Parecer nº: 1103/2004 REQUERENTE: SATT CREIDY EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS Rua Quintino Bocaiúva, 59 Processo n

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1 1 Parecer nº: 1103/2004 REQUERENTE: SATT CREIDY EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS Rua Quintino Bocaiúva, 59 Processo n EMENTA: Princípio da irretroatividade. Preceito de política legislativa que impede o legislador de editar normas retroativas. As regras de transição dos artigos 159 e 160 da Lei Complementar n. 434/99 pressupõe estudo de viabilidade urbanística aprovado para que tenha validade no prazo de 18 meses. Antes de aprovado, deve incidir a nova lei na sua análise. Trata o presente de consulta a análise de EVU do imóvel em questão localizado na Rua Quintino Bocaiúva, n. 59. Conforme consta no presente expediente, o Requerente protocolou pedido de Estudo de Viabilidade Urbanística em 11 de fevereiro de 1999, quando ainda estava em vigência a Lei Complementar n. 43/79. O imóvel objeto de EVU estava registrado na matrícula n , Livro 2, Registro Geral, do Cartório de Registro de Imóveis da 1 a. Zona de Porto Alegre. A declaração municipal das condições urbanísticas (DM) foi requerida em 23 de março de 2000, e expedida em 29 de maio do mesmo ano, quando já estava em vigência a Lei Complementar n. 434/99. Entretanto, como o EVU havia sido iniciado sob a vigência da Lei Complementar n. 43/79, foram as condições estabelecidas nesta lei que estabeleceram a forma de ocupação do solo pela DM.

2 2 Assim, foi aplicada a Lei Complementar n. 43/79 para análise do EVU do empreendimento proposto. Em decorrência de litígio judicial entre o Requerente e a CONAB (Companhia Nacional de Abastecimento), foi feita uma escritura pública de dação em pagamento para transmitir a propriedade de parte da área do imóvel da CONAB, localizado na Rua Quintino Bocaiúva, n. 57. Esta área, como não tem frente para logradouro público, foi unificada com a área do Requerente, originando nova matrícula nº Livro 2, Registro Geral, do Cartório de Registro de Imóveis da 1 a. Zona de Porto Alegre. Tais informações foram prestadas pelo proprietário, que anexou a nova matrícula decorrente da unificação da área. Ao originar nova matrícula e a área do terreno estar com outra configuração da que foi analisada em EVU, entendeu a SPM que o exame anterior resta, em tese, prejudicado. A regularização do expediente demanda a emissão de outra DM a partir da matrícula n A questão é a seguinte: a DM deverá ser expedida com as condições de uso do solo estabelecidas na Lei Complementar n. 434/99, ou poderá ser expedida com as condições da Lei Complementar n. 43/79, tendo em vista a data do protocolo de EVU, em 11 de fevereiro de 1999? Ou seja, qual a lei que deve ser aplicada para análise do EVU a Lei Complementar n. 43/79, porque o protocolo do pedido de EVU foi feito em 11 de fevereiro de 1999; ou a Lei

3 3 Complementar n. 434/99, que estabelece maiores restrições da capacidade construtiva do empreendimento além da necessidade de doação de área? É o relatório. Pelo disposto no Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano e Ambiental, instituído pela já citada Lei Complementar n. 434/99, a protocolização do Estudo de Viabilidade Urbanística não garante a aplicação da lei anterior para sua análise. Ou seja, a alteração da legislação urbanística incide de forma imediata na análise do Estudo de Viabilidade Urbanística (EVU). Art.159. Salvo disposição em contrário, serão examinados, de acordo com a legislação vigorante à época de sua protocolização, os processos administrativos de projeto de edificação e licenciamento de construção, respeitando o prazo para o início das obras, bem como o projeto de parcelamento do solo e das suas edificações aprovadas com base no art. 158, desde que observem o prazo de validade do Estudo de Viabilidade Urbanística ou do Projeto Urbanístico. 1º As modificações de projeto de edificação cujas obras foram iniciadas serão examinadas de acordo com a legislação em vigor na data de sua aprovação, devendo ser observada a legislação de proteção contra incêncio. 2º Obra iniciada é aquela cujas fundações estejam concluídas e a conclusão tenha sido comunicada ao Poder Executivo, desde que executadas de forma tecnicamente adequada à edificação licenciada.

