ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

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1 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA PARECER nq ' z /2012/DEPCONSU/PGF/AGU PROCESSO ADMINISTRATIVO N / INTERESSADO: Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Triângulo Mineiro - IFTM. ASSUNTO: Solicitação de análise de estudo realizado pelo IFTM acerca de progressão funcional de docente em razão de titulação - Dl para Dlí ou D1II. Ementa: i. Ausência de regulamentação a que se refere o 55 do artigo 120 da Lei n^ /2008. Norma de eficácia limitada. II. Estudo realizado pelo IFTM. Progressão funcional de docente em razão de titulação. Ilegalidade. Contrariedade ao disposto na Nota Técnica Conjunta n^ 01/2011/DENOP/DERET/SRH/ MP, no Ofício-Circular nq 03/2011-SAA/SE/MEC, no Memorando-Circular nq 04/DEPCONT/PGF/AGU, no PARECER n^ 336/2011/DEPCONSU/PGF/AGU e no Parecer n* 252/2011/DEPCONSU/PGF/AGU. III. Juntada de cópias de documentos. Senhor Diretor do Departamento de Consultoria, Trata-se de solicitação de análise de estudo realizado pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Triângulo Mineiro - IFTM, acerca de progressão funcional de docente em razão de titulação, feito pelo M.M. Substituto Reitor " pro tempore" IFTM (fls. 1) e encaminhado diretamente ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União. O mencionado estudo foi elaborado pela Diretoria de Gestão de Pessoas/IFTM (fls. 2-7), a partir de sentença judicial prolatada pela Subseção Judiciária da justiça Federal de Uberaba/MG {fls. 8-15), e sugere a edição de ato normativo que venha a suprir a ausência de regulamentação a que se refere o 55 do artigo 120 da Lei n^ /2008 (fls. 6-7). 4 PROCESSO N / Telefone: (61) FAX (61) Endereço eletrônico: consultoria.pgf@agu.gou.br

2 Pela leitura dos autos, verifica-se que o referido processo não foi instruído previamente com a manifestação da Procuradoria Federal junto ao IFTM - PF/IFTM, o que era de se esperar, tendo em vista o disposto no artigo 82, incisos I, II e IV, do Regimento Geral do IFTM, de 16 de novembro de 2010: Art Compete à Procuradoria Federal: I. Assistir à Reitoria em questões referentes à legalidade dos atos a serem praticados ou já efetivados; II. Emitir parecer sobre processos de licitação, contratos, convênios, procedimentos relativos à gestão de pessoas e outros assuntos que demandam análise jurídica no âmbito do IFTM; (...) IV. Exercer atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao IFTM; 4. Os autos foram encaminhados para esta Procuradoria-Geral Federal, para exame e providências cabíveis, através do Despacho da Sra. Chefe de Gabinete do Advogado-Geral da União, de fls Vieram os autos para análise e manifestação, conforme Despacho nq 1642/2011/DEPCONSU/PGF/AGU (fls. 12), do Sr. Diretor do Departamento de Consultoria/PGF. 6. É o relatório. 7. Inicialmente, cumpre esclarecer que se trata de assunto que vem gerando repercussão no âmbito dos Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia de diversos Estados, em razão da inobservância de regras de competência para dispor sobre questões de pessoal civil do Poder Executivo Federal. 8. Ressalte-se que as questões de pessoal civil do Poder Executivo, na Administração Federal Direta, nas autarquias, incluídas as em regime especial, e nas fundações públicas, são de competência privativa dos Órgãos integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, nos termos do artigo 17 da Lei nõ 7.923, de 12 de dezembro de 1989, transcrito a seguir: Art. 17. Os assuntos relativos ao pessoal civil do Poder Executivo, na Administração Direta, nas autarquias, incluídas as em regime especial, e nas fundações públicas, são da competência privativa dos Órgãos integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - Sipec, observada a orientação normativa do Órgão Central do Sistema, revogadas quaisquer disposições em contrário, inclusive as de leis especiais. Parágrafo único. A orientação geral firmada pelo Órgão Central do Sipec tem caráter normativo, respeitada a competência da Consultoria-Geral da República e da Consultoria Jurídica da Seplan. 9. A questão central destes autos refere-se à ausência de competência legal do IFTM para dispor acerca de regulamentação a que se refere o 5Q do artigo 120 da Lei nq /2008, norma de eficácia limitada, tendo em vista que o assunto já foi analisado pelo órgão com competência legal para dispor sobre a matéria, qual seja, a Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - órgão central do SIPEC, através da Nota Técnica Conjunta nq 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP, de 17 de janeiro de Logo, a proposta de edição de ato normativo, sugerido no estudo elaborado pela» Diretoria de Gestão de Pessoas/IFTM (fls. 6-7), além de negar cumprimento ao disposto TfiT referida Nota Técnica Conjunta ne 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP, invade a competência. PROCESSO N /

