REVISTA ACADÊMICA DA FACULDADE FERNÃO DIAS

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1 HOMICÍDIO PRIVILEGIADO: UMA ABORDAGEM TEÓRICA Lilian Barroso Borges Correia (UNIFIEO) * Arthur Medeiros Neto (PUC/UNIFIEO) ** Resumo O crime de homicídio previsto no Código Penal estabelece, essencialmente, a preservação da vida humana. O presente trabalho diz respeito ao homicídio privilegiado, ou seja, homicídio cuja ação foi contemplada com causa especial de diminuição da pena; vale dizer, por motivo de relevante valor social, relevante valor moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, destacando-se alguns aspectos julgados importantes e/ou controvertidos acerca do tema. Destaca-se, por fim, que o presente estudo não pretende esgotar o assunto, objetivando propiciar uma visão geral do crime de homicídio privilegiado. Palavras-chave: Homicídio Privilegiado. Código Penal. Direito. Crime. Delito. Introdução Em toda a estrutura jurídica nacional, observam-se princípios e normas legais com o intuito de pacificação e segurança para a sociedade. Trata-se de uma estrutura de normas com o objetivo de estabelecer limites ao cidadão, para o convívio em sociedade. Com a promulgação do Código Penal Brasileiro e suas alterações, foram incorporados no ordenamento jurídico nacional os crimes contra a pessoa, em especial contra a vida, no qual delimitamos exclusivamente o homicídio, elencado diretamente no artigo 121 do Código Penal Brasileiro. No âmbito da estrutura penal brasileira, as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais determinam os elementos fáticos e materiais a serem observados pelo * Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Fundação Instituto de Ensino para Osasco UNIFIEO. Escrevente Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. ** Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC. Possui graduação em Direito pela mesma instituição. Atualmente é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo e professor do UNIFIEO. 1

2 aplicador do Direito, para a definição do crime de homicídio e sua punição dentro da sociedade. Assim sendo, constata-se que o homicídio é um crime praticado contra a vida humana, podendo englobar diversas peculiaridades (qualificadoras ou privilegiadoras ao delito), as quais irão influir diretamente na condenação do sujeito ativo. Diante dessas diferentes possibilidades, trata este trabalho, especificamente, do homicídio privilegiado, caracterizado quando a prática da infração é motivada por relevante valor social ou moral, ou se esta é cometida logo após injusta provocação da vítima, podendo, assim, a pena ser minorada de um sexto a um terço. 1 Homicídio 1.1 Considerações gerais Como escreve Prado (2006a), o homicídio era considerado crime público em Roma (753 a. C.) e denominado parricidium. O parricidium, originalmente havido como a morte de um cidadão, era rigorosamente reprimido. A Lei das XII Tábuas (450 a. C.) previa a nomeação de juízes especiais para o julgamento do delito de homicídio A Lex Cornelia de sicariis et veneficiis, editada na época de Sila (81 a. C.), regulamentava o homicídio, determinando penas variáveis, segundo a condição do réu e as circunstâncias do crime, a saber: a deportatio (exílio), a confiscatio (confisco) e a decapitatio (decapitação); a condenação aos animais ferozes (subjectio ad bestias) e a vivicrematio. O homicídio tentado era comparado ao consumado, ainda na hipótese em que o meio empregado fosse impróprio ou inadequado. Posteriormente, a inexistência de resultado foi considerada como causa de diminuição de pena. Não eram incluídas na noção de homicídio voluntário a morte do filho pelo pai no exercício do ius domesticum e a morte indispensável para enfrentar o ataque grave e iminente. A morte do próprio servo sequer foi amparada pela Lex Cornelia (PRADO, 2006a). De acordo com Possamai (2000), na antiga concepção germânica, o direito era considerado como uma ordem de paz (pública ou privada) e o delito a sua ruptura. A 2

3 reação, feita individualmente ou através do grupo familiar, dava lugar à Faida, em que o agente agressor era entregue à vítima ou aos seus parentes para que praticassem o direito de vingança. O homicídio, considerado delito privado, criava para o ofensor a perda da paz, situação que o excluía do grupo familiar (expulsão), ficando comparado aos animais dos campos e inteiramente submetido às ações ou vontades de todos, que tinham, inclusive, o direito de matá-lo. A vingança de sangue, coletiva ou individual, foi substituída pela composição voluntária e, após, pela composição obrigatória. Com a recepção, o homicídio passou a ser disciplinado como crime público, sancionado com a pena capital. Para Prado (2006a), o Direito Penal Canônico, que muito contribuiu para civilizar as práticas brutais germânicas, classificava o homicídio como delicta mixta, já que sua realização violava a ordem religiosa e a ordem laica. O julgamento competia ao tribunal que primeiro tivesse conhecimento de sua prática. Pela Igreja, o homicídio era punido com as denominadas poene temporales. Durante a Idade Média, o homicídio era habitualmente punido com a pena de morte, principalmente quando qualificado (homicidium qualificatum ou deliberatum) por exemplo: parricídio, emboscada, envenenamento, latrocínio e assassinato. Com o período humanitário, defende-se o tratamento mais complacente aos acusados de homicídio comum, ocorrendo a gradativa substituição da pena capital pela prisão celular, cumulada com trabalhos forçados. Ocupavam-se do parricídio as Ordenações Filipinas, no Título XLI, e do homicídio voluntário simples, do venefício, do assassínio e do homicídio culposo no Título XXXV, ambos integrantes do famigerado Livro V. A este último era reservada a denominada pena-crime arbitrária (a critério do julgador), enquanto os demais eram punidos com a pena de morte, habitualmente cumulada com a imposição de mutilação e confisco de bens (PRADO, 2006a). O Código Criminal do Império (1830) disciplinava o homicídio no Título II (Dos crimes contra a segurança individual), Capítulo I, Seção I, da Parte III, considerando-o qualificado na hipótese de concurso de certas circunstâncias agravantes, elencadas no art. 16, a saber: emprego de veneno, incêndio ou inundação; ser o ofendido ascendente, mestre ou superior do sujeito ativo; mediante abuso de confiança, paga ou esperança de alguma recompensa; através de emboscada, arrombamento, entrada efetiva ou tentativa de 3