4 4 3º As Viabilidades Urbanísticas e de Edificação concedidas terão validade de 18 (dezoito) meses, exceto quando ocorrer modificação de traçado do PDDUA que incida sobre o imóvel objeto da viabilidade. 4º As Viabilidades Urbanísticas e de Edificação aprovadas pela Lei Complementar nº 43, de 21 de julho de 1979, enquadram-se nas disposições do parágrafo anterior. 5º Os projetos de edificação e licenciamento de construções, aprovados pela Lei Complementar nº 43, de 21 de julho de 1979, e válidos a partir da publicação desta Lei Complementar, manterão a validade e o prazo para início de obras, por 24 (vinte e quatro) meses após a entrada em vigência desta Lei Complementar. Art Os processos administrativos de modificação de projetos, com aprovação já concedida, de acordo com o traçado e o regime urbanístico e o dos equipamentos urbanos, vigorantes antes da vigência desta Lei, serão examinados segundo esse mesmo traçado e regimes, desde que a modificação decorra, comprovadamente, da necessidade de adequação do projeto aprovado à gleba ou lote de terreno ao qual se destina: I - por motivo de divergências com assentamentos registrados, as quais tenham sido objeto de processo judicial de dúvida, de retificação ou de anulação, na forma dos arts. 196 a 216 da Lei Federal nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973;

5 5 II - em razão de superveniente decisão judicial, que altere a configuração da gleba ou do lote de terreno, ou declare a aquisição de domínio. Parágrafo único. Para efeitos deste artigo, a construção deverá ser licenciada e as obras deverão ser iniciadas no prazo de 1 (um) ano, contado da data de publicação da decisão judicial de que se tratar. Ambos os artigos supra citados regulamentam a aplicação da lei anterior como regra de transição em casos de EVU s já aprovados, garantindo as condições deferidas ao projeto urbanístico dentro do prazo de validade do estudo 18 meses - como estabelece o parágrafo 3º do artigo 159. Entretanto, pressupõe o EVU aprovado quando alterada a legislação urbanística. Antes do EVU aprovado, a análise deve ser realizada pela lei em vigor no caso, a lei nova. Os projetos de edificação e licenciamento de construção, cujo protocolo foi solicitado na vigência da lei anterior, têm a garantia da aplicação daquelas condições de uso do solo, nos termos do artigo 159 do PDDUA. A norma de transição citada é extensível ao EVU aprovado durante o prazo de 18 meses, conforme previsto nos parágrafos 3º e 4º do mesmo artigo. Entretanto, a aplicação da regra pressupõe a aprovação do EVU, o que não aconteceu no caso em tela. Com a entrada em vigor do novo Plano Diretor, em março de 2000, os estudos de viabilidade e projetos arquitetônicos devem atender aos requisitos e condições estabelecidos na nova lei, excetuado o disposto nos artigos 159 e 160 acima transcritos nos casos de EVU s já aprovados e projetos arquitetônicos já protocolados. A Lei

6 6 Complementar n. 43/79 foi, expressamente, revogada pela Lei Complementar n. 434/99, que institui o novo Plano Diretor. O princípio da irretroatividade das leis foi instituído pelo sistema jurídico vigente para garantia da segurança das relações jurídicas a partir do pressuposto de que as leis são feitas para vigorar e incidir para o futuro. A força normativa (ou a imperatividade) das normas jurídicas é prospectiva, emanando os efeitos da sua vigência sob as situações e relações descritas em seu bojo. Sob a inspiração do preceito, a idéia da não-retroatividade decorre de que a lei não pode alcançar o tempo pretérito sem retroatividade, e como a irretroatividade é imposta ao juiz como norma orientadora da aplicação do direito far-se-á esta sempre orientada pela idéia de excluir qualquer efeito retrooperante.... Mais longe do que isto, é uma norma cogente para o legislador, à sua vez proibido de editar leis retroativas. Diferentemente daqueles sistemas que admitem possa o legislador manifestar claramente o propósito de impor às disposições legais efeito retroativo, aqui esta liberdade lhe é negada 1. O princípio da irretroatividade é um preceito de política legislativa que impede o legislador de editar normas retroativas. Neste contexto, a norma urbanística se insere como regra de direito público compulsória e cogente, que tem como atributo característico a 1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. I, 5 ª ed., RJ: Forense, 1978, p