3 legal da Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - órgão central do SIPEC para dispor sobre assuntos relativos ao pessoal civil do Poder Executivo Federal, na Administração Federal direta e indireta, abrangidas as autarquias e as fundações públicas. 11. A Nota Técnica Conjunta n^ 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP dispõe, em síntese, o seguinte: - Que com referência ao 5Q do artigo 120 da Lei nq /2008, deverão ser aplicados os artigos 13 e 14 da Lei ne /2006 para fins de progressão funcional e desenvolvimento na Carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, até que seja publicado o regulamento da mencionada Lei nq /2008, por se tratar de norma de eficácia limitada; - Que a Lei nq /2008 estabeleceu lógica diversa, e estruturou a carreira em classes, não sendo mais possível que o docente "salte" na tabela de classe/padrão, por meio de progressão funcional que leve em conta somente a titulação, para a classe/padrão inicial correspondente a essa titulação. A título de exemplo, o servidor não poderá progredir da Classe D-l automaticamente para a classe D-V, pois a titulação e a avaliação de desempenho acadêmico são requisitos cumulativos de progressão funcional, com interstício previsto de 24 (vinte e quatro) meses em cada classe/nível, até que haja a regulamentação da referida Lei nq /2008, não sendo permitida a progressão exclusiva por titulação; - Que a progressão de categoria, enquanto não editado o regulamento específico para este fim, ocorrerá por desempenho acadêmico, de um nível para outro imediatamente superior dentro da mesma classe ou de uma classe para outra; - Que a progressão de um nível para outro dar-se-á após o interstício de 2 anos no respectivo nível, mediante avaliação de desempenho ou 4 anos de atividade em órgão público; - Que a progressão de uma classe para a outra não ocorrerá por titulação, desconsiderandose o interstício; - Que a progressão de uma classe para outra ocorrerá mediante avaliação de desempenho acadêmico do docente que esteja, no mínimo, há 2 anos no último nível da respectiva classe, ou pelo interstício de 4 anos de atividade, progredindo o docente para a classe imediatamente superior. 12. Em suma, a Nota Técnica Conjunta n^ 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP determina a aplicação dos artigos 13 e 14 da Lei nq /2006, dispositivos legais em vigor, até que seja editado o regulamento a que se refere o artigo 120, caput, e 5Q, da Lei nq /2008, por se tratar de norma de eficácia limitada, e conforme determina expressamente o disposto no 5Q do artigo 120 da Lei nq / Logo, o referido estudo elaborado pela Diretoria de Gestão de Pessoas/IFTM <fís. 6-7), ao conferir interpretação diversa acerca de progressão funcional para os docentes do IFTM - progressão funcional por titulação independentemente de interstício de permanência, descumpre expressamente o disposto na referida Nota Técnica Conjunta ns 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP, e invade a competência legal da Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - órgão central do SIPEC para dispor sobre assuntos relativos ao pessoal civil do Poder Executivo Federal, na Administração Federal Direta e Indireta, abrangidas as autarquias e as fundações públicas. 14. Verifica-se, portanto, a notória ilegalidade da proposta de edição de ato normativo, sugerido pelo estudo elaborado pela Diretoria de Gestão de Pessoas/IFTM (fls. 6-7), em decorrência de vício de competência legal para a edição do referido ato normativo, que resulta simultaneamente de dois aspectos, quais sejam: - Por não se tratar de instituição federal com competência para dispor sobre assuntos relativos ao pessoal civil do Poder Executivo Federal, na Administração Federal Direta^ Indireta, abrangidas as autarquias e as fundações públicas, tendo em vista que tal. PROCESSO N^ / Setor de Autarquias Sul (SAS), Quadra 03, Lotes 05 e 06, 8^ andar, saía CEP: Brasília (DF)