4 penetração na casa da vítima; ou, por fim, precedência de ajuste entre duas ou mais pessoas para a prática do delito. O homicídio culposo não se achava previsto dentre os dispositivos alocados no citado título, lacuna essa suprida somente com o advento da Lei 2.033/1871. A seu turno, o Código Penal de 1890 previa o delito de homicídio doloso, ao lado da modalidade culposa, no Título X (Dos crimes contra a segurança de pessoa e vida), ampliando consideravelmente o leque das circunstâncias qualificadoras. Com efeito, eram considerados qualificados o homicídio premeditado; o homicídio perpetrado por agente reincidente, ou mediante emprego de diversos meios, veneno, substâncias anestésicas, incêndio, asfixia, inundação, fraude ou abuso de confiança; o praticado com traição, surpresa, crueldade, disfarce ou emboscada, ou contra ascendente, descendente, cônjuge, irmão, mestre, discípulo, tutor, tutelado, amo ou doméstico; o homicídio cometido por paga ou promessa de recompensa, ou com arrombamento, escalada, chaves falsas, entrada efetiva ou tentativa de penetração na casa da vítima; mediante ajuste entre duas ou mais pessoas; contra pessoa sob imediata proteção de autoridade pública ou em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou desgraça particular do ofendido. O Código Penal em vigor (1940) disciplina no artigo 121 o homicídio doloso (simples/qualificado) e o culposo (simples/qualificado), agregando a figura do homicídio privilegiado. (PRADO, 2006a, p ) 1.2 Conceito Segundo Mirabete e Fabbrini (2011), o homicídio era punido desde a época dos direitos mais antigos, e foi definido como a eliminação da vida do homem, cometida por outro homem injustamente; como o violento ato de matar uma pessoa, injustamente, praticado por outro homem; ou, ainda, como a morte de um homem ocasionada por outro homem, com um comportamento doloso ou culposo e sem o concurso de causa de justificação. Levando-se em conta, porém, que a antijuridicidade e a culpa são características essenciais a todo crime e que nem sempre a morte da vítima é obtida por meio de violência (há envenenamento, meios morais etc), essas definições contêm o supérfluo e não são rigorosas e exatas. Dessa forma, a culpabilidade e a antijuridicidade não devem vir mencionadas na definição, porque se pressupõe, necessariamente, ter havido um fato ilícito culpável. Tão comum e frequente, o conceito de homicídio conseguiu ultrapassar a esfera jurídica, tornando-se de domínio popular. Assim, mesmo o leigo nas letras jurídicas sabe que caracteriza o homicídio a eliminação ou destruição da vida humana (PEDROSO, 1997). 4

5 No Código Penal, o homicídio simples, tipo básico, fundamental, é previsto no art. 121, caput, com a seguinte redação: Matar alguém: Pena reclusão, de seis a vinte anos 1. Entretanto, o crime de homicídio trata de um tipo legal delitivo que pode manifestar variações, nuances, facetas e motivos diversos no seu cometimento. Uma vez consideradas pela lei, tais circunstâncias virão adornar o crime, vestindo-o com peculiaridades ínsitas ao seu cometimento (PEDROSO, 1997). 1.3 Bem jurídico protegido Na Parte Especial do Código Penal, no Título I, são determinados os crimes contra a pessoa humana em seu aspecto físico ou moral. Como ao Estado compete a proteção do indivíduo, este é o início de toda a tutela penal. Como núcleo do universo jurídico, a pessoa humana representa objeto de suprema importância no amparo que o Estado exerce por meio do Direito Penal. O homem é sujeito de direitos e entre estes estão os intitulados direitos de personalidade, em seus vários aspectos, físico e moral, individual e social. São direitos substanciais porque se não existissem, a pessoa não poderia ser entendida como tal (MIRABETE; FABBRINI, 2011). O homicídio consiste na destruição da vida humana alheia por outrem. O bem jurídico tutelado é a vida humana independente. A proteção de tão relevante bem jurídico é imperativo de ordem constitucional. Com efeito, o bem jurídico vida humana é assegurado pela Constituição Federal, que expressamente estabelece: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5 o, caput, CF). O reconhecimento constitucional de que todos têm um direito subjetivo fundamental à vida não implica, porém, na fixação de um conteúdo determinado ao bem jurídico vida humana. O bem jurídico vida humana pode ser compreendido de um ponto de vista estritamente físico-biológico ou sob uma perspectiva valorativa. Para uma concepção naturalista, a presença de vida é aferida segundo critérios científiconaturalísticos (biológicos e fisiológicos). De conseguinte, resulta inconcebível, de acordo com tal concepção, a descriminalização do aborto ou do induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, bem como a legalização de uma ou de todas as formas de eutanásia. Também seria incompatível com o texto constitucional a justificação da morte em legítima defesa ou no estrito cumprimento do dever legal. Todavia, como o Direito Positivo, em sintonia com a Constituição, autoriza em determinadas circunstâncias a morte de 1 BRASIL. Presidência da República. Decreto-lei n o de 7 de dez. de Código Penal. 5

