Considerações sobre prescrição em requerimento administrativo e remuneração de trabalho noturno

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1 Considerações sobre prescrição em requerimento administrativo e remuneração de trabalho noturno Parecer nº 08/99-FACB Ementa: Enquanto pender sem resposta requerimento dirigido à Administração, o fluxo prescricional em favor desta não se inicia. Gratificação por trabalho noturno, por se constituir um dos direitos sociais previstos na Constituição, eleva-se à condição de direito subjetivo do servidor, não podendo a Administração escusar-se ao seu pagamento sob o pretexto de ausência de norma a regular a matéria. Senhor Procurador-Geral, 1. Trata-se de processo iniciado a requerimento do servidor interessado no sentido de receber o pagamento da gratificação de trabalho noturno. Antes, contudo, de analisar a hipótese, valerá tecer breves considerações acerca da disciplina da matéria no âmbito municipal. a) A disciplina da gratificação por trabalho noturno 2. A garantia de remuneração do trabalho noturno superior à do diurno constitui um dos chamados direitos sociais da Constituição Federal de 1988, conforme expressamente estatui o seu art. 7 o c/c o art. 39, 3 o, em redação idêntica ao que dispõe o art. 77, V, da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro. 3. No âmbito local, existe a previsão de pagamento da gratificação pelo trabalho noturno no art. 119, XII, 2 o, da Lei nº 94/79. Tal dispositivo, contudo, não chega a disciplinar a matéria amiúde, pelo que o Poder Executivo regulamentou-a através do Decreto nº 6.147, de 19 de setembro de Segundo o art. 3 o desse Decreto, a gratificação será paga por hora de trabalho noturno efetivamente trabalhada, sendo o valor da hora obtido dividindo-se o vencimento mensal correspondente à duração normal de trabalho por 30 (trinta) vezes o número de horas da jornada normal diurna, acrescido de 20% (vinte por cento) o resultado. 4. Inexiste, no âmbito desta Câmara Municipal, qualquer tratamento normativo sobre a matéria. Entretanto, consoante informado às fls. 40 deste expediente, a gratificação vem sendo paga única e exclusivamente para os servidores lotados na Diretoria de Segurança do Legislativo, pertencentes à Turma que realiza tal trabalho no período compreendido entre 19h de um dia até as 7h do dia seguinte, por iniciativa Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 4, n. 7, jan./jun

2 do Diretor de Segurança do Legislativo da CMRJ. b) A hipótese em concreto 5. Dito isto, avalie-se a hipótese que ora se apresenta. O Servidor, em abril de 1990, apresentou o pedido de pagamento do adicional noturno. Configurado o exercício no período exigido (fls. 10), opinou a Assessoria Jurídica pelo deferimento do pleito apresentado (fls. 12/12, verso). Submetido o expediente à Nobre Mesa Diretora (fls. 13) em março de 1991, foi o mesmo, sem qualquer justificativa aparente, remetido ao arquivo em fevereiro de Em setembro de 1992, conforme bem demonstra o Processo nº 4.807/92 anexado ao presente, o servidor instou por uma resposta ao seu pleito, alegando, justamente, falta de solução ao pedido solicitado. 7. Após análise, o pedido foi, inicialmente, indeferido pelo Exmo. Vereador Primeiro Secretário (fls. 12), tomando por base o Parecer nº 08/29/93 da Assessoria Jurídica (fls. 10), que concluiu pelo indeferimento do pedido por falta de regulamentação da matéria no âmbito desta Casa Legislativa. 8. O servidor interessado não chegou a tomar ciência dessa decisão. Mesmo assim, o Diretor de Segurança ponderou (fls. 14) que a gratificação por trabalho noturno achava-se regulamentada pelo Decreto nº 6.147/86, o que ensejou o reexame da matéria pela Assessoria Jurídica. 9. Dessa vez, tomando por base o Parecer nº 09/27/93 (juntado por cópia às fls. 18/19 do Processo nº 4.807/92 em apenso, opinamento este aprovado pelo Primeiro Secretário, a Assessoria Jurídica recomendou o deferimento do pedido. 10. Submetida a matéria ao Exmo. Primeiro Secretário, a matéria jamais chegou a ser decidida, o que ensejou, agora já em 1999, o pedido de pagamento dos atrasados, novamente no corpo destes autos (fls. 16). 11. Após instrução, a questão foi submetida à zelosa Assessoria Jurídica, que não chegou a opinar por entender que estaria configurada a hipótese de prescrição do direito de postular o pagamento dos atrasados, nos termos do art. 158, da Lei nº 94/79, que estatui que o direito de pleitear na esfera administrativa prescreverá em 5 (cinco) anos. O Exmo. Primeiro Secretário, assim, determinou o arquivamento do feito (fls. 90), o que ensejou um novo pedido de revisão da parte do servidor, pelo que o processo veio ter nesta Procuradoria-Geral para exame. c) Exame da prescrição 12. A narrativa dos fatos que antecedem esta manifestação são essenciais para a compreensão do exame da alegada ocorrência de prescrição. 13. Da primeira vez que o servidor submeteu seu pleito à Administração da Casa, o processo foi arquivado, inconcluso, por deliberação da Mesa Diretora, sem que fosse dada ciência ao servidor (fls. 14 e verso). 14. Sete meses após, em setembro de 1992, o servidor cobra uma solução ao seu pleito. De seu indeferimento (fls. 12 do Expediente nº 4.807/92, em apenso), o 178 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 4, n. 7, jan./jun. 2000