7 7 coesão dinâmica 2, porque a sua natureza decorre da idéia de transformação da realidade, de superposição daquilo que será a realidade do futuro àquilo que é a realidade atual, como nota Pierandrea Mazzoni, citado por José Afonso da Silva. O referido autor explica a denominação coesão dinâmica no sentido de que a norma urbanística, se tomada isoladamente, não oferece nenhuma imagem de possível mudança do real, em relação a denominado bem; ela precisa de um enquadramento global, numa visão dinâmica com outras normas, e mesmo com todo o sistema de normas urbanísticas que, somente no seu complexo, é idôneo fornecer a visão real do tipo e da quantidade de mudança que, em relação àquele bem, pode e deve verificar-se 3. As normas urbanísticas são estabelecidas a partir da concepção de proteção do interesse coletivo, através do planejamento da ocupação do solo e da preservação das características históricas e culturais de uma cidade. O novo Plano Diretor entrou em vigor alguns meses após o protocolo do Estudo de Viabilidade Urbanística, mas antes da emissão da DM. Esta fase de estabelecimento de diretrizes e condicionantes ao projeto arquitetônico não gera direito adquirido ao Requerente, porque é a fase de estudo das possibilidades do empreendimento. A alteração da legislação urbanística incide direta e imediatamente para efeitos de análise do EVU, bem como a DM já deve contemplar as alterações legislativas nas condicionantes técnicas para o 2 SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. 3 a. ed.,2000, Ed. Malheiros, SP, p SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 60

8 8 desenvolvimento do estudo e, posteriormente, do projeto arquitetônico. Eis aí o equívoco. A análise do EVU do Requerente foi procedida com base na Lei Complementar n. 43/79, que instituiu o Plano Diretor revogado pela Lei Complementar n. 434/99. Sob este regramento Lei Complementar n. 434/99 - deveria ter sido procedida a análise do EVU, definindo as novas condicionantes técnicas e diretrizes. Não é uma situação consolidada, porque é uma das fases de licenciamento em que são estipuladas definições técnicas e de política urbana que serão informativas do projeto arquitetônico. A situação que agora gera a emissão de uma nova DM a unificação da área - não é, no caso em tela, definidora da aplicação da lei. A fase do estudo é que define a norma a ser aplicada. Somente o estudo já aprovado mantém as condicionantes técnicas e de política urbana em vigor para efeitos de projeto arquitetônico ou urbanístico, nos termos do parágrafo 3º do artigo 159 da Lei Complementar n. 434/99. Assim, o presente EVU deveria ter sido analisado sob o regramento da Lei Complementar n. 434/99. A Lei Complementar n. 43/99 foi revogada no curso do EVU vale dizer, pouco depois de protocolado o requerimento do estudo -, não podendo ter sido aplicada a partir de então, porque o nosso sistema jurídico não admite a retroatividade das leis, excetuando situações excepcionais legalmente estabelecidas como é o caso da regra de transição do artigo 159 da Lei Complementar n. 434/99.

9 9 Em acórdão proferido pelo STF, foi expresso o entendimento de que a superveniência de normas que alteram o gabarito para construção pode incidir sobre projeto licenciado que ainda não teve iniciada sua execução: DIREITO DE CONSTRUIR. Mera faculdade do proprietário, cujo exercício depende de autorização do Estado. Inexistência de direito adquirido a edificação anteriormente licenciada - mas nem sequer iniciada -, se supervenientemente foram editadas regras novas, de ordem pública, alterando o gabarito para a construção no local. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental improvido. (AGRAG /RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ, , pp ). No caso em tela, nem licenciamento de projeto, nem aprovação do Estudo de Viabilidade Urbanística (EVU) para obstar a aplicação de lei nova que altera as condições de uso do solo urbano. A análise do estudo deveria ter sido realizada pela nova lei. Cabe salientar, apenas a título de orientação, que a área do empreendimento 7.110,30 m2 permite sua classificação como projeto especial, para incidir uma análise diferenciada, conforme as regras da Lei Complementar n. 434/99 - PDDUA: Art. 55. Projeto Especial é aquele que exige uma análise diferenciada, devendo observar acordos e condicionantes específicos.