6 outrem, conclui-se que um conceito estritamente naturalístico de vida não pode esgotar o conteúdo do bem jurídico. (PRADO, 2006a, p. 57) Protege-se com o dispositivo o bem jurídico de mais valiosa importância, vale dizer, a vida humana, cuja tutela é um imperativo jurídico constitucional (art. 5 o, caput, da CF). Tem a vida a prioridade entre os bens jurídicos, sendo ela imprescindível para a existência de todo direito individual, pois, sem ela, não há personalidade e sem personalidade não há como falar de direito individual. Consta do artigo 4 o Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 26). Vale lembrar que tutela-se a vida humana extrauterina, considerada como a que passa a existir imediatamente após o início do parto. Se a eliminação da vida for intrauterina, existirá o aborto. 1.4 Sujeitos do delito O Direito Penal deve necessariamente partir, para a determinação do conteúdo do bem jurídico vida humana, de critérios normativos, matizados pelas concepções sociais. Uma concepção estritamente normativa da vida, porém, resultaria ilimitada se prescindisse por completo da realidade naturalística. Esta constitui, inequivocamente, um limite para a valoração. A garantia da vida humana não admite restrição ou distinção de qualquer espécie. Ou seja, protege-se a vida humana de quem quer que seja, independentemente da raça, sexo, idade ou condição social do sujeito passivo. Tal significa, de conseguinte, que configura o delito de homicídio a morte dada a qualquer pessoa, ainda que moribunda, prestes a morrer, ou de aspecto monstruoso. Em razão da indisponibilidade e da incontestável magnitude do bem jurídico protegido a vida humana é irrelevante, em princípio, o consentimento da vítima. Destaque-se, nesse passo, que o consentimento somente exclui a ilicitude da conduta quando o titular do bem pode livremente dele dispor. Logo, poucos são os delitos que comportam o consentimento justificante. Salienta-se que entre os bens particulares renunciáveis, que podem, portanto, sujeitar-se à sua atuação, há quase unanimidade em mencionar-se a honra, a liberdade pessoal, a integridade corporal, assim como todos os bens jurídicos patrimoniais. Quanto à vida, esta é evidentemente irrenunciável. O consentimento quanto ao homicídio poderá atenuar a culpabilidade, mas jamais refletir-se na caracterização do injusto. (PRADO, 2006a, p ) Para Possamai (2000), qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito de homicídio. O tipo penal não exige nenhuma qualificação especial (delito comum). da 6

7 Assim, para Mirabete e Frabbrini (2011) o homicídio, por tratar-se de crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. O ser humano, sozinho ou em associação com outros, fazendo uso ou não de armas, é o sujeito ativo do crime. Não se incluem os que atentam contra a própria vida, mesmo porque nem a tentativa de suicídio é fato que pode ser punido. Por sua vez, uma mãe que mata seu próprio filho, durante ou logo após o parto, estando sob a influência do estado puerperal, não pratica homicídio, mas sim o crime de infanticídio, tipificado no artigo 123 do Código Penal. Representa como sujeito passivo do crime alguém, ou seja, qualquer ser humano, sem qualquer tipo de distinção (como idade, sexo, raça, condição social etc). O começo da existência da pessoa humana, que é o momento a partir do qual alguém pode tornar-se vítima do crime de homicídio, é definido de acordo com a própria conceituação do infanticídio, que nada mais seria do que um homicídio privilegiado especial. Referindo-se a lei, no artigo 123 do Código Penal, ao fato praticado durante o parto, em que a eliminação do nascente já constitui infanticídio, conclui-se que pode ocorrer homicídio a partir do início do parto, ou seja, somente após seu início. Ocorre, porém, que é variável o que se entende por início do parto, pois se fala em rompimento do saco amniótico, em dores da dilatação, às quais normalmente se segue o rompimento do saco amniótico, dilatação do colo do útero e desprendimento do feto do álveo materno. Importante lembrar que a destruição do feto antes do início do parto não configura homicídio ou infanticídio, mas sim aborto (MIRABETE; FABBRINI, 2011). Ainda segundo Mirabete e Frabbrini (2011), para que se configure homicídio não é fundamental que se trate de vida viável. O homicídio ocorrerá mesmo que se comprove não ter havido possibilidade de sobrevivência do neonato, bastando a prova de que nasceu ele vivo. Vale ressaltar que a prova do nascimento com vida é fornecida com a comprovação da respiração pela docimasia (hidrostática de Galeno, hidrostática de Icard, óptica de Icard, química radiográfica de Bordas, gastrointestinal de Breslau, auricular de Vreden, Wendt e Gelé etc). Lembrando que o neonato apnéico ou asfíxico não deixa de estar vivo pelo fato de não respirar, pois mesmo sem a respiração a vida pode manifestar-se por outros sinais vitais, como por exemplo o movimento circulatório ou as pulsações cardíacas. 7