3 servidor interessado, mais uma vez, não toma ciência, cumprindo ao próprio Diretor de Segurança postular a revisão da matéria, o que foi objeto de Parecer pelo deferimento (fls. 16). Mais uma vez, contudo, a questão não foi solucionada pelo Exmo. Sr. Primeiro Secretário. 15. Agora, em fevereiro de 1999, o servidor cobra uma decisão da parte da Administração, o que fez a Assessoria Jurídica opinar pela prescrição de seu direito de postular na esfera administrativa. 16. Deflui, contudo, da narrativa que se fez e do atento exame dos autos, que ou a Administração não decidiu sobre o pleito do servidor, ou, na única decisão que consta dos autos (fls. 12 do Processo nº 4.807/92), dela não tomou conhecimento o servidor. 17. Ora, o prazo prescricional não é contado enquanto a Administração não se pronuncia quanto a pleito de um servidor. Nesse sentido, a jurisprudência é rigorosamente pacífica. Colha-se, nesse sentido, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o recurso extraordinário nº MG, Relator o Ministro Carlos Madeira, que mereceu a seguinte ementa: Administrativo. Silêncio da Administração. Conduta omissiva, importando inadimplemento do dever de providenciar sobre a matéria posta a seu exame, não dá ensejo à prescrição do direito do administrado. Recurso extraordinário não conhecido Do corpo desse acórdão, extrai-se o seguinte excerto: Houve, assim, silêncio da Administração a respeito da reclamação feita pelo ora recorrido. E o silêncio anota Hely Lopes Meirelles não é ato administrativo: é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual do administrado ou de seus servidores, sujeita-se à correção judicial e à reparação decorrente de sua inércia. (Dir. Administrativo Brasileiro, 12ª ed., pág. 77). Aldo Sandulli denomina essa omissão de silêncio inadimplemento que se caracteriza pela omissão de qualquer providência como l inadempimento del dovere de provvedere (Manuale di Diritto Administrativo XII edizione, 1974, pág. 463). Esse silêncio da Administração não faz perecer o direito do administrado (...). 19. Adiante, faz-se menção a outro aresto do Supremo Tribunal Federal: E no voto condutor do acórdão no RE SP, o eminente Ministro Oswaldo Trigueiro acentuou que: Admitir-se que a Administração pudesse frustrar, por inteiro, o processo por ela própria estabelecido deixando de despachar o processo durante cinco anos, para afinal beneficiar-se com a prescrição é coisa que, além de moralmente contestável, parece não encontrar guarida em nosso direito positivo. No caso presente, não houve só demora no estudo da reclamação administrativa do recorrido, mas arquivamento, com inadimplemento do dever de providenciar sobre a matéria posta em exame da Administração. Não fluiu, evidentemente, a 1 (Recurso Extraordinário nº MG, 2 a Turma, Rel. Min. Carlos Madeira, j. em 5/2/88, publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 126, p. 433 e ss.) Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 4, n. 7, jan./jun

4 prescrição, configurando o silêncio da administração um abuso do poder. 20. Aqui não se configura, naturalmente, a figura do abuso de poder, mesmo porque o retardamento vem se dando por circunstâncias que não podem ser apontadas como adredemente preparadas pela Administração. 21. A questão, de índole essencialmente legal, vem também sendo submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, ensejando as seguintes decisões: ADMINISTRATIVO - PROCESSO CIVIL - SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO - INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Enquanto pender sem resposta requerimento dirigido à Administração, o fluxo prescricional em favor desta não se inicia. 2. Nas obrigações de trato sucessivo, a prescrição em favor do Estado incide apenas sobre as prestações não reivindicadas no quinquênio que antecedeu o exercício da ação (Decreto /32 - art. 3 o.). 2 ADMINISTRATIVO - PRESCRIÇÃO - DEC /32 - SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO - DESCONTOS INDEVIDOS - PROVA DA ILICITUDE - QUESTÃO DE DIREITO. 1. Não corre prescrição enquanto pender, sem resposta, requerimento dirigido pelo credor à Administração, tratando do direito em causa (Dec /32 - art. 4.). 2. Comprovada a ocorrência de retenções de pagamentos, apurar-se a licitude ou ilicitude de tais descontos é questão de direito, que não demanda produção de provas. 3 ADMINISTRATIVO - SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO - PRAZO PRES- CRICIONAL. A teoria do silêncio eloqüente é incompatível com o imperativo de motivação dos atos administrativos. Somente a manifestação expressa da administração pode marcar o início do prazo prescricional Por tais razões, afasta-se a alegação de prescrição do direito de o Interessado pleitear junto à Administração. d) Do direito à percepção da Gratificação por trabalho noturno 23. Pelo que já se narrou, percebe-se a inexistência de critério acerca da remuneração de trabalho noturno. Há servidores que receberam ínfimos valores, há servidores que vem recebendo regularmente e há aqueles que jamais receberam nada, como é o caso destes autos. 2 Recurso Especial nº BA, 1ª Turma, Relator:Humberto Gomes de Barros, j. em 30/11/92, DJ, 17/12/1992, p Recurso Especial nº SP, 1ª Turma, Relator Humberto Gomes de Barros, j. em 23/09/1992, DJ, 16/11/1992, p Recurso Especial nº PR, 1ª Turma, Relator Humberto Gomes de Barros, j. em 16/12/1991, DJ, 23/03/1992, p Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 4, n. 7, jan./jun. 2000

