Direito Penal do Trabalho

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1 Direito Penal do Trabalho Reflexões Atuais Cabe a pena onde se ganha o pão?

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3 EDUARDO MILLÉO BARACAT GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO Coordenadores Direito Penal do Trabalho Reflexões Atuais Cabe a pena onde se ganha o pão?

4 EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP São Paulo, SP Brasil Fone (11) Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: LINOTEC Projeto de Capa: FÁBIO GIGLIO Impressão: GRÁFICA PAYM Março, 2014 Versão impressa - LTr ISBN Versão digital - LTr ISBN Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Baracat, Eduardo Milléo Direito penal do trabalho : reflexões atuais : Cabe a pena onde se ganha o pão? / Eduardo Milléo Baracat, Guilherme Guimarães Feliciano ; prefácio de Fernando Capez. -- São Paulo : LTr, Bibliografia. 1. Direito do trabalho - Brasil 2. Direito penal - Brasil I. Feliciano, Guilherme Guimarães. II. Título CDU-343:331(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito penal do trabalho 343:331(81)

5 Coordenadores e Autores Eduardo Milléo Baracat. Juiz Titular da 9ª Vara do Trabalho de Curitiba. Professor do Programa de Mestrado do UNICURITIBA. Doutor em Direito pela UFPR/2002. DSU pela Université Panthéon-Assas (Paris-2). Autor das obras Boa-Fé no Direito Individual do Trabalho (LTr, 2003) e Prescrição Trabalhistas e a Súmula n. 294 do TST (LTr, 2007). Organizador da obra Direito Penal do Trabalho: Reflexões Atuais (Editora Fórum, 2010). Guilherme Guimarães Feliciano. Juiz do Trabalho Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté/SP, é Livre-Docente em Direito do Trabalho e Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutorando em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Extensão Universitária em Economia Social e do Trabalho (Universidade Estadual de Campinas UNICAMP). Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Coordenador do Curso de Especialização lato sensu em Direito e Processo do Trabalho da Universidade de Taubaté. Diretor de Prerrogativas da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), gestão Autor de diversas teses e monografias jurídicas, destacando-se o Curso Crítico de Direito do Trabalho, pela Editora Saraiva, e a Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal Ambiental Brasileiro, pela Editora LTr. Autores Aline Virgínia Medeiros Nelson. Advogada. Professora de Direito Penal da UERN. Especialista e Mestra em Direito pela UFRN. Doutoranda em Direito pela UFPB. Angelo Antonio Cabral. Mestrando em Direito do Trabalho e da Seguridade Social e pós-graduado em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo São Francisco). Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de Taubaté. Advogado e professor. Fábio André Guaragni. Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais (UFPR). É Professor de Direito Penal Econômico do Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba UNICURITIBA. É Professor de Direito Penal de UNICURITIBA, FEMPAR, ESMAE, CEJUR e LFG. Janaína Elias Chiaradia. Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba UNICURITIBA. Graduada em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (FURB) tendo estagiado no Ministério Público de Santa Catarina. Especialista MBA em Direito Empresarial e Processual Civil no Centro Universitário de Jaraguá do Sul (UNERJ) e Pós-Graduanda em Didática do Ensino Superior pela Faculdade SENAC. Integrante da Associação Nacional de Pós-Graduandos (ANPG). Advogada no ramo empresarial e professora universitária em Jaraguá do Sul/SC e Curitiba/PR. Autora de obras jurídicas, capítulos e artigos científicos. João Henrique de Andrade. Discente do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Membro do Laboratório de Ciências Criminais da UNIFOR (LACRIM).