8 Possamai (2000) esclarece que também haverá homicídio quando da morte de ser monstruoso, uma vez considerado que é pessoa humana todo ser nascido de mulher; da morte de moribundos ou de condenados à pena de morte quando lhes são suprimidos minutos de vida; e daqueles que consentem da sua própria morte, já que a vida é um bem indisponível. Ainda afirma-se que, no caso de siameses ou xifópagos, há duplo homicídio doloso, em concurso material, mesmo se o agente tenha pretendido matar apenas um deles diante da existência de dolo eventual em relação ao outro. Em regra, porém, tratase de concurso formal próprio, já que não se pode falar, no caso, de desígnios autônomos, conforme artigo 70, primeira parte. Importante se faz mencionar que cessada a vida, não mais é possível a ocorrência de homicídio. Trata-se de crime impossível, por absoluta impropriedade do objeto, conforme artigo 17 do Código Penal brasileiro Tipicidade objetiva O núcleo do tipo é representado pelo verbo matar. A conduta incriminada consiste em matar alguém que não o próprio agente por qualquer meio (delito de forma livre). Admite a sua execução, portanto, o recurso a meios variados, diretos ou indiretos, físicos ou morais, desde que idôneos à produção do resultado morte. São diretos os meios através dos quais se vale o agente para, pessoalmente, atingir a vítima (v.g. disparos, esganadura); indiretos, os que conduzem à morte de modo mediato (v.g. ataque de animal bravio). Podem também ser materiais (mecânicos, químicos, patológicos) ou morais. É possível, neste último caso, a superveniência da morte através do susto, da emoção violenta, do medo ou de outros meios psíquicos ou morais, em sendo o sujeito passivo, por exemplo, portador de distúrbio cardíaco. (PRADO, 2006a, p ) Nesse sentido corroboram Mirabete e Frabbrini (2011), ao afirmar que a conduta típica é matar alguém, ou seja, suprimir a vida de uma pessoa humana. Ainda: ao se tratar de crime de ação livre, pode o homicídio ser praticado através de qualquer meio, direto ou indireto, adequado a extinguir a vida. São meios diretos aqueles utilizados pelo agente para atingir a vítima de imediato (disparo de arma de fogo, golpe 2 BRASIL. Presidência da República. Decreto-lei n o de 7 de dez. de Código Penal. 8

9 de arma branca, propinação de veneno etc). Por seu turno, são meios indiretos os que operam mediatamente através de outra causa provocada pelo ato inicial do agente, como provocar um cão ou um louco contra a pessoa que se quer matar; forçar alguém ao suicídio; deixar a vítima em situação ou condição de não poder sobreviver (no deserto, na floresta, ao alcance de uma fera etc). 1.6 Tipicidade subjetiva O tipo subjetivo é formado pelo dolo direto ou eventual, entendido como a consciência e a vontade de realização dos elementos objetivos do tipo de injusto doloso (tipo objetivo). Funda-se, dessa forma, na vontade livre e consciente de praticar a conduta com o intuito de produzir a morte de outrem (animus necandi). O dolo é vontade de realização e, nesse caso, vontade de realização da morte de outrem, baseado no conhecimento dos elementos do tipo concorrentes no momento da prática da ação e na previsão da realização dos demais elementos do tipo, entre eles a relação de causalidade entre ação e resultado (PRADO, 2006a). Escrevem Mirabete e Frabbrini (2011) que o dolo do homicídio é a vontade consciente de liquidar uma vida humana, ou seja, de matar (animus necandi ou occidendi), não se exigindo nenhum fim especial para a prática do crime. O motivo determinante ou a finalidade do crime pode, eventualmente, compor uma qualificadora (motivo fútil ou torpe etc) ou uma causa de diminuição de pena (relevante valor moral ou social etc). Admite-se perfeitamente homicídio com dolo eventual, reconhecido pela jurisprudência nos seguintes casos: roleta-russa; motorista que imprimiu maior velocidade ao veículo que dirigia, para impedir que vítima dele descesse, vindo esta a cair e morrer; motorista que efetua manobras violentas, fazendo com que caísse o ciclista que atropelara e que fora projetado sobre o capô do automóvel. Há também homicídio com dolo eventual na conduta dos motoristas que se envolvem em corridas de automóveis em vias públicas ( rachas ), causando a morte de alguém que os acompanham ou assistem a essas irresponsáveis competições, pois é evidente que assumiram conscientemente o risco do resultado. O mesmo ocorre quando o agente em estado de embriaguez dirige veículo em ziguezague, procurando brincar com pedestres, para assustar ou brincar, atropelando e matando um deles. Há dolo eventual de homicídio na conduta do agente que pratica o coito ou doa sangue quando sabe ou suspeita ser portador do vírus da AIDS (Síndrome da 9

10 Deficiência Imunológica Adquirida), causando, assim, a morte do parceiro sexual ou do receptor. Enquanto não ocorre a morte, ao agente pode ser imputada a prática do crime de lesão corporal grave (art. 129, 2 o, II, CP), já que é inadmissível a tentativa de homicídio com tal espécie de dolo. Entretanto, nada impede que o agente deseje a morte da vítima em decorrência da contaminação, revelando-se então a tentativa de homicídio. (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 29) No homicídio, o conhecimento do dolo abrange a realização dos elementos descritivos e normativos, do nexo causal e do evento (morte), da lesão ao bem jurídico, dos elementos da autoria e da participação, dos elementos objetivos das circunstâncias agravantes, atenuantes e qualificadoras que supõem uma maior ou menor gravidade do injusto (art. 121, 2 o, III e IV, CP) e dos elementos acidentais do tipo objetivo. O dolo direto ou eventual deve ser concomitante à prática da ação típica, considerando que a vontade de realização do tipo objetivo presume a possibilidade de influir no curso causal (PRADO, 2006a). É completamente possível a realização do crime de homicídio por omissão. Para que se configure o homicídio como delito omissivo impróprio ou comissivo por omissão, porém, é necessária a presença de uma situação típica consolidada na produção iminente de uma lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido (vida humana), da não realização da ação dirigida a impedir o resultado, da capacidade concreta de ação que presume o conhecimento da situação típica e do modo de impedir o resultado, da posição de garantidor do bem jurídico e da identidade entre omissão e ação. A título de exemplo, é o que acontece nas hipóteses em que a mãe não dá ao recém-nascido o alimento imprescindível, deixando-o morrer por inanição; em que o salva-vidas contempla o banhista afogar-se, sem qualquer atitude para ajudá-lo; em que o guia alpino não faz nada para impedir a morte de um excursionista, permanecendo estático diante da situação de perigo à vida deste etc. Pode o crime de homicídio por omissão realizar-se também por culpa, quando o não cumprimento do cuidado devido se verifica em razão da omissão do agente. Esse não cumprimento pode surgir, por exemplo, de um erro derrogável sobre o ato de assumir posição de garantidor ou sobre a ocorrência da situação típica, ou pela crença equívoca também derrogável em relação à desnecessidade da intervenção, pela falta de 10