5 24. Tal situação, aparentemente, decorre da ausência de regulamentação da matéria no âmbito desta Câmara Municipal (há a menção a reuniões de Mesa Diretora, mas nenhuma conclusão foi trazida a qualquer destes autos). 25. Não obstante, como visto, a garantia de remuneração de trabalho noturno superior ao trabalho diurno constitui garantia que encontra sede na Constituição em seu art. 7 o, IX. Tais direitos, bem dizer, acham-se enquadrados como um dos Direitos Sociais enfeixados no Capítulo II de nossa Lei Maior. 26. Mas será que a Administração pode deixar de honrar esses direitos sociais por ausência de regulamentação? 27. LUIS ROBERTO BARROSO, conhecido estudioso da matéria, subdivide as normas constitucionais em organizacionais, definidoras de direitos e programáticas. Com relação às normas definidoras de direitos, afirma ele que: As normas constitucionais definidoras de direitos são as que tipicamente geram direitos subjetivos, investindo os jurisdicionados no poder de exigir do Estado ou de outro eventual destinatário da norma prestações positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens jurídicos nelas consagrados. Nessa categoria se incluem todas as normas concernentes aos direitos políticos, individuais, coletivos, sociais e difusos previstos na Constituição. 5 (Grifamos) 28. Adiante, conclui: Nessa conformidade, das normas constitucionais que geram direitos subjetivos resultam para seus beneficiários os titulares dos direitos situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, efetivadas por prestações positivas ou negativas, exigíveis do Estado ou de outro eventual destinatário da norma. Quando a prestação a que faz jus o titular do direito não é entregue voluntariamente, nasce para ele uma pretensão, a ser veiculada através do exercício do direito de ação, pela qual se requer a órgão do Poder Judiciário que faça atuar o direito objetivo e promova a tutela dos interesses violados ou ameaçados. 6 (Grifamos) 29. Tal lição, a propósito, coaduna-se com o que dispõe o art. 5 o, 1 o, da Constituição Federal, que preceitua as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 30. Como foi informado às fls. 40, a Câmara Municipal vem pagando, com base no disposto na Constituição Federal, na Lei Orgânica Municipal e na Lei nº 94/79, a chamada Gratificação de Trabalho Noturno, superando, aparentemente, a eventual ausência de normas específicas sobre a matéria, partindo-se, sempre, da pressuposição de que um Decreto do Poder Executivo é inoponível ao Poder Legislativo. 31. Assim, buscando trazer à presente manifestação um cunho eminentemente 5 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo : Saraiva. p BARROSO, ob. cit. p Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 4, n. 7, jan./jun

6 prático, considerando: i) que a Constituição Federal e a Lei Orgânica Municipal prevêem que a remuneração pelo trabalho noturno deve ser superior à do trabalho diurno, erigindo-o como direito subjetivo do servidor; ii) que a Lei nº 94/79 prevê o pagamento da chamada Gratificação pelo Trabalho Noturno, sem contudo fixar seu percentual; iii) que o Poder Executivo tem a matéria regulamentada, através do Decreto nº 6.147/90, iv) que Administração desta Casa já vem pagando dita Gratificação aos servidores lotados na Diretoria de Segurança do Legislativo, pertencentes à turma que realiza tal trabalho no período compreendido entre as 19h de um dia até as 7hs do dia seguinte (fls. 40); v) que o Servidor interessado, enquanto lotado na Diretoria de Segurança, enquadrava-se na situação acima prevista; vi) que há caso semelhante ao do Servidor interessado que foi objeto de deferimento e pagamento; entendo que o pleito do Servidor deve ser passível de conhecimento e de deferimento, nos termos do requerido. À superior consideração. Flavio Andrade de Carvalho Britto Procurador da Câmara Municipal do Rio de Janeiro 1. Visto. De acordo com o Parecer nº 08/99-FACB (fls. 41/50). 2. Ao Gabinete do Exmo. Sr. Primeiro Secretário. Em 18 de novembro de Roberto Benjó Procurador-Geral da Câmara Municipal do Rio de Janeiro 182 Rev. Direito, Rio de Janeiro, v. 4, n. 7, jan./jun. 2000