6 6 Direito Penal do Trabalho Eduardo Milléo Baracat/Guilherme Guimarães Feliciano Luiz Eduardo Gunther. Professor do Centro Universitário Curitiba UNICURITIBA; Desembargador do Trabalho no TRT da 9ª Região; Doutor em Direito do Estado pela UFPR; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, da Academia Paranaense de Direito do Trabalho, do Instituto Histórico e Geográfico do Paraná, do Centro de Letras do Paraná e da Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho ALJT. Marcelo Ivan Melek. Bacharel em Administração de Empresas e Direito. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho. Mestre e Doutor em Direito. Professor de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho da Universidade Positivo. Coordenador do Conselho Temático das Relações do Trabalho da FIEP. Maria Aparecida Alkimin. Pós-doutoranda em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra/IUS Gentium Conimbrigae; Doutorado e Mestrado em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Pós-graduação em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo UE de Lorena. Marco Antonio Cesar Villatore. Pós-Doutorando em Direito pela Universidade de Roma II, Tor Vergata, Doutor pela Universidade de Roma I, La Sapienza /UFSC e Mestre pela PUC/SP. Professor Adjunto da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professor da Graduação da FACINTER. Professor Titular do Curso de Mestrado e do Doutorado em Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Membro da Academia Paranaense de Direito do Trabalho. Líder do Grupo de Pesquisa Desregulamentação do Direito, do Estado e Atividade Econômica: Enfoque Laboral. Advogado (disponível em e pessoal Mariana Del Monaco. Mestranda em Direito do Trabalho e da Seguridade Social e Pós-graduada em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Largo São Francisco). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Salesiano UE Lorena. Advogada e Professora. Nestor Eduardo Araruna Santiago. Doutor em Direito. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) e do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Professor do Curso de Graduação em Direito da UFC. Coordenador do Laboratório de Ciências Criminais da UNIFOR (LACRIM). Advogado Criminalista e Empresarial. Ney Maranhão. Juiz do Trabalho Substituto no TRT da 8ª Região (PA/AP). Doutorando em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Università di Roma La Sapienza (Itália). Professor convidado da Universidade da Amazônia (UNAMA) (em nível de pós-graduação) e das Escolas Judiciais dos Tribunais Regionais do Trabalho da 8ª (PA/AP), 14ª (RO/AC) e 19ª Regiões (AL). Membro do Instituto Goiano de Direito do Trabalho (IGT), do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA) e do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Junior (IBDSCJ). René Ariel Dotti. Advogado e Professor Titular de Direito Penal da UFP corredator dos projetos que se converteram nas leis ns e 7.210/1984 (reforma da Parte Geral do CP e Lei de Execução Penal Medalha do Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados 2007). Ricardo Georges Affonso Miguel. Juiz do Trabalho Titular da 13ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro; Professor de Direito e Processo do Trabalho e Direito Desportivo da Universidade Candido Mendes. Rita de Cássia A. B. Peron. Mestranda pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Advogada Trabalhista atuante.

7 Apresentação Por ocasião do lançamento da obra coletiva Direito Penal do Trabalho: Reflexões Atuais (Editora Fórum, 2010), a Escola de Administração Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região realizou, em Curitiba, o 1º Seminário de Direito Penal do Trabalho, com o objetivo de reunir estudiosos do Direito Penal e do Direito do Trabalho para debater a pertinência da criminalização de ilícitos trabalhistas. Dentre esses estudiosos, destacaram-se os Professores René Ariel Dotti, Guilherme Guimarães Feliciano, Luiz Eduardo Gunther, Rodrigo Sánchez Rios, Wilson Ramos Filho, Reginaldo Melhado e Marco Antônio Cézar Villatore. Em que pese os palestrantes tenham apresentado com profundida e competência suas opiniões muitas delas divergentes, permaneceu um único consenso: o tema precisava ser mais debatido e explorado. Em 2012, foi a vez da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região promover, em Campinas, o 2º Seminário de Direito Penal do Trabalho, no qual a discussão se travou em torno da autonomia ou não do Direito Penal do Trabalho, como disciplina autônoma, e da competência material para julgar os ilícitos penais trabalhistas. Apesar de as dúvidas não terem sido completamente solvidas com o 2º Seminário ao contrário, parecem ter aumentado, outra ideia mostrou-se consensual: a necessidade de outra publicação que permitisse expor a evolução das reflexões suscitadas desde o 1º Seminário. Os Professores e Juízes do Trabalho Guilherme Guimarães Feliciano (da 15ª Região e USP) e Eduardo Milléo Baracat (da 9ª Região e UNICURITIBA) debruçaram-se sobre a tarefa de reunir e organizar os trabalhos que refletissem esse debate. Ao contrário da primeira obra coletiva, nesta percebe-se a necessidade da formulação de uma justificativa ao Direito Penal do Trabalho. Por isso, a primeira parte, intitulada Propedêutica do Direito Penal do Trabalho, reúne quatro textos que tratam da fundamentação e conceito do Direito Penal do Trabalho. O segundo tema de alta relevância e indagação, abordado pelos estudiosos, é o da tutela penal da pessoa do trabalhador. A pessoa, enquanto trabalhadora, é vítima de crime cometido por patrão ou do superior hierárquico. Assim, na segunda parte, agruparam-se textos sobre os aspectos penais do assédio moral, da redução análoga à de escravo e da prostituição. A terceira parte reúne textos sobre a histórica relação entre o direito de greve e o direito penal, desde a greve, enquanto delito, com o objetivo exclusivo de tutela da atividade econômica, até ser erigida a direito humano fundamental, por ser essencial para que o trabalhador possa obter os meios necessários à melhoria de sua condição de vida. A quarta e última parte confirma o interesse dos estudiosos, já manifestado na primeira compilação, de explorar doutrinalmente os ilícitos tributários e previdenciários cometidos em razão da relação empregatícia e os crimes cometidos no imo do processo do trabalho. Subsumem-se, pois, uns e outros, ao conceito lato de Direito Penal do Trabalho que se encaminha à construção. Nessa esteira, a ultima ratio