10 10 Assim como a análise do projeto, o PDDUA estabelece, também, uma tramitação diferenciada para os projetos especiais, definindo as condições e exigências de acordo com a sua complexidade, consoante o seu artigo 56: Art. 56. Os Projetos Especiais serão objeto de Estudo de Viabilidade Urbanística, com vistas à análise de suas características diferenciadas e à verificação da necessidade de realização de Estudos de Impacto Ambiental, conforme regulamentação a ser estabelecida pelo Sistema de Avaliação do Desempenho Urbano. Parágrafo único. Os Projetos Especiais, em função da sua complexidade e abrangência, caracterizam-se por: I - Empreendimentos Pontuais; II - Empreendimento de Impacto Urbano. E o artigo 59 do Plano caracteriza o Empreendimento de Impacto Urbano aquele que envolve a proposição de normas próprias ou acordos programáticos prévios. Diz o citado artigo: Art. 59. Caracteriza Empreendimento de Impacto Urbano o Projeto Especial que envolve a proposição de normas próprias ou que requer acordos programáticos prévios à sua urbanização, mediante Operações Concertadas. O artigo 63 do PDDUA define quais os quesitos que serão submetidos à análise no EVU, quando se tratar de Empreendimentos de Impacto Urbano:

11 11 Art. 63. Os Empreendimentos de Impacto Urbano serão analisados através de Estudos de Viabilidade Urbanística, em especial quanto a: I - impactos sobre a infra-estrutura urbana; II - impactos sobre a estrutura urbana; III - impactos sobre a paisagem e o ambiente; IV - impactos sobre a estrutura socioeconômica nas atividades não-residenciais. 1º Consideram-se infra-estrutura urbana o conjunto de redes e equipamentos necessários para sustentar a vida urbana, como o sistema viário e as redes de água, esgoto, drenagem, energia e telefone. 2º Consideram-se estrutura urbana a disponibilidade de terra urbanizada ou não, os estoques edificados sobre o espaço e as atividades no interior destes espaços e a circulação e o transporte. 3º Consideram-se ambiente as condições locais urbanas que representam, na maior parte dos casos, a qualidade de vida do cidadão, como as questões relativas à poluição, à ventilação e à insolação urbana, à qualidade e à quantidade de equipamento e serviços e à preservação do patrimônio ambiental. 4º Considera-se estrutura socioeconômica o conjunto de atividades de caráter comercial existentes na cidade ou num determinado espaço urbano. O conjunto dos dispositivos legais citados e reproduzidos acima, além de facilitar a identificação do objeto do presente estudo, remete-nos à necessidade de analisar as regras diante do sistema legal e da ordem urbanística proposta. Em se tratando de área de

12 12 ocupação intensiva, cujo gabarito do planejamento instituído permite uma flexibilização nos seus indicadores urbanísticos, a análise do empreendimento deve cotejar os bens de preservação por ventura incidentes na área para nortear a flexibilização do uso e regime volumétrico do empreendimento. Embora fugindo da análise perquirida, reportome à regulação dos projetos especiais que confere ao setor técnico deste órgão público, para demonstrar que não há engessamento em critérios estanques. A flexibilização proposta para os projetos especiais tem limites nas diretrizes do planejamento proposto no PDDUA, como já foi abordado no Parecer n. 1065/2003, homologado pelo Procurador-Geral do Município. CONCLUSÃO O sistema jurídico tem como um dos seus fundamentos o princípio da irretroatividade que impede o legislador de editar normas retroativas. O artigo 159 e 160 da Lei Complementar n. 434/99 estabelecem normas de transição para o procedimento de licenciamento urbanístico que, entretanto, não contempla o caso do Requerente. Não estando aprovado o EVU quando a Lei Complementar n. 434/99 entrou em vigor, a sua análise deveria ter sido procedida pela lei nova. Assim, em resposta à questão formulada ao final do relatório, a lei aplicável ao caso em tela, pelos motivos expostos, é a Lei Complementar n. 434/99. É o parecer.

13 13 ANA LUÍSA SOARES DE CARVALHO PROCURADORA DO MUNICÍPIO OAB 16776

14 14 HOMOLOGAÇÃO APROVO o Parecer nº 1103/2004, subscrito pela Procuradora Ana Luísa Soares de Carvalho, que trata da aplicação do princípio da irretroatividade das leis, concluindo pela aplicação da Lei Complementar nº 434/99 ao caso concreto, dando interpretação ao disposto nos artigos 159 e 160, que estabelecem regras de transição para o procedimento de licenciamento urbanístico. Registre-se, com cópia da homologação à EAUMA, devolvendo-se o expediente à SPM. PGM, 20 de julho de HERON NUNES ESTRELLA Procurador-Geral do Município em exercício