11 cuidado na prática da ação esperada, sempre que a omissão for inconsciente, bem como pela prática de uma ação culposa que extingue a capacidade de ação (PRADO, 2006a). Possamai (2000) afirma que se aperfeiçoa o delito quando o tipo de injusto objetivo se encontra completamente realizado, ou seja, quando o autor realiza a conduta descrita no tipo de injusto, levando ao resultado exigido, ou seja, a morte. Trata-se de delito instantâneo de efeitos permanentes, sendo necessário o exame de corpo de delito, direto ou indireto, de acordo com o artigo 158, do Código de Processo Penal. A tentativa é admitida perfeitamente, ocorrendo quando, após iniciada a execução do delito, o resultado morte não sobrevém por circunstâncias alheias à vontade do agente. Tem início a execução, por exemplo, quando há o efetivo disparo, a empunhadura do punhal, ou quando o agente ministra o veneno no alimento da vítima. Os atos meramente preparatórios, ou seja, o estabelecimento, pelo agente, das condições prévias adequadas para a realização do delito, são impuníveis, como por exemplo, a aquisição de uma arma, a busca por local adequado, pontaria etc, desde, claro, que não configurem crimes autônomos (PRADO, 2006a). Mirabete e Fabbrini (2011) ressaltam que a diferença entre a tentativa de homicídio e o delito de lesões corporais (artigo 129 do Código Penal), é dada apenas pelo elemento subjetivo, isto é, pela existência ou não do animus necandi (intenção de matar). Assim, se o sujeito ativo produz lesões corporais, não alcançando a ocorrência do evento morte, mas apresentando uma situação de hostilidade imediata ou direta ao bem jurídico vida humana, conclui-se igualmente o delito de homicídio, sob a forma tentada, e não o crime de lesão corporal. 2 Homicídio Privilegiado De acordo com o artigo 121, do Código Penal, em seu 1 o, se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço 3. 3 BRASIL. Presidência da República. Decreto-lei n o de 7 de dez. de Código Penal. 11

12 Possamai (2000) afirma que se trata de causa especial de diminuição de pena que não existia na legislação penal remota. De fato, o homicídio privilegiado, determinado no atual Código Penal, não se encontrava previsto pelos diplomas penais antigos, com exceção da modalidade do infanticídio. Para Prado (2006b), considera-se privilegiado o homicídio se o agente: a) for impelido por motivo de relevante valor social; b) impelido por motivo de relevante valor moral; c) sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima. A Exposição de Motivos (item 39) entende por motivo de relevante valor social ou moral aquele que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima (por exemplo, o homicídio eutanásico) e a indignação contra um traidor da pátria. O motivo portador de destacado valor social é o adequado aos interesses coletivos. Já o motivo de relevante valor moral é aquele cujo conteúdo revela-se de acordo com os princípios éticos dominantes em determinada sociedade. Essa aferição, no entanto, deve ser baseada por critérios de natureza objetiva, conforme o que a moral média considera digno de benevolência. Afirma-se na Exposição de Motivos que a redução da pena é uma faculdade imputada ao julgador e, segundo Mirabete e Fabbrini (2011), é assim que pensa a maioria dos doutrinadores. Porém, após a instituição da soberania dos vereditos na Constituição Federal de 1946, os autores afirmam que se tornou indiscutível a obrigatoriedade da redução, atendendo-se à decisão dos jurados. Na jurisprudência, contudo, tem predominado a decisão que considera a redução obrigatória, mesmo havendo, ainda, decisões em sentido contrário. Nesse sentido, como já existe jurisprudência quanto à obrigação do magistrado em relação à redução da pena (SANTA CATARINA, 2008), resta claro que o entendimento mais correto é o de que a redução é imperativa. O Supremo Tribunal Federal dispôs, na Súmula n o 162, que é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes. Trata-se o presente dispositivo de um quesito de defesa. Dessa forma, reconhecido pelo Conselho de Sentença, a redução se impõe (não é facultativa), ficando o seu quantum a critério do prudente arbítrio judicial (PRADO, 2006b). 12