8 8 Direito Penal do Trabalho Eduardo Milléo Baracat/Guilherme Guimarães Feliciano penal-trabalhista não se pode cingir, em perspectiva sistêmica, às condutas típicas que atentam gravemente contra a dignidade social do trabalhador, concebido como indivíduo ou como coletividade. Alcança, ainda, as condutas típicas que obstaculizam o seu instrumento maior de efetividade i.e., o processo do trabalho e, bem assim, aquelas condutas típicas que defraudam a dimensão tributária do trabalho remunerado, notadamente quando ameaçam ou lesam os sistemas públicos de proteção social (como, no Brasil, o Sistema Nacional de Seguridade Social). Para mais, releva registrar que a proposição de um Direito Penal do Trabalho renascido, que seja ao mesmo tempo garantista e efetivo, não é necessariamente utópico. Propor essa rediscussão é oferecer ao juslaboralista sobretudo a ele, porque o penalista já a teve a modo e tempo a oportunidade de pensar as consequências jurídicas últimas da sonegação de direitos sociais, já não na perspectiva da reparação, mas na perspectiva da ressocialização. E, para tanto, não haverá ninguém melhor que o juslaboralista para identificar o perfil sociológico do delinquente habitual; as razões socioeconômicas do delinquir; as possibilidades de intervenção saneadora da jurisdição penal nas estruturas de empresa; ninguém melhor, em síntese, para integrar concretamente a categoria da responsabilidade penal (C. ROXIN), tendo por um lado a culpabilidade do agente e, por outro, as necessidades preventivas da sanção penal. Essa nova vereda é longa e sinuosa. E mal começamos a trilhá-la. Decerto haverá, deste Direito Penal do Trabalho: Reflexões Atuais, ainda outros volumes. E, para um melhor debate, que venham mais debatedores. Dos espaços temáticos hodiernos para a aplicação da teoria penal, não teremos outro melhor para a crítica dos seus próprios pressupostos dogmáticos. Não por outra razão, Alessandro Baratta pensou a instituição penitenciária a partir do paradigma da fábrica. Ao debate, então. Quem mais se habilita? Curitiba/Campinas, junho de Eduardo Milléo Baracat Guilherme Guimarães Feliciano

9 Sumário Parte I Propedêutica do Direito Penal do Trabalho Por Um Direito Penal do Trabalho René Ariel Dotti O Código Penal Bases para a criminalização O florescimento dos microssistemas A clássica unificação do direito positivo O reconhecimento de uma nova disciplina A função penal periférica Uma nova perspectiva de criminalização Possíveis hipóteses de criminalização Fundamentos essenciais de incriminação O relevo internacional dos Direitos Humanos Os Direitos Humanos na Constituição O que são os Direitos Humanos? Fontes remotas dos Direitos Humanos Crimes no processo trabalhista ou a ele relacionados Crimes contra a Pessoa Crimes contra a Liberdade Pessoal Crime contra a Inviolabilidade do Domicílio Crimes contra a Inviolabilidade de Correspondência Crimes contra a Inviolabilidade dos Segredos Crime de violação da Intimidade ou Vida Privada Crimes contra o Patrimônio Crimes contra as Patentes Crimes contra os Desenhos Industriais Crimes contra as Marcas Crimes de Concorrência Desleal Crimes contra a Propriedade Imaterial... 26

10 10 Direito Penal do Trabalho Eduardo Milléo Baracat/Guilherme Guimarães Feliciano Crimes contra a Organização do Trabalho Crimes contra a Liberdade Sexual Crimes contra a Fé Pública Crimes contra a Administração Pública Crimes contra a Administração da Justiça A missão humana e social do Juiz do Trabalho Refundando o Direito Penal do Trabalho Primeiras Aproximações Guilherme Guimarães Feliciano Introdução Direito Penal do Trabalho Noções O Direito Penal do Trabalho no Brasil. Anacronismo, Atecnia e Resistência Anacronismo (1): Legislação e Hermenêutica Anacronismo (2): Lacunosidade Atecnia Resistência Ideológica As Funções da Pena e o Direito Penal do Trabalho.A Prevenção Geral Positiva Fundamentadora Conclusões Referências Os Contornos Definidores do Conceito de Direito Penal do Trabalho Marcelo Ivan Melek Direito Penal do Trabalho: Aproximações Necessárias entre o Direito do Trabalho e o Direito Penal para além do Pensamento Clássico Elementos Definidores do Conceito de Direito Penal do Trabalho Conclusões Referências Fraudes Trabalhistas e Direito Penal Angelo Antonio Cabral Introdução Frustração de Direito Assegurado por Lei Trabalhista Considerações Iniciais Fraude Bem Jurídico Tutelado Sujeito Ativo Sujeito Passivo Tipo Objetivo Tipo Subjetivo Consumação e Tentativa Tipos Assemelhados Pena e Ação Penal... 65