4 atribuição compete à Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - órgão central do SIPEC, nos termos do artigo 17 da Lei nq 7.923/1989; - Por dispor sobre progressão funcional de docentes do IFTM em sentido contrário e divergente ao estabelecido pela Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - órgão central do SIPEC, através da Nota Técnica Conjunta n^ 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP. 15. Em relação à mencionada ilegalidade, ressalte-se que o IFTM deve obrigatoriamente obedecer ao princípio da legalidade, conforme previsto expressamente no artigo 37, caput, da Constituição Federal. O gestor público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, sob pena de responsabilização, tendo em vista que a administração pública atua sem finalidade própria, mas em respeito à finalidade imposta pela lei e pela Constituição Federal. 16. Quanto ao precedente judicial que conferiu interpretação diversa em relação à orientação contida na Nota Técnica Conjunta n^ 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP, Processo n^ (fls. 8-15), obviamente que não pode servir de argumento para a iniciativa de regulamentação, por parte do IFTM, acerca do disposto no 5Q do artigo 120 da Lei n^ / Acrescente-se, inclusive, que o Ministério Público Federal se manifestou pela denegação do mandado de segurança impetrado (fls. 9), sendo que o processo judicial atualmente está em fase recursal, pendente de julgamento pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região, segundo recente consulta processual realizada no site da Subseção Judiciária de Uberaba. 18. Em relação ao mérito da decisão judicial prolatada nos autos do Processo nq (fls. 8-15), bastante questionável, do ponto de vista jurídico, a argumentação apresentada pelo magistrado. O artigo 120 da Lei nq /2008 consiste notoriamente em norma de eficácia limitada, não estando apta, portanto, a gerar direitos subjetivos. Ainda mais em relação aos direitos postulados em juízo, de natureza pecuniária, os quais certamente não consistem em direitos fundamentais. Neste sentido, por exemplo, é o entendimento de Gomes Canotilho, de que no caso de normas não exeqüíveis por si mesmas, a aplicabilidade direta das normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias não implica sempre, de forma automática, a transformação destes em direitos subjetivos, concretos e definitivos Ressaite-se também a existência de diversos precedentes judiciais no sentido da obrigatoriedade de cumprimento de instersttcio para fins de progressão funcional de docentes dos Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia. Cite-se, por exemplo, a sentença judicial favorável ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Goiano - IFGoiano, proferida nos autos do Mandado de Segurança nq , , Justiça Federal de Goiás, Juiz Flávio Marcelo Sérvio Borges, j. em 03/11/2011, e do julgamento da Apelação favorável ao instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Espírito Santo - IFES, nos autos da APELRE , Tribunal Regional Federal da Segunda Região, Relator Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, j. em 17/11/2010, E-DJF2R de 01/12/2010, fls Ademais, trata-se de precedente judicial emanado de um órgão do Poder Judiciário Federal, o qual não possui competência para dispor sobre as questões de pessoal civil do Poder Executivo Federal. Conforme visto anteriormente, a Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - órgão central do SIPEC, é o órgão com competência legal para estabelecer a orientação geral, em caráter normativo, acerca de assuntos relativos ao pessoal civil do ' CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 7. ed. Coimbra: Almedin 2003, p PROCESSO Ns / Setor de Autarquias Sul {SAS), Quadra 03, Lotes 05 e 06, 8^ andar, sala CEP: Brasília (DF)

5 Poder Executivo, o qual abrange a progressão funcional dos servidores da Carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico. 21. Da mesma forma que não cabe ao Poder Executivo invadir competência constitucional e legal destinadas a órgãos do Poder Judiciário, também não cabe ao IFTM se valer de um precedente judicial como fundamento para a regulamentação de assunto cuja competência é inerente ao próprio Poder Executivo e que, além disso, extrapola o âmbito de competência do IFTM. 22. Além do mais, vale destacar que é vedado ao Poder Judiciário interferir na esfera de competência do Poder Executivo para reajustar vencimentos de servidores públicos, tendo em vista que não possui função legislativa, a teor do disposto no enunciado n9 339 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: Súmula n^ 339 Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. 23. Além da inobservância ao estabelecido na Nota Técnica Conjunta nq 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP, a proposta de edição de ato normativo, sugerido pelo estudo elaborado pela Diretoria de Gestão de Pessoas/IFTM (fls. 6-7), contraria o entendimento da AGU/PGF/ER/URA/MG, conforme mencionado no 20 do referido estudo (fls. 5). 24. Além disso, a proposta de edição de ato normativo pelo IFTM (fls. 6-7), também contraria a orientação contida no Memorando-Circular ng 04/DEPCONT/PGF/AGU, de 22 de fevereiro de 2011, que determina que a defesa em juízo dos Institutos Federais de Ensino deve basear-se na Nota Técnica Conjunta n^ 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP, no tocante à progressão funcional por titulação dentro do Plano de Carreira e Cargos do Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico. 25. Além do mais, vale destacar que a proposta de edição de ato normativo pelo IFTM (fls. 6-7), também contraria a orientação adotada por este Departamento de Consultoria/PGF em situações análogas, envolvendo o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia da Paraíba - IFPB, através do PARECER n9 336/2011/DEPCONSU/PGF/AGU, e o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC, através do Parecer nq 252/2011/DEPCONSU/PGF/AGU. 26. Este Departamento de Consultoria/PGF, inclusive, encaminhou cópia do referido PARECER ne 336/2011/DEPCONSU/PGF/AGU e documentação anexa, para ciência dos Senhores Procuradores-Chefes das Procuradorias Federais junto aos Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia, através do Memorando Circular/Eletrônico nq 15/2011- DEPCONSU/PGF/AGU, de 13 de dezembro de Em relação ao Ofício-Circular n^ 03/2011-SAA/SE/MEC, de 29 de junho de 2011, mencionado no Parecer n^ 252/2011/DEPCONSU/PGF/AGU, cabe destacar que foi encaminhado para os Dirigentes de Gestão de Pessoas das Instituições Federais de Ensino vinculadas e subordinadas ao Ministério da Educação, orientando quanto à forma de proceder a progressão funcional dos docentes pertencentes ao Plano de Carreira e Cargos do Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, em conformidade com o disposto na referida Nota Técnica Conjunta nq 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP. 28. O Ofício-Circular ne 03/2011-SAA/SE/MEC alerta inclusive de que os atos praticados em desacordo com os procedimentos supracitados deverão ser adequados às orientações expedidas, sob pena de anulação. Não obstante, verifica-se que o estudo realizado pela Diretoria de Gestão de Pessoas/IFTM (fls. 2-7), foi elaborado em data posterior ao Ofício- Circular n^ 03/2011-SAA/SE/MEC, e em sentido contrário ao disposto na Nota Técnica^ PROCESSO N^ / Telefone: (61) FAX {61) Endereço eletrônico: consultoria.pgf@agu.gov.br

