ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO CONSULTORIA PARECER N

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1 PARECER N A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA TEM GARANTIDO AO CANDIDATO PORTADOR DE VISÃO MONOCULAR O DIREITO A CONCORRER EM CERTAME PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS NAS VAGAS RESERVADAS NA FORMA PREVISTA PELO ARTIGO 37, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A meu exame vem em regime de absoluta urgência, a mim pessoalmente solicitada, consulta formulada pela Comissão Especial constituída para os fins do estatuído no Decreto n.º /2009, pela Portaria n.º 79, de 23 de fevereiro de 2010, tendo em vista o 12º Concurso Público de Prova e Títulos para Provimento de Cargos na Classe de ingresso da Carreira de Procurador do Estado, acerca da condição mediante a qual devem os portadores de visão monocular estar submetidos quando participantes de certames públicos de recrutamento. A União regula a matéria mediante a Lei Federal n.º 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispõe sobre o apoio a pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, instituindo, no que tange ao assunto ora tratado, a Política Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência.

2 No regulamento, consubstanciado no Decreto Federal n.º 3.298, de 20 de dezembro de 1999, a União dispôs acerca do conjunto de orientações normativas que objetivam assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais pelas pessoas portadoras de deficiência, estipulando, no artigo 37, restar-lhes assegurado o direito de inscrição em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para o provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadores, a eles reservadas, no mínimo, 5% das vagas. E, no que interessa, para caracterizar a deficiência visual, considerou os seguintes critérios, postos no inciso III do seu artigo 4º, com a redação conferida pelo Decreto Federal n.º 5.296, de 2004: III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores. O Estado do Rio Grande do Sul, que já contemplava a matéria no inciso V do artigo 19 de sua Constituição, mediante a Lei n.º , de 6 de julho de 1994 já aduzia que as deficiências físicas, mentais e sensoriais não seriam consideradas causas impeditivas para admissão no serviço público estadual, assegurando às pessoas portadoras de deficiência o direito de inscrição em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições fossem compatíveis com a deficiência de que são portadoras. O diploma legal previa, no artigo 3º, a destinação de no mínimo 10% das vagas para as pessoas portadoras de deficiência.

3 Veio, depois, em 20 de fevereiro de 2006, o Decreto n.º , dispor acerca dos critérios que presidem a reserva de vagas de cargos ou empregos públicos destinados a pessoas portadoras de deficiências físicas mentais ou sensoriais, dispondo, acerca da deficiência visual, no artigo 3º, Inciso III: III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores. Restou ratificado, no artigo 4º: Art. 4º - Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito a se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo ou emprego público cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portadora. 1º - A reserva de vagas, oferecidas a pessoas portadoras de deficiências física, mental, visual, auditiva e múltipla será de 10% (dez por cento) das vagas disponibilizadas para o respectivo concurso público promovido pela Administração Estadual. A Comissão especial originalmente instituída pelo Decreto n.º , de 20 de janeiro de 2004, que depois recebeu modificações pelo Decreto e pelo Decreto , de 1º de outubro de 2009, tem sobre si a incumbência de avaliar tecnicamente a questão

4 cujo deslinde se desenrolará sob o ângulo jurídico, como se pode observar no decorrer deste estudo. Inicialmente controvertida a matéria. A par de constituir a perda severa de visão num dos olhos um abalo existencial, poderia não estar a comprometer a realização das atividades cotidianas; a redução do campo visual e da noção de profundidade, compensá-la-ia o olho em melhores condições, mediante o instintivo mecanismo de girar a cabeça para o lado do olho deficiente. A dificuldade em identificar a profundidade seria sanada pelo desenvolvimento de percepção apurada das sombras e das diferenças de tamanho entre os objetos, tornando a vida cotidiana do portador da visão monocular praticamente normal e adaptada às rotinas diárias. Segundo doutos entendimentos que rapidamente consultei, a visão monocular não tornaria, de regra, seu detentor deficiente para os efeitos da legislação protetiva. Mas se é certo que os portadores de visão monocular podem até estar habilitados para a vida social, mais certo ainda é que sofrem de limitação importante. E disso se ocupou o Judiciário, inclusive o gaúcho. E a entendimento hoje superado seguiu-se moderna e atual orientação. Para subsidiar-me colhi diversos julgados, todos recentes, nos quais se garante ao candidato portador de visão monocular o direito a concorrer em certame público de provas e títulos nas vagas destinadas aos portadores de deficiência. É o que se observa, por exemplo, nos processos n.º , cuja decisão foi veiculada na imprensa oficial em 17 de julho de 2009, , de 11 de setembro de 2009 e , de 31 de agosto de 2009, todos no sentido de reconhecer a visão monocular como causa de deficiência, suficiente, portanto, para dar a seu