11 Direito Penal do Trabalho 11 Sumário 3. Fraude Trabalhista entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador Sociedade Complexa e Direito Penal Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador Epílogo: Uma Releitura da Correlação entre Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador Caminhos para o Direito Penal do Trabalho e para a Identificação de Fraudes à Legislação Trabalhista Referências Parte II Tutela Penal da Pessoa Trabalhadora Aspectos Penais Relevantes do Assédio Moral no Trabalho Maria Aparecida Alkimin Introdução Assédio Moral no Trabalho: Conceito e Caracterização Assédio Moral e Tutela Jurídica: Trabalhista e Civil A Indispensabilidade da Tutela Penal na Proteção de Bem Jurídico diante do Assédio Moral Assédio Moral e Proteção a Bem Jurídico Assédio Moral e Crimes em Espécie Crimes Contra a Liberdade Individual: Constrangimento Ilegal e Ameaça Crimes Contra a Honra Crime Contra a Pessoa: Lesão Corporal Conclusão Referências Criminalização do Assédio Moral Trabalhista e Garantismo Penal: Reflexões Centradas na Possibilidade e Necessidade de Expansão da Tutela Labor-Penal em Tempos de Minimalismo Punitivo Ney Maranhão Introito: Breve Ode à Complexidade Imanente à Realidade e ao Conhecimento Humanos O Fenômeno Assédio Moral Laboral e sua Complexa Morfologia: Algumas Modalidades de Práticas Assediantes Criminalização do Assédio Moral Trabalhista e Garantismo Penal: Reflexões sobre a Expansão da Tutela Labor-Penal em Tempos de Minimalismo Punitivo Rompendo Entraves: o Garantismo Penal, enquanto Expressão de um Direito Penal Mínimo, Constituiria Óbice Intransponível ao Afã Científico de Criminalizar a Figura do Assédio Moral Laboral? Rompendo mais Entraves: Embora Constitucionalmente possível, seria Constitucionalmente Necessária a Criminalização da Figura do Assédio Moral Laboral? À Guisa de Conclusão Referências Crime de Redução à Condição Análoga à de Escravo e Relações entre Globalização e Desenvolvimento Urbano Aline Virgínia Medeiros Nelson Breve Introdução sobre a Globalização e o Impacto nas Relações de Trabalho Desenvolvimento e Valorização do Trabalhador... 97

12 12 Direito Penal do Trabalho Eduardo Milléo Baracat/Guilherme Guimarães Feliciano 3. Crime de Redução à Condição Análoga à de Escravo, sob a Perspectiva do Brasil Urbano Conclusão Referências O Trabalho Doméstico Análogo à Condição de Escravo como Exemplo de Trabalho Forçado Ainda Existente no Brasil Rita de Cássia A. B. Peron Marco Antônio César Villatore Introdução Evolução do trabalho doméstico Trabalho Doméstico em Condições Análogas ao de Escravo Formas de Combate Considerações Finais Referências Prostituição, Direito do Trabalho e Direito Penal: Análise sobre o Projeto de Lei Gabriela Leite João Henrique de Andrade Nestor Eduardo Araruna Santiago Introdução A Prostituição: Conceito e Características A Prostituição e a Constituição Dignidade da Pessoa Humana Liberdade do Exercício Profissional O Tratamento Jurídico-Penal da Prostituição Os Projetos de Leis PL n. 98/ PL n / Lei Gabriela Leite (Projeto de Lei n /2012) Art. 1º Art. 2º Art. 3º Art. 4º Art. 5º Conclusão Referências Parte III Greve: Do Delito ao Direito Fundamental A Greve como Delito, como Liberdade e como Direito Humano Fundamental: Um Percurso Histórico e Jurídico e suas Consequências Sociais e Econômicas A Situação do Brasil Luiz Eduardo Gunther Marco Antonio Cesar Villatore Introdução