6 Conjunta n^ 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP e no próprio Ofício-Circular n^ 03/2011- SAA/SE/MEC, orientação da qual o IFTM não pode alegar seu desconhecimento. 29. Por mais essa razão, conclui-se pela ilegalidade da proposta de edição de ato normativo, sugerido pelo estudo elaborado pela Diretoria de Gestão de Pessoas/IFTM (fls. 6-7), tendo em vista que o IFTM consiste em autarquia federal vinculada ao Ministério da Educação - MEC, conforme disposto no artigo 1Q, caput, inciso I, e parágrafo único da Lei nq /2008, e no artigo 1^, caput, da Resolução do Conselho Superior/IFTM n^ l, de 17 de agosto de Em conseqüência, o IFTM deve obrigatoriamente submeter-se à supervisão do MEC, conforme disposto expressamente nos artigos 19 e 20 do Decreto-Lei nq 200/1967, com o propósito de conformá-la ao cumprimento dos objetivos públicos em vista dos quais foi criado, harmonizando-o com a atuação administrativa global da Administração Pública Federal: Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República. Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência. Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e controle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos termos desta lei. 31. E na hipótese específica destes autos, cabe ao MEC orientar e determinar que o IFTM observe o disposto no Ofício-Circular ne 03/2011-SAA/SE/MEC, o qual por sua vez orienta pela aplicação da Nota Técnica Conjunta n^ 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP, expedida pela Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - órgão central do SIPEC, órgão com competência legal para estabelecer a orientação geral, em caráter normativo, acerca de assuntos relativos ao pessoal civil do Poder Executivo, o qual abrange a progressão funcional dos servidores da Carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico. 32. Ante o exposto, tendo em vista a fundamentação apresentada no presente Parecer, sugerimos a adoção das seguintes providências: a) O envio de cópia do presente Parecer à Procuradoria Federal junto ao IFTM, para que seja dada ciência ao M.M. Reitor do iftm acerca da ilegalidade da proposta de edição de ato normativo, sugerido pelo estudo elaborado pela Diretoria de Gestão de Pessoas/IFTM (fls. 6-7); b) O envio de cópia do presente Parecer à Consultoria-Geral da União/CGU, sugerindo a sua remessa ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Educação, para ciência; c) A juntada de cópias da Nota Técnica Conjunta n^ 01/2011/DENOP/DERET/SRH/MP, do Ofício-Circular n^ 03/2011-SAA/SE/MEC, do Memorando-Circular ne 04/DEPCONT/PGF/AGU, do Memorando Circular/Eletrônico n^ 15/2011-DEPCONSU/PGF/AGU, do PARECER n^ 336/2011/DEPCONSU/PGF/AGU, e do Parecer n^ 252/2011/DEPCONSU/PGF/AGU, mencionados no presente Parecer. # PROCESSO N^ /

7 À consideração superior. Brasília-DF, 30 de janeiro de 2012, Procurador Federal De acordo. Brasilia-DF, reirode2012. Antônio Carlos Soares MaKins iultoria Aprovo. Brasília-DF, iro de 2012, Marcelo detsiqueira Freitas Procuradc/r-Geral Federal PROCESSO N / Setor de Autarquias Sul {SAS), Quadra 03, Lotes 05 e 06, 8^ andar, sala CEP: Brasília (DF)