13 Por derradeiro, concorda Delmanto (et al., 2010) com a obrigatoriedade da redução ao mencionar que não se trata de mera faculdade do juiz. Atualmente, verificase que o artigo 483, 3 o, I, do Código de Processo Penal expressamente prevê que decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre: I causa de diminuição de pena alegada pela defesa. Dessa forma, a antiga discussão sobre a obrigatoriedade ou não da redução restou superada. Se o próprio Código determina a formulação do quesito pertinente, seria totalmente incoerente impor formulá-lo, mas deixar ao puro arbítrio do juiz a aplicação ou não da redução de pena decidida pelos jurados. Por isso, e em respeito à soberania constitucional do júri (artigo 5 o, XXXVIII, c, CF), quando for reconhecido pelos jurados o homicídio privilegiado, o juiz presidente não pode deixar de reduzir a pena, dentro dos limites de um sexto a um terço. É, portanto, a quantidade da redução prevista no 1 o, do artigo 121 que ficará reservada ao fundamentado critério do magistrado (DELMANTO et al., 2010). 2.1 Por motivo de relevante valor social ou moral Escrevem Mirabete e Fabbrini (2011) que as duas primeiras figuras típicas abrangidas no artigo 121, 1 o, como formas privilegiadas do homicídio, estão ligadas aos motivos determinantes do crime. Inicialmente, tem-se a causa especial de diminuição de pena quando o crime é praticado por relevante valor social. Os motivos que dizem respeito aos interesses ou fins da vida coletiva revelam menor desajuste e diminuta periculosidade. Eles sugerem a existência de uma paixão social merecedora de benevolência da lei. Estariam incluídos como privilegiados no exemplo sugerido pela Exposição de Motivos, da morte causada por patriotismo ao traidor da pátria, e a eliminação de um perigoso bandido para que se assegure a tranquilidade da comunidade. O segundo caso é o do homicídio praticado por relevante valor moral, que trata dos interesses individuais e particulares do agente, vale dizer os sentimentos de piedade e compaixão. Dessa forma, o autor do homicídio praticado com o objetivo de livrar um 13

14 doente, inevitavelmente perdido, dos sofrimentos que o afligem (eutanásia) desfruta de privilégio da atenuação da pena. Vale lembrar que o Código Penal brasileiro não admite a impunibilidade do homicídio eutanásico, havendo ou não o consentimento do ofendido, mas, em consideração ao motivo, de relevante valor moral, permite a diminuição da pena (MIRABETE; FABBRINI, 2011). Segundo Prado (2006a, p. 63), Os motivos de considerável valor moral ou social são incomunicáveis, visto que denotam menor magnitude da culpabilidade do agente. Cumpre ressaltar que o motivo do crime não pode ter apenas razoável nem muito menos inexpressivo valor social ou moral. Pelo contrário, como claramente o exige a lei, o valor social ou moral do motivo há de ser relevante, ou seja, considerável, expressivo. Isso, para que possa o agente fazer jus a um tratamento repressivo especialmente minorado (MORAIS, 1975). Os motivos de relevante valor moral ou social mereceram as benesses da lei para uma mitigação no rigor sancionatório porque denotam razões ou impulsos anímicos que, inspirando e animando o agente a agir, concentram, contudo, uma menor dose do individualismo e egocentrismo no querer. São, pois, motivos mais altruístas e nobres ou motivos que, não obstante censuráveis, têm sua reprovabilidade lenida a abonançada por um certo aceno de simpatia e indulgência, conferido pela moralidade média ou pelos anseios sociais e coletivos. (PEDROSO, 1997, p. 231) 2.2 Sob o domínio de violenta emoção Para Mirabette e Fabbrini (2011, p. 32), a última figura de homicídio privilegiado é a daquele praticado sob violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima. Escreve Possamai (2000) que na Idade Média, os praxistas já sustentavam a obrigatória redução ou mesmo a isenção da pena na hipótese de provocação injusta e de ira violenta (maxima iracundiae). O chamado homicídio emocional tem como requisitos: (a) a existência de uma emoção absorvente; (b) a provocação injusta por parte da vítima; e (c) a reação imediata. A emoção é um estado afetivo que produz momentânea e violenta perturbação ao psiquismo do agente com alterações somáticas e fenômenos neurovegetativos e motores. Para compor o homicídio privilegiado, todavia, aceitas são unicamente as excitações de determinada índole e especiais motivos determinantes ou fator preponderante, ficando de fora o passionalismo homicida e as expressões patológicas. Deve a emoção ser violenta, intensa, absorvente, atuando o homicida em verdadeiro choque emocional, pois quem reage quase com frieza não pode invocar o 14