13 Direito Penal do Trabalho 13 Sumário 2. Uma Pequena História da Greve como Delito, como Liberdade, como Direito e como Direito Humano Fundamental A Greve como Delito (Proibição) A Greve como Liberdade (Tolerância) A Greve como Direito (Regulamentação) A Greve como Direito Humano Fundamental O Percurso Histórico e Jurídico do Instituto da Greve no Brasil no Período Anterior à Constituição de Considerações Finais Referências Paralisação de trabalho de Interesse Coletivo e Sabotagem: Uma Leitura a partir das Liberdades Coletivas e dos Direitos Fundamentais Sociais Angelo Antonio Cabral Mariana Del Monaco Introdução Paralisação de trabalho de Interesse Coletivo Considerações Iniciais Bem Jurídico Tutelado Sujeito Ativo Sujeito Passivo Tipo Objetivo Tipo Subjetivo Consumação e Tentativa Pena e Ação Penal Invasão de Estabelecimento Industrial, Comercial ou Agrícola.Sabotagem Considerações Iniciais Bem Jurídico Tutelado Sujeito Ativo Sujeito Passivo Tipo Objetivo Tipo Subjetivo Consumação e Tentativa Pena e Ação Penal Releitura dos Tipos Penais à Luz da Política Criminal e dos Bens Jurídicos Constitucionais Em Defesa das Liberdades Sociais e dos Direitos Fundamentais Bem Jurídico Penal: Aproximação Histórica O Conceito Material de Crime e o Sistema Jurídico-Constitucional Referências Parte IV Crime Tributário e Previdenciário na Relação de Emprego Salário Por Fora e Crime contra a Ordem Tributária Eduardo Milléo Baracat Introdução

14 14 Direito Penal do Trabalho Eduardo Milléo Baracat/Guilherme Guimarães Feliciano 1. Verificação do Salário Por Fora e os Respectivos Encargos Sociais Salário Por Fora : Conceito e Características Encargos Sociais: Controvérsias sobre Abrangência Crime contra a Ordem Tributária: Pagamento de Salário Por Fora Salário Por Fora : Bem Jurídico Penalmente Tutelado Lei n /1990: Tipo Penal do Salário Por Fora Considerações Finais Referências Apropriação Indébita Previdenciária e Inexigibilidade de Conduta Conforme o Direito por Força da Precariedade da Situação Financeira da Empresa: Estudo de Caso Janaína Elias Chiaradia Fábio André Guaragni Introdução: O Caso Concreto Contornos Constitucionais do Bem Jurídico Tutelado no Tipo Penal do Art.168-A, CP Apropriação Indébita Previdenciária e a Estrutura do Tipo O Art.168-A e a Inexigibilidade de Conduta conforme o Direito pela Situação Financeira Precária da Empresa Considerações Finais Referências A Aplicação do Princípio da Não AutoIncriminação Frente à Súmula N. 357 do TST Ricardo Georges Affonso Miguel Introdução Da Prova Do Princípio da Não Autoincriminação e do Direito ao Silêncio Da Súmula n. 357 do TST Conclusão Referências

15 Parte I Propedêutica do Direito Penal do Trabalho

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17 Por Um Direito Penal do Trabalho René Ariel Dotti Sumário. 1. O Código Penal. 2. Bases para a criminalização. 3. O florescimento dos microssistemas. 4. A clássica unificação do direito positivo. 5. O reconhecimento de uma nova disciplina. 6. A função penal periférica. 7. Uma nova perspectiva de criminalização. 8. Possíveis hipóteses de criminalização. 9. Fundamentos essenciais de incriminação. 10. O relevo internacional dos Direitos Humanos. 11. Os Direitos Humanos na Constituição. 12. O que são os Direitos Humanos? 13. Fontes remotas dos Direitos Humanos. 14. Crimes no processo trabalhista ou a ele relacionados. 15. A missão humana e social do Juiz do Trabalho. 1. O Código Penal O Código Penal (Dec.-lei n , de ) dispõe sobre os crimes contra a organização do trabalho, prevendo 11 hipóteses de ilícitos fundamentais (arts. 197 a 207). Estão aí descritas as modalidades de atentado contra a liberdade de trabalho; contra a liberdade de contrato trabalhista; contra a liberdade de associação; a paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem; a paralisação de trabalho de interesse coletivo; a invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola; a sabotagem; a frustração do direito assegurado por lei trabalhista; a frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho; o exercício de atividade infringindo decisão administrativa; o aliciamento para fim de imigração e o aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional. 2. Bases para a criminalização A Exposição de Motivos ao projeto de que resultou o CP 1940 justifica a criminalização desses tipos de ofensa com a necessidade de intervenção do Estado no domínio econômico para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento e o interesse da Nação. (1) Se é certo que tal orientação fundada na filosofia política da Carta Constitucional de 1937 privilegiava o Estado Novo (2) como a sua beneficiária, é também certo que a atual Carta Política adota igualmente o princípio de intervenção, porém o faz em nome de outros interesses comuns aos Estados Democráticos (1) Item n. 66 (Dos crimes contra a organização do trabalho). (2) Estado Novo é a designação do regime político autoritário instituído pela CF de sob o governo ditatorial de Getúlio Vargas ( ) e inspiração da doutrina fascista italiana e que perdurou até Com a derrota das nações do Eixo (Alemanha, Itália e Japão), vigorosas manifestações de intelectuais e artistas e imensos núcleos populares exigiam a renúncia de Getúlio Vargas, que foi deposto por um movimento militar liderado por generais. A Constituição de (chamada liberal) extinguiu o que sobrou do regime anterior.

