Direito Sanitário. Diretivas Antecipadas de Vontade sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais. Carlos Alberto Kastein Barcellos

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1 Direito Sanitário Diretivas Antecipadas de Vontade sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais Carlos Alberto Kastein Barcellos

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4 Conselho Editorial Av Carlos Salles Block, 658 Ed. Altos do Anhangabaú, 2º Andar, Sala 21 Anhangabaú - Jundiaí-SP contato@editorialpaco.com.br Profa. Dra. Andrea Domingues Prof. Dr. Antonio Cesar Galhardi Profa. Dra. Benedita Cássia Sant anna Prof. Dr. Carlos Bauer Profa. Dra. Cristianne Famer Rocha Prof. Dr. Fábio Régio Bento Prof. Dr. José Ricardo Caetano Costa Prof. Dr. Luiz Fernando Gomes Profa. Dra. Milena Fernandes Oliveira Prof. Dr. Ricardo André Ferreira Martins Prof. Dr. Romualdo Dias Profa. Dra. Thelma Lessa Prof. Dr. Victor Hugo Veppo Burgardt 2015 Carlos Alberto Kastein Barcellos Direitos desta edição adquiridos pela Paco Editorial. Nenhuma parte desta obra pode ser apropriada e estocada em sistema de banco de dados ou processo similar, em qualquer forma ou meio, seja eletrônico, de fotocópia, gravação, etc., sem a permissão da editora e/ou autor. B242 Barcellos, Carlos Alberto Kastein Direito Sanitário: Diretivas Antecipadas de Vontade sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais/Carlos Alberto Kastein Barcellos. Jundiaí, Paco Editorial: p. Inclui bibliografia. ISBN: Direito 2. Constituição brasileira 3. Medicina 4. Jurídico I. Barcellos, Carlos Alberto Kastein. CDD: 340 Índices para catálogo sistemático: Constituição do Brasil Direitos humanos IMPRESSO NO BRASIL PRINTED IN BRAZIL Foi feito Depósito Legal

5 À minha esposa, amada e querida, Alessandra Helena Bueno Barcellos, que, com companheirismo, amor e incondicional incentivo, torna possível a realização de meus sonhos. Ao meu sobrinho e afilhado Vinicius (obrigado Guto e Natália) cuja chegada alegrou nossa família.

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7 Agradecimentos Ao meu orientador, Prof. Dr. Sérgio Resende de Barros, em nome do qual saúdo todos os meus professores do curso de mestrado de Direito da Universidade Metodista de Piracicaba que cada um, da sua forma, pela gentileza, interesse e amizade compartilharam conhecimentos. Aos meus pais, Alberto e Nerita, pelo apoio na realização de meus sonhos. À minha irmã, Ana Carolina, pelo auxílio nas questões da língua estrangeira.

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9 SUMÁRIO Apresentação 13 Prefácio 17 Nota do Autor 21 Introdução 23 Capítulo 1 Contextualização do Tema Saúde: dos xamãs às prestações estatais Direitos humanos fundamentais: terminologia, evolução e características Terminologia e evolução Características dos direitos humanos fundamentais Dignidade da pessoa humana: valor de referência dos direitos humanos Laicidade estatal Estado, constitucionalismo, cidadania e casos difíceis 103 Capítulo 2 Direito Sanitário Denominação e autonomia Relações com outros ramos do Direito ou outras Ciências Definição e classificação do direito sanitário Fontes do direito sanitário: aspectos gerais Fontes do direito internacional relativas ao direito sanitário Normas infraconstitucionais brasileiras como fontes do direito sanitário Princípios do direito sanitário 215

10 Capítulo 3 Diretivas Antecipadas de Vontade Definição Procurador de cuidados de saúde (PCS) Declaração prévia de vontade para o fim da vida Resolução 1995/12 do Conselho Federal de Medicina Ação Civil Pública: Resolução 1995/2012 do CFM Resolução CFM 1805/ Considerações finais 303 Referências 305

11 Lista de Abreviaturas e Siglas ADIN: Ação Direta de Inconstitucionalidade ANS: Agência Nacional da Saúde Suplementar ANVISA: Agência Nacional da Vigilância Sanitária CC: Código Civil CEM: Código de Ética Médica CDC: Código de Defesa do Consumidor CJF: Conselho da Justiça Federal CF: Constituição Federal CFM: Conselho Federal de Medicina CNS: Conselho Nacional de Saúde CONSU: Conselho Nacional de Saúde Suplementar CP: Código Penal DP: Diagnóstico Pré-Natal DAV: Diretivas Antecipadas de Vontade ECA: Estatuto da Criança e do Adolescente LCT: Limitação Consentida de Tratamento LEP: Lei de Execução Penal LOAS: Lei Orgânica da Saúde MBE: Medicina Baseada em Evidências NSV: Não Oferta de Suporte Vital OGM: Organismo Geneticamente Modificado OMS: Organização Mundial de Saúde ONR: Ordem de Não Ressuscitar RSV: Retirada de Suporte Vital PAC: Planejamento Antecipado de Cuidados PSDA: Patient Self-Determination Act PEC: Proposta de Emenda Constitucional PQV: Princípio da Qualidade de Vida RAS: Redes de Atenção à Saúde STJ: Superior Tribunal de Justiça STF: Supremo Tribunal Federal SUS: Sistema Único de Saúde