15 privilégio. Existindo apenas a influência da emoção, ocorre somente a atenuante prevista no art. 65, III, c, do CP. Necessário ainda que o estado emotivo tenha-se apresentado em decorrência de injusta provocação da vítima. A potencialidade provocadora deve ser apreciada com critério relativo as do provocador, tendo em vista as qualidades pessoais de quem se pretende provocado, as relações anteriores entre ambos, a educação, as circunstâncias de lugar, tempo, etc. (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 32) Prado (2006a) escreve que a emoção é o sentimento impetuoso e transitório que altera o estado psicológico do indivíduo, provocando ressonância fisiológica (angústia, medo, tristeza). A paixão, também conhecida como emoção-sentimento, é a ideia permanente ou crônica por algo (cupidez, amor, ódio, ciúme). Esses estados psicológicos, exceto quando patológicos (art. 26, CP), não têm o poder de suprimir a imputabilidade penal. Contudo, podem, em certas circunstâncias, surgir como atenuantes ou causas de diminuição da pena (art. 121, 1 o, CP). Exige-se, para a caracterização do privilégio, que a emoção do agente seja violenta, além de acompanhada de injustiça da provocação da vítima e da reação imediata daquele. A emoção violenta é a resultante de severo desequilíbrio psíquico, capaz de eliminar a capacidade de reflexão e de autocontrole. Configura, portanto, um verdadeiro impulso de desordem afetiva, porque este é destrutivo da capacidade reflexiva de frenagem. A paixão, por representar um processo afetivo duradouro, somente configura o privilégio se geradora de um estado emocional violento. A provocação, a seu turno, não pode ser equiparada necessariamente à agressão. Se aquela implicar ofensa à integridade física do agente, admite-se a legítima defesa. Por provocação entende-se a atitude desafiadora, manifestada em ofensas diretas ou indiretas, insinuações, expressões de desprezo etc. A aferição deve ser cautelosa, sendo necessária a análise da personalidade do provocado e das circunstâncias do fato delituoso. Indispensável a caracterização da injustiça da provocação causadora de justificada indignação a ser apreciada de modo objetivo. Provocação injusta é a ilegítima, sem motivo razoável. Por fim, exige-se que a reação emotiva violenta do agente seja imediata, isto é, ocorra logo após à injusta provocação da vítima (sine intervallo). Um lapso temporal maior propiciaria possibilidade de detida ponderação, o que é incompatível com a eclosão de reação súbita. (PRADO, 2006a, p. 63) Por mais grave que seja a provocação e que dela haja resultado violenta emoção, apenas ocorrerá a causa minorante se for aquela injusta, ou seja, antijurídica ou sem motivo razoável. Jurados e tribunais decidiram-se pela ocorrência de homicídio privilegiado na conduta do réu, em que a filha menor fora seduzida e corrompida por seu ex-empregador, de quem foi provocado e mesmo agredido momentos antes pela vítima ou do que sofreu injúria real. Ocorre também o homicídio privilegiado quando o 15

16 marido surpreende a mulher em flagrante adultério, assassinando-a e ao amante em patente exaltação emocional (MIRABETE; FABBRINI, 2011). Para Possamai (2000), é imprescindível que o crime deve ser praticado logo em seguida à provocação, embora seja impossível determinar o tempo dessa duração. Não se configura o privilégio quando se verifica um lapso temporal entre a provocação e o crime, que só será privilegiado se ocorrer enquanto durar a exasperação do agente. Só assim, pode-se dizer que ocorreu logo após a provocação. Não existe a causa de diminuição de pena, porém, se o agente, após a provocação, se dedica a outros afazeres, só posteriormente executando o homicídio. Persiste a causa de diminuição da pena, porém, quando o fato já está tanto distanciado no tempo, mas só foi levado ao conhecimento do agente momentos antes do crime, como também no caso de provocação erroneamente suposta, desde que o erro seja escusável (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 32). É bem verdade que a doutrina e a jurisprudência têm amenizado o rigor gramatical da expressão logo em seguida, para admitir um revide retardado no tempo, em circunstâncias excepcionais, como, por exemplo, quando o provocado apenas algum tempo depois, se defronta com o provocador. A tolerância, entretanto, deve ser rigorosamente parcimoniosa, sob pena de se dar inconveniente prestígio e valor a sentimentos subalternos, e a se ampliar as possibilidades do indivíduo se substituir ao Estado, aplicando pena extrema que nem ele, de regra, aplicaria; vale dizer, a morte (MORAIS, 1975). Fala-se em homicídio passional para conceituar-se o crime praticado por amor, mas a paixão somente informa um homicídio privilegiado quando este for praticado por relevante valor social ou moral ou sob a influência de violenta emoção. A emoção violenta é, às vezes, a exteriorização de outras paixões mais duradouras que se sucedem, se alternam ou se confundem: o ódio, a honra, a ambição. Mas a paixão pode apresentar-se, e esta é a sua conceituação verdadeiramente científica e exata como a sistematização de uma ideia que se instala morbidamente no espírito e exige tiranicamente a sua conversão em ato, podendo constituir até uma doença mental. Inexistindo, porém, a violenta emoção ou a insanidade mental do agente, o chamado homicídio passional não é merecedor de nenhuma contemplação. A morte por ciúme e a vingança pelo abandono da pessoa amada não constituem homicídio privilegiado, mesmo porque, na maioria dos casos, se trata de uniões ilegais ou maridos relapsos, relaxados, descumpridores de seus deveres conjugais, dados à violência e ausências prolongadas do lar; enfim, maridos de segunda ou terceira classe. Muitas vezes, o denominado 16