18 18 Direito Penal do Trabalho Eduardo Milléo Baracat/Guilherme Guimarães Feliciano de Direito, como: a) a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); b) o valor social do trabalho (art. 1º, IV); e c) a garantia de acesso à jurisdição e o consequente direito de ação (art. 5º, XXXV e art. 7º, XXIX). Segundo o principal redator do diploma penal vigente, Ministro Nelson Hungria, o Código, ao cuidar dos fatos lesivos da organização do trabalho, não atendeu a radicalismos doutrinários ou políticos. Não se afeiçoou incondicionalmente ao laissez faire, laissez passer da economia liberal, nem ao intervencionismo irrestrito da economia dirigida ou planificada. Ficou em ponto de equidistância. De acordo, aliás, com preceito constitucional, preferiu o que Ansiaux denomina intervencionismo conservador, não excluindo a iniciativa individual e assegurando o quadro sindical livre. Aceitou a intervenção do Estado na vida econômica, mas tão somente para impedir o êxito da vis ou da fraus ou como medida indeclinável de defesa do interesse coletivo ou da ordem jurídica. O legislador de 40 entendeu que não há incompatibilidade entre liberdade política e intervencionismo temperado, ou que é possível a coexistência, no campo econômico, de setores livres e setores controlados; note-se que não dizemos dirigidos, a exemplo, aliás, do que ocorre na França e nos Estados Unidos, países de clima democrático por excelência. O controle impõe-se, no próprio seio do regime demoliberal, para evitar o despejado sacrifício do bem geral em holocausto a interesses individuais hipertrofiados, inteiramente desprovidos de sentimento de solidariedade, de espírito público ou de compreensão da liberdade jurídica do trabalho. (3) Também discorrendo a respeito do objetivo jurídico de proteção penal, Heleno Fragoso sustenta que o princípio da autonomia da vontade defendido na elaboração do Código Penal de 1890 é puramente ilusório se o contrato se celebra entre o forte e o fraco. O contrato se transforma virtualmente num sistema de poder tornando-se a expressão da lei do mais forte. Por isso mesmo, como mostra Josserand, a evolução dos contratos degenerou em revolução notadamente em matéria trabalhista, com a intervenção da lei para proteger o economicamente mais fraco. (4) 3. O florescimento dos microssistemas Nas últimas décadas, o sistema positivo brasileiro foi alcançado pelo florescimento dos microssistemas oriundos da expansão extraordinária das leis especiais que passaram a circular em torno dos códigos Civil, Penal, Comercial, etc. A propósito de crimes contra as relações de trabalho, a Constituição Federal em mais de uma oportunidade contém normas caracterizadoras de mandados de criminalização. (5) Um dos exemplos se contém no inciso X do art. 7º, que regula direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, ao estabelecer que o salário é protegido na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa. Também outros mandatos repercutem no campo das atividades laborais para a proteção do empregado, como o previsto no art. 5º, XLI, nos seguintes termos: a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e das liberdades fundamentais. Anteriormente, a prática de atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor constituía simples contravenção penal, definida pela Lei n , de 3 de julho de 1951 e consistente na recusa, por parte de estabelecimento comercial ou de ensino de qualquer natureza, de hospedar, servir, atender ou receber cliente, comprador ou aluno por preconceito de raça ou de cor, sancionada com penas irrisórias. A imensa difusão de uma nova cultura social nas relações humanas a partir do marco declaratório do Estado Democrático de Direito ampliou a proteção de bens morais e espirituais que se condensam na pessoa humana. (3) Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956, vol. VIII, p. 26,27. (Grifos do original.) (4) Lições de Direito Penal Parte Especial, Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. I, p. 551, 552. (5) A expressão mandados constitucionais de criminalização é utilizada para indicar disposições do art. 5º, incisos, XLI, XLII, XLIII, XLIV; do art. 7º, inciso X; do art. 225, 3 e do art. 227, 4º. Vide MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES COELHo, Inocêncio e GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed., São Paulo: Editora Saraiva/Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), 2088, p. 582 e s.