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13 Apresentação Poucas situações na vida são mais gratificantes do que ser escolhido pelo autor de um livro para fazer a apresentação da obra. E foi com muita gratidão e honra que recebi a incumbência de fazer esta apresentação. Apesar da enorme responsabilidade, o fato de conhecer a retidão pessoal do autor e sua competência profissional torna esta atividade mais fácil. Desde o tempo em que compartilhávamos as bancadas acadêmicas da especialização em Direito Médico e da Saúde, em Ribeirão Preto/SP, o autor sempre teve destaque pela inteligência, comprometimento, experiência profissional e facilidade de comunicação com os demais colegas. Seja no desempenhar da nobre arte da advocacia, seja na importantíssima atividade de docente, Carlos sempre teve seu comportamento pautado pelo atuar de excelência, revelador do profissional gabaritado e qualificado, predicados enaltecidos por todos que o conhecem. Como docente, as aulas do professor Carlos Alberto Kastein Barcellos sempre foram objeto dos mais elevados elogios por parte dos alunos. Na relação com os demais docentes, coordenadores e pessoal administrativo das instituições, não há uma queixa sequer em relação à conduta do autor, fato que revela, acima de tudo, a sua elegância comportamental frente a todas as pessoas, elemento este admirável em um ser humano. Aproveitando-se de sua vasta experiência como advogado militante na seara do Direito Sanitário, o autor enveredou no curso de mestrado em Direito, produzindo como fruto desta empreitada de investigação científica uma brilhante dissertação, embrião desta obra. Com o objetivo de cada vez mais contribuir decisivamente para a formação de profissionais com excelência, o Prof. Carlos Alberto Kastein Barcellos lança seu primeiro livro no cenário nacional. 13

14 Carlos Alberto Kastein Barcellos Os leitores poderão observar a riqueza de estudos, pesquisas, argumentos e experiências contida no livro. Apesar da densidade da matéria analisada, não se pode olvidar que o tema em debate, qual seja, diretivas antecipadas de vontade sob o enfoque dos diretos fundamentais, é um dos mais atuais e controvertidos, seja no ordenamento jurídico brasileiro, seja no âmbito internacional. Porém, em que pese se tratar de um tema espinhoso, notadamente pela ausência de regulamentação legal específica em nosso país, Carlos consegue, com habilidade ímpar, enfrentar as principais questões correlatas ao tema, apresentando-as e explicando-as com simplicidade e clareza próprias de grandes e consagrados autores. Logo no primeiro capítulo, o autor apresenta todo o embasamento que servirá de sustentação para o estudo posterior. Compreender a evolução histórica dos cuidados em saúde e dos direitos humanos fundamentais, seus elementos, particularidades e características, revela-se um crucial ponto de partida para toda a brilhante fundamentação da obra, sobretudo no que tange à inserção e compreensão do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana como parte integrante do núcleo essencial dos direitos humanos fundamentais. Na sequência, brinda o leitor com um estudo pormenorizado do Direito Sanitário como ramo autônomo e interdisciplinar. Partindo do histórico do direito da saúde nas constituições brasileiras, são elencadas e estudadas as principais fontes nacionais e internacionais do Direito Sanitário, destacando-se a existência e o reconhecimento do postulado da dignidade da pessoa humana, orientador de todos os princípios em Direito Sanitário. O direito à recusa de tratamento seria, consoante explicações pautadas na doutrina e jurisprudência, uma decorrência do postulado da dignidade da pessoa humana. A partir do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como postulado do Direito Sanitário, o autor, sabiamente, propõe a modificação da relação médico/paciente, de sorte a ser abandonado o modelo fortemente paternalista para que seja 14

15 Direito Sanitário: Diretivas Antecipadas de Vontade sob o Enfoque dos Direitos Fundamentais praticada uma forma de relação em que haja, efetivamente, uma intrínseca e eficaz interação entre o médico e seu paciente, seja na análise das possibilidades de condutas a serem adotadas, seja na definição quanto ao que será feito ou ao que não será feito no caso concreto e específico do paciente. A seguir, o autor tece considerações elucidativas sobre diretivas antecipadas de vontade à luz do direito brasileiro e alienígena, bem como traz informações sobre os conceitos de planejamento antecipado de cuidados, declaração prévia de vontade, testamento vital, mandato duradouro, procurador de saúde, cuidados paliativos e outros pontos importantes para o estudo e compreensão do objeto de estudo deste livro. Carlos não se furta ao estudo e interpretações de Resoluções emanadas do Conselho Federal de Medicina, com destaques para as Resoluções nº 1.931/2009 (Código de Ética Médica), nº 1.995/2012 e nº 1.805/2006, incluindo as ações judiciais relativas às últimas duas citadas. Finalmente, Carlos apresenta, com extrema propriedade, suas conclusões, de forma a embasar sua forte crença na efetiva possibilidade de aplicação e utilização das diretivas antecipadas de vontade no Brasil, amparado pelo estudo e interpretação das normas analisadas e dissecadas ao longo do trabalho. Entremeadas ao texto estão muitas citações importantes a respeito dos assuntos estudados, além de decisões judiciais emblemáticas de todos os tribunais brasileiros, auxiliando no esclarecimento e na compreensão das questões fundamentais com que o autor se defrontou quando da elaboração deste elogiável livro. A linguagem clara, precisa, didática, objetiva e agradável adotada pelo autor, abordando os assuntos com aprofundamento técnico, mas sem fazer uso de expressões impregnadas de desnecessário tecnicismo, convida-nos ao prazer da leitura desta inigualável obra. Isso, sem dúvida alguma, facilita a compreensão de preciosas lições, seja pelos operadores do Direito, seja pelo profissional da área da saúde. 15

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