17 crime passional nada mais é do que a vingança do amor próprio ofendido. Sob a influência do conceito bastante difundido de que quem não defende seu amor, sobre o qual tem genuínos direitos de propriedade, perde a honra e merece a reprovação social, tem-se decidido pela existência de legítima defesa da honra nos casos em que o marido mata a esposa adúltera, mas essa posição vem cedendo, mesmo nos tribunais populares, à orientação de que não há, no caso, a excludente da antijuridicidade. (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p ) Consta também do elenco das circunstâncias atenuantes genéricas a prática do delito sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima (art. 65, III, c, CP). Todavia, a mencionada atenuante cuida da emoção que somente influenciou a prática do delito, sendo indiferente, para a sua caracterização, o requisito temporal. No homicídio privilegiado exige-se a atuação sob o domínio de violenta emoção, logo após provocação da vítima. Logo, deve-se aferir a intensidade da emoção manifestada e o momento em que se exteriorizou: se apenas influiu, de modo genérico, na prática do delito, ou não sucedeu imediatamente a provocação da vítima, não se perfaz o privilégio em apreço, mas sim a circunstância atenuante alocada no artigo 65, III, c. (PRADO, 2006b). 2.3 Homicídio qualificado-privilegiado Por derradeiro, cabe indagar: as circunstâncias que tornam o homicídio privilegiado ( 1 o ) são aplicáveis também ao homicídio qualificado ( 2 o ) ou se circunscrevem ao homicídio simples (caput)? O fato de a lei penal situar o homicídio qualificado após o privilegiado conduz à conclusão de que as causas especiais de diminuição de pena se limitam ao homicídio simples, não alcançando as hipóteses descritas no 2 o. Assim, sustenta-se que as causas que instituem privilégio são incompatíveis com as qualificadoras (PRADO, 2006a). Todavia, é bem possível que um mesmo delito apresente circunstâncias que constituem privilégio e que, demais disso estejam inscritas entre as qualificadoras. É o exemplo do homicídio perpetrado por motivo de relevante valor moral através de veneno ou do homicídio determinado por violenta emoção, após injusta provocação da vítima, mediante asfixia. É de enfatizarse, nesse passo, que são havidas como circunstâncias preponderantes aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime (art. 67, CP). Confere-se, pois, maior relevo às circunstâncias que influem na medida da culpabilidade, 17

18 agravando ou atenuando a reprovabilidade pessoal da conduta típica e ilícita (v.g. motivo fútil, torpe, de relevante valor social ou moral). Não é possível, porém, no delito de homicídio, admitir a coexistência de um privilégio e de uma qualificadora que atuem exclusivamente sobre a magnitude da culpabilidade (v.g. motivo de relevante valor moral e motivo fútil). No entanto, admite-se o concurso de um privilégio e de uma circunstância qualificadora que afete apenas a magnitude do injusto, importando em maior desvalor da ação (art. 121, 2 o, IV, CP), ou que influa simultaneamente na medida do injusto e da culpabilidade (art. 121, 2 o, III, CP). (PRADO, 2006a, p. 65) Dessa forma, não é raro ocorrer na mesma hipótese as duas formas de homicídio, a exasperada e a atenuada, ou seja, pode coexistir o crime de homicídio qualificado e o privilegiado. Como o julgamento do homicídio compete ao Tribunal do Júri e como os quesitos da defesa devem anteceder sempre aos da acusação, pode ocorrer que os Jurados reconheçam qualquer uma das formas de privilégio e a acusação pode resultar em uma ou mais qualificadora, das previstas no Código Penal (MORAIS, 1975). Assim, salienta-se que divergências existem quanto à possibilidade de coexistência de homicídio qualificado e privilegiado. A primeira orientação é a da impossibilidade total de ser considerado privilegiado qualquer crime de homicídio qualificado, seja a circunstância qualificadora objetiva ou subjetiva, diante da disposição técnica do Código e de ser o privilégio mera causa de diminuição de pena. Contudo, a segunda opinião é a de que existe sim a possibilidade legal da coexistência de circunstâncias qualificadoras objetivas com o homicídio privilegiado (como o praticado por relevante valor moral com veneno; o cometido por violenta emoção por meio de esganadura; e eutanásia praticada com asfixia etc). Há, também, uma terceira posição, em que é admitida o concurso de circunstâncias qualificadoras objetivas e das que autorizam a diminuição de pena (todas de caráter pessoal). E, nesse caso, pode-se entender que estará excluída a qualificadora, devendo haver a diminuição da pena daquela que seria aplicada ao homicídio simples. Indiscutível e pacífica é, porém, a regra de que é inadmissível a coexistência de homicídio privilegiado e qualificado por circunstâncias de natureza subjetiva (violenta emoção e motivo fútil, relevante valor social ou moral e motivo torpe etc). (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p ) Considerações finais A doutrina fraciona o estudo do homicídio privilegiado previsto no 1.º do artigo 121 do Código Penal em razão dos motivos determinantes do crime. Num primeiro momento, considera o relevante valor social ou moral. O relevante valor social é aquele que alcança mais a defesa dos interesses da coletividade. 18

19 O relevante valor moral é aquele que toca o espírito de moralidade do autor (sua compaixão, piedade etc.), citando a doutrina, como clássico exemplo, a possibilidade da eutanásia, pela qual o autor encerra a vida da vítima em razão de um sofrimento interminável e incurável. A seguir, considera privilegiado aquele homicídio impelido por violenta emoção, seguida da injusta provocação da vítima. A privilegiadora, portanto, compõe-se de três elementos: a emoção violenta, a injusta provocação da vítima e a reação imediata em razão da provocação. Por derradeiro, no homicídio privilegiado a ação do autor do delito será contemplada com causa especial de diminuição de pena, podendo esta ser minorada de um sexto a um terço. Referências bibliográficas BRASIL. Código Penal. Presidência da República. Decreto-lei n o de 7 de dez. de DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Parte Especial, Arts. 121 a 234-B do CP. v. 2. São Paulo: Atlas, MORAIS, Paulo Heber de. Homicídio. Prática, Processo e Jurisprudência. v ed. Paraná: Juruá, PEDROSO, Fernando de Almeida. Aspectos polêmicos de Processo e Direito Penal. São Paulo: Leud, POSSAMAI, Fernando Pagani et al. Homicídio. Santa Catarina, Disponível em: <http://www.geocities.ws/esmesc_2000/pagina1202.html>. Acesso em: 22 mar PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte especial: arts. 121 a 183. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006a.. Comentários ao Código Penal. Doutrina, Jurisprudência selecionada, Conexões lógicas com os vários ramos do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006b. 19

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