19 Parte I Propedêutica do Direito Penal do Trabalho Por Um Direito Penal do Trabalho A clássica unificação do direito positivo Antes do advento dos Códigos chamados decimonónicos, (6) regia-se a sociedade pelas consolidações. Estas procuravam reproduzir o Direito sem modificá-lo, visando somente a sua conservação e melhoria em um proceder histórico. As obras legislativas totalizadoras constituíam inventários da regulação existente, como as da Índia, ou uma seleção de textos escolhidos como no Digesto. O Código, ao contrário, não é continuidade, é ruptura. Procura criar uma nova regulação, substitutiva; ao invés de compilar, ordena, baseando-se na racionalidade. Tem um caráter constituinte do Direito Privado, como ensina Lorenzetti. (7) Mestres de notável prestígio e, por coincidência, redatores de anteprojetos de Código Civil, a exemplo de Orlando Gomes, no Brasil (1963), e Antunes Varella, em Portugal (1966), reconheceram a inviabilidade dos monossistemas. O primeiro admitiu que a multiplicação das leis especiais está causando a agonia do Direito Civil em face da quebra do sistema que, assim, deixou de condensar e exprimir os princípios gerais do ordenamento. E o segundo conclui que o novo jurista, sob a pressão dos fatos, passou a venerar as lei especiais, como uma espécie de deuses domésticos, mais próximas das realidades concretas da vida, mais acessíveis às preces de cada cenáculo político, mais permeáveis às ideias-forças do mundo contemporâneo. (8) Pode-se falar que na atualidade há um desprestígio da codificação como instrumento de segurança. Não se poderá mais afirmar, como seria possível no começo do século, que os códigos (civil, penal, comercial, etc.) caracterizam meios jurídicos de segurança dos cidadãos. Essa é a lúcida conclusão de Lorenzetti ao afirmar que a idéia de ordenar a sociedade ficou sem efeito a partir da perda do prestígio das visões totalizadoras; o Direito Civil se apresenta antes como estrutura defensiva do cidadão e de coletividades do que como ordem social. (...) A explosão do Código produziu um fracionamento da ordem jurídica, semelhante ao sistema planetário. Criaram-se microssistemas jurídicos que, da mesma forma como os planetas, giram com autonomia própria, sua vida é independente; o Código é como o sol, ilumina-os, colabora com suas vidas, mas já não pode incidir diretamente sobre eles. Pode-se também referir a famosa imagem empregada por Wittgenstein aplicada ao Direito, segundo a qual, o Código é o centro antigo da cidade, a que se acrescentaram novos subúrbios, com seus próprios centros e características de bairro. Poucos são os que se visitam uns aos outros; vai-se ao centro de quando em quando para contemplar as relíquias históricas. (9) Essas certeiras observações e comparações decorrem do surgimento dos microssistemas em todos os ramos jurídicos. Relativamente ao sistema penal, a diversificação dos interesses populares e as franquias constitucionais e legais de um regime autenticamente democrático, assim como ocorre em nosso país, criaram núcleos com identidades e características próprias. Eles compreendem, isolada ou simultaneamente, vários aspectos como: a) o bem jurídico tutelado (vida humana, liberdade, solidariedade social, patrimônio, probidade administrativa, meio ambiente, qualidade de vida, segurança no trânsito, regularidade do processo eleitoral, ordem econômica, tributária e financeira, relações de consumo, etc.); b) alguns tipos de destinatários protegidos, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas (a criança, o adolescente, o consumidor, o diferenciado em consequência da raça, cor, etnia, religião ou origem; a mulher trabalhadora, a previdência social, a fazenda pública, etc.; c) alguns tipos de acusado (motorista, empresário, banqueiro, racista, traficante, sequestrador e variações do crime hediondo, etc.). (6) O adjetivo, em espanhol, significa pertencente ou relativo ao século XIX. (Diccionario da la lengua española, 19ª edição, Madri: Real Academia Espanhola, 1970, p. 423). (7) LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado, tradução de Vera Maria Jacob de Fradera da edição em espanhol Las normas fundamentales de derecho privado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 42. (8) Em Caio Mário, Reforma do Código Civil, Ensaios Jurídicos, p. 249/250. E enfatiza, com a longa caminhada de professor e advogado: Por essas razões é que me mantenho fiel ao princípio da descodificação do Direito Civil, da qual tenho sido um quase pioneiro no Direito brasileiro. (Ob. e loc. cit.). (9) Ob. cit., p. 45.