5 portador a condição de concorrer nas vagas especiais. Vejo que a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Súmula 45, de 14 de setembro de 2009, proposta por sua Secretaria-Geral de Contencioso que se baseou em decisões recorrentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal em que a defesa da União não era acolhida, também veio a estabelecer o direito de pessoas que enxergam apenas com um olho de poderem submeter-se a concurso público como portadores de deficiência física. Diz a Súmula: Súmula nº 45 - Os benefícios inerentes à Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência devem ser estendidos ao portador de visão monocular, que possui direito de concorrer, em concurso público, à vaga reservada aos deficientes. A orientação jurídica adotada pela Administração Federal guarda consonância, registro, com o entendimento jurisdicional consolidado que resultou, em 5 de maio de 2009, na edição da Súmula 377 do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor: Súmula O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. Fundamentaram a edição da Súmula as reiteradas decisões daquele pretório, todas no sentido de observar que a visão monocular constitui motivo suficiente para reconhecer o direito do candidato a concorrer nas vagas reservadas a portadores de deficiência

6 física. Dessas, extraio, como subsídio, as deduzidas nas decisões que transcrevo: Administrativo. Concurso público. Candidato detentor de visão monocular. Direito a concorrer às vagas destinadas aos portadores de deficiência física. 1. O candidato portador de visão monocular enquadra-se no conceito de deficiência física, podendo concorrer às vagas de concurso público reservadas na forma prevista pelo art. 37, VIII, da Constituição Federal. Incidência da Súmula n. 377/STJ. 2. Recurso ordinário provido. (RMS /RS, Relator, o Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, publicado no Diário da Justiça em 3 de novembro de 2009) E, ainda: Mandado de segurança. Concurso público. Reserva de vaga. Candidato deficiente. Visão monocular. Nomeação. Direito líquido e certo. Reconhecimento. A visão monocular constitui motivo suficiente para se reconhecer ao impetrante o seu direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo público pretendido, dentre as vagas reservadas a portadores de deficiência física. Precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal e desta colenda Corte Superior. Segurança concedida. (MS /DF, Relator, o Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, publicado no Diário da Justiça em 1º de outubro de 2008)

7 E, também: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Deficiente visual. Visão monocular. Exclusão do benefício da reserva de vaga. Ilegalidade. Recurso provido. I - A deficiência visual, definida no art. 4º, III, do Decreto nº 3298/99, não implica exclusão do benefício da reserva de vaga para candidato com visão monocular. II - "A visão monocular cria barreiras físicas e psicológicas na disputa de oportunidades no mercado de trabalho, situação esta que o benefício da reserva de vagas tem o objetivo de compensar". III - Recurso ordinário provido. (RMS /PA, Relator, o Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, publicado no Diário da Justiça em 3 de abril de 2006) Necessário trazer, chegando ao fecho deste trabalho, a decisão exarada no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º DF, relatado pelo Ministro Carlos Britto, na Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, veiculada na imprensa em 1º de fevereiro de 2008: Direito Constitucional e Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Concurso Público. Candidato portador de Deficiência Visual. Ambliopia. Reserva de vaga. Inciso VIII, do art. 37 da Constituição Federal. Parágrafo 2º do art. 5º da Lei n.º 8.112/90. Lei n.º 7.853/89. Decretos n.º 3.298/1999 e 5.296/ O candidato com visão monocular padece de deficiência que impede a comparação entre os dois olhos para saber-se qual deles é o melhor.

8 2. A visão univalente comprometedora das noções de profundidade e distância implica limitação superior à deficiência parcial que afete os dois olhos. 3. A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de Recurso ordinário provido. No exercício de sua competência constitucional, esta Casa tem buscado, defrontando-se com a questão sobre a qual tanto se divergia, proporcionar o melhor e mais abrangente debate jurídico acerca da matéria, questionando-a profundamente perante o Judiciário ao qual, por ofício, cabe dirimir as controvérsias. Vejo que no tocante à questão da visão monocular, a dissensão chega a sua quintessência e dele se recolhe orientação, dominante e uníssona. Também cabe, pois, à Advocacia de Estado recolher o ensinamento e dele apropriar-se para formular a elaboração da política de orientação jurídica da Administração. E, nesse aspecto, a que se apresenta se posta no sentido de que se deve oferecer, nos concursos públicos, aos portadores de visão monocular, as vagas reservadas aos deficientes, assim orientando-se também a defesa judicial. Não seria necessário, mas não posso deixar de referir que sob o espectro procedimental, de muita importância se reveste o ângulo técnico, havendo-se de condicionar a integração do candidato no rol das vagas reservadas a deficientes a prova médica e pericial

9 incontestes, absolutamente coerentes com a característica e diagnóstico da deficiência, sempre em respeito à igualdade, á isonomia e à legalidade constitucionais. É o Parecer. Porto Alegre, 24 de março de 2010 LEANDRO AUGUSTO NICOLA DE SAMPAIO, PROCURADOR DO ESTADO.

10 Processo nº /10-6 Acolho as conclusões do PARECER nº , da Procuradoria de Pessoal, de autoria do Procurador do Estado Doutor LEANDRO AUGUSTO NICOLA DE SAMPAIO. Restitua-se o expediente à Procuradora do Estado, Dra. Lisandra Moraes de Azeredo membro da Comissão Especial. Em 31 de março de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.