significados, pode significar sim, a necessidade de cumular o pedido com dano moral, mas também pode significar a necessidade de pleitear tutela antecipada, na medida em que o tratamento hostil seria fundamento para periculum in mora. Isto é, se o paciente está recebendo tratamento inadequado a remoção se mostra urgente. Por questão de justiça, se a banca se utiliza de palavra dúbia deve, no mínimo, admitir todas as possibilidades que este termo pode abranger. 2) Inexistem autoridades coatoras no enunciado. O próprio fundamento levantado pela banca examinadora para o não cabimento de mandado de segurança deixa assente a possibilidade do writ: Não havia autoridade coatora no enunciado (grifo nosso). O fato do enunciado não ter exposto quem seria a autoridade coatora, não significa que ela não exista, até mesmo porque se existe lesão existe sujeito. A questão deixa claro que houve omissão da autoridade municipal, responsável pelo hospital local. Segue o trecho da questão: José (...) chegou a um hospital municipal que não possui Centro de Tratamento Intensivo (CTI) (...) É farta jurisprudência no sentido da responsabilização dos serviços de saúde recaírem sobre os secretários de estado e ministros de Estado da saúde. CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - AUTORIDADE COATORA - SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE - ILEGITIMIDADE PASSIVA - INSUBSISTÊNCIA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO EM CARÁTER EMERGENCIAL - CÂNCER DE FÍGADO - DIREITO À SAÚDE - DEVER DO ESTADO - OBEDIÊNCIA AOS PRECEITOS ESTABELECIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. é firme o entendimento desta eg. corte de justiça no sentido de que, sendo o secretário de estado de saúde responsável pela implementação de políticas públicas hábeis à efetivação do direito constitucional à saúde, detém tal agente público legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança destinado a resguardar tal direito. 2. o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada aos cidadãos pela constituição federal (artigos 6º e 196) e pela lei orgânica do distrito federal (artigos 204, 205 e 207). ( ) 4. segurança concedida. (MS /DF

4 Relator(a): HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, Julgamento: 28/02/2012, Órgão Julgador: Conselho Especial, Publicação:09/03/2012, DJ- e Pág. 141) (grifamos) O examinado não pode ser prejudicado por saber a matéria, por saber que existe e quem é a autoridade coatora. Não expor a autoridade coatora na questão, não legitima a banca examinadora desconsiderar a questão do candidato que acerta a autoridade. Não sendo este um fundamento justo e legítimo para não admitir o cabimento do mandamus. 3) Haveria necessidade de produção de provas testemunhal e pericial para aferição dos danos e do risco de vida. A própria questão fornece informação suficiente para ter prova pré- constituída em sede de mandado de segurança no que tange o risco de vida. A questão analisada expõe:...pai de José, revela que, segundo laudo do médico responsável, seu filho necessita urgentemente ser removido para um hospital que possua CTI, pois José corre risco de sofrer danos irreversíveis à sua saúde e, inclusive, o de morrer. A questão expõe existência de laudo médico que comprova o risco, tornando inequívoca a prova pré- constituída para instruir o mandado de segurança, com isso deixando provado o direito liquido e certo de José. É pacífico o cabimento de mandado de segurança para tutelar questões que envolvam direito fundamental a vida e saúde, in verbis: "MANDADO DE SEGURANÇA. PACIENTE EM IMINENTE RISCO DE VIDA. TRANSFERÊNCIA, EM CARÁTER EMERGENCIAL, PARA HOSPITAL DA REDE PÚBLICA OU CONVENIADO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS), VISANDO SUA INTERNAÇÃO E CIRURGIA, TUDO ÀS EXPENSAS DO MUNICÍPIO. DIREITO À SAÚDE INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. DEVER CONSTITUCIONAL, CONJUNTO E SOLIDÁRIO, DE TODOS OS ENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO. Assegura- se à doente em iminente risco de vida o direito constitucional ao tratamento médico- hospitalar, mediante sua internação em hospital conveniado e/ou privado, às expensas do SUS. A todos os cidadãos é garantido o direito à saúde - direito fundamental indissociável do direito à vida - sendo dever do Estado, com atuação conjunta e solidária das esferas institucionais da organização federativa, efetivar políticas socioeconômicas para sua promoção, proteção e recuperação. A proteção à saúde, que implica na garantia de dignidade, gratuidade e boa qualidade no atendimento e no tratamento, integra os objetivos prioritários do Estado. Inteligência da Constituição Federal de 1998, artigos 5º, caput, 6º, e 196 e seguintes." (AC nº /001, 5ª CCív/TJMG, rel. Des. Nepomuceno Silva, DJ 28/04/2005) (grifo pessoal) "MANDADO DE SEGURANÇA. TRATAMENTO MÉDICO. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO MUNICÍPIO. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O direito à saúde deve ser garantido pelo Estado, aí incluídos os três níveis da federação, com a disponibilização dos recursos que se fizerem necessários ao tratamento da moléstia de que padece a parte, incluindo internação em UTI, constituindo violação da ordem constitucional a negativa do tratamento, na hipótese. 2. Preliminares rejeitadas, sentença confirmada no reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário." (AC/RN nº /001, 8ª CCív/TJMG, relª. Desª. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, DJ 13/09/2012) (grifamos)

5 Desta forma, confiante que os argumentos expostos pela banca examinadora foram satisfatoriamente e pontualmente rebatidos, acreditamos na alteração do espelho de correção para passar a admitir gabarito duplo, com a inclusão no gabarito oficial da ação de mandado de segurança.

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