20 20 Direito Penal do Trabalho Eduardo Milléo Baracat/Guilherme Guimarães Feliciano Em análise do sistema do Direito Civil mas que tem inteira aplicação no campo penal, Antunes Varella conclui que o Código deixou de constituir o centro geométrico de toda a ordem jurídica constituída. O primado da legislação passou para a Constituição, ao lançar as bases de uma nova sociedade, ideologicamente comprometida. E acentua que a nova legislação especial se caracteriza por uma significativa alteração no quadro de seus destinatários. Vale invocar suas próprias palavras: A lei deixou de constituir em numerosos casos o comando coercitivo emanado da vontade soberana do Estado e dirigido ao cidadão indeferenciado que integra a comunidade nacional ou habita o seu território. Muitas das leis de maior expressão social nascem da luta entre o poder público e os grupos de pressão de certos extratos sociais dirigindo-se apenas aos membros destes núcleos mais ou menos poderosos de pessoas. E reconhece, com grande precisão, o fenômeno ocorrente não apenas em seu país como também entre nós, brasileiros: As leis deixaram em grande parte de constituir verdadeiras normas gerais para constituírem estatutos privilegiados de certas classes profissionais ou de determinados grupos políticos. (10) 5. O reconhecimento de uma nova disciplina O sistema positivo penal brasileiro é fundado na Constituição e desmembrado pelos códigos Penal e de Processo Penal, da Lei de Execução Penal e das leis extravagantes (11) e integrado pelas disciplinas correspondentes aos modelos de diplomas. Fala-se, então, de um Direito Penal especial com múltiplas subdivisões: Direito Penal ambiental (ou ecológico), Direito Penal comercial, Direito Penal do consumidor, Direito Penal econômico, tributário e financeiro, etc., tantos sejam os bens jurídicos especialmente tutelados. Existe uma imensa classificação dos delitos em atenção à natureza do bem jurídico ofendido, compreendendo-se como tal, na antológica lição de Liszt, o interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurídicos são interesses humanos, ou do individuo ou da collectividade. É a vida, e não o direito, que produz o interesse; mas só a protecção juridica converte o interesse em bem juridico. (12) Dentro dessa perspectiva, pode-se falar da intervenção penal também no Direito do Trabalho que, na lição de Carrion, é o conjunto de princípios e normas que regulam as relações entre empregados e empregadores e de ambos com o Estado, para efeitos de proteção e tutela do trabalho (Perez Botija). (13) Trata- -se de mais uma das especializações do Direito Penal, estimulada pela crise das codificações e pela expansão dos microssistemas. Aliás, a Consolidação das Leis do Trabalho (Dec.-lei n , de 1º ), ao promover a reunião do grande número de leis trabalhistas em vigor apenas um decênio após a Revolução de 1930, constituiu, por si mesma, um microssistema, com luz própria e características contratuais e normativas distintas das previsões do Código Civil de 1916, especialmente quanto à locação de serviços (arts /1.236). Um Direito Penal do Trabalho poderá muito bem traduzir essa necessidade de adequação entre os seus operadores (Polícia, Ministério Público, Poder Judiciário e Advocacia) para as peculiaridades das relações jurídicas que se estabelecem sob o universo do contrato de trabalho e dos demais negócios submetidos a essa jurisdição especializada. (10) O Movimento de descodificação do Direito Civil, em Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 508/509. (Grifos do original.) (11) Etimologicamente, o vocábulo extravagante deriva da raiz latina extra vacare, isto é, vagar à margem. Em linguagem jurídica, tais leis vivem fora da coluna vertebral do ordenamento positivo. Assim, enquanto ao Código Penal (Dec.-lei 2.848, de ) é uma lei geral ou fundamental, existem as leis especiais ou extravagantes. Entre muitos exemplos podem ser mencionados os seguintes: Lei 1.521, de (Lei de Economia Popular); Lei 4.737, de (Código Eleitoral)... DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal - Parte Geral, 4ª ed.,rev., atual.e ampl.com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012,p. 81. (Os itálicos são do original.) (12) Tratado de Direito Penal Allemão, trad. de José Hygino Duarte Pereira, Rio de Janeiro: F. Briguiet & C. Editores, 1899, tomo I, p. 93/94. (Mantidas a ortografia e a acentuação originais.) (13) CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 38ª ed., atual. por Eduardo Carrion, São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 27.

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