informa tributário ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA nº 07 / março de 2010 CONTROLE DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO

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1 nº 07 / março de 2010 informa tributário Nesta edição: Alterações da Legislação Tributária Decisões do Poder Judiciário Notícias ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Esta seção divulga as principais alterações na legislação tributária ocorridas no mês CONTROLE DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Instrução Normativa nº 1.010/10, confirmando que as operações de exportação de bens, serviços e direitos realizadas no ano-calendário 2009 não estarão sujeitas à aplicação de qualquer fator para fins do controle de preços de transferência. Desde o ano-calendário de 2005 a RFB vinha permitindo que a receita média de exportação de bens para partes relacionadas fosse multiplicada por um determinado fator, utilizado com o propósito de reduzir os impactos da valorização da moeda nacional em relação às estrangeiras. O Boletim Informa Tributário é uma publicação mensal das principais alterações da legislação tributária e decisões administrativas e judiciais em matéria tributária. Destina-se aos clientes e integrantes do Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados. Este Boletim não tem por objetivo prover aconselhamento legal sobre as matérias aqui tratadas e não deve ser interpretado como tal. Roberto Barrieu rbarrieu@scbf.com.br Paulo Marcelo de Oliveira Bento pbento@scbf.com.br A aplicação do fator vinha sendo anualmente autorizada para fins de aplicação do parâmetro de preço determinado com base no método usualmente mais adotado, o CAP (custo de aquisição ou produção mais tributos e lucro), e para fins de apuração do safe harbor baseado na rentabilidade das operações de exportação de bens a partes relacionadas. O enquadramento em um dos safe harbors previstos pela legislação isenta o contribuinte da obrigação de aferir a adequação de seus preços de exportação a um dos parâmetros de preços legais. 1

2 A Instrução Normativa nº 1.010/10 interrompe um ciclo de quatro anos em que a divulgação dos fatores atenuou a carga fiscal dos exportadores de bens a partes relacionadas. Não obstante, ao menos para o contribuinte que quiser optar pelo cálculo do safe harbor de rentabilidade pela média dos últimos três períodos de apuração (a legislação permite que o cálculo seja feito com base no resultado do período ou pela média trienal), a Instrução Normativa nº 1.010/10 assegura que os fatores aplicáveis nos anos-calendário 2007 e 2008 sejam mantidos. ALTERAÇÕES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO RELATIVO AO FAP O Decreto nº 7.126/10 alterou de maneira significativa o procedimento administrativo para a contestação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que era julgado em instância única (Portaria Interministerial MF/MPS nº 329/09). Segundo a nova regulamentação, contra a decisão proferida em primeira instância caberá recurso no prazo de trinta dias para a Secretaria de Políticas da Previdência Social do Ministério da Previdência Social, que examinará a matéria em caráter terminativo na esfera administrativa. O Decreto trouxe também grande inovação ao conceder efeito suspensivo aos processos administrativos relativos à contestação do FAP, inclusive àqueles já em curso. Na prática, isso significa que as empresas que contestaram administrativamente o FAP que lhes foi atribuído somente estarão obrigadas ao seu recolhimento a partir da decisão final na esfera administrativa. A Previdência Social acabou por reconhecer o pleito daqueles contribuintes que ingressaram em juízo e obtiveram liminares para assegurar o efeito suspensivo aos recursos administrativos. FAZENDA NACIONAL REGULAMENTA AS HIPÓTESES EM QUE OS PROCURADORES PODERÃO EXIGIR DÍVIDAS FISCAIS DE DIRETORES E ADMINISTRADORES NA QUALIDADE DE CO-RESPONSÁVEIS A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria nº 180/10, dispondo sobre a atuação dos Procuradores da Fazenda Nacional nas hipóteses de responsabilização de co-devedores na cobrança de débitos tributários, restringindo a prática indiscriminada que consistia em redirecionar execuções fiscais para os diretores e administradores sempre que a Fazenda Nacional não encontrava bens da pessoa jurídica, independentemente de haver efetiva responsabilidade dos gestores. A Portaria adota a orientação sobre o assunto que já tinha sido firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A referida Portaria estabelece que, para a responsabilização do co-devedor, assim entendido o sócio, pessoa física ou jurídica, ou terceiro não sócio, há a necessidade dele ter exercido a gerência da empresa durante o período da ocorrência do fato gerador que originou a exigência fiscal. Além disso, conforme previsto no Código Tributário Nacional (CTN), a inclusão do nome do responsável solidário na própria certidão da dívida ativa da União (CDA) somente será possível mediante a prévia declaração fundamentada da autoridade competente da RFB ou da PGFN sobre a ocorrência de uma das seguintes situações: a) o administrador tenha agido com (i) excesso de poder; (ii) infração à lei; ou (iii) infração ao contrato social ou estatuto; ou b) tenha havido dissolução irregular da pessoa jurídica. Com relação aos débitos junto à Seguridade Social, a referida Portaria estabeleceu um lapso temporal para a aplicação das regras acima mencionadas. Para os casos cujos fatos geradores sejam anteriores à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/08 (convertida na Lei nº /09), ou seja, fatos geradores ocorridos até , a inclusão como responsável solidário na CDA independe da comprovação de uma das situações acima descritas. Por sua vez, nos casos em que a exigência fiscal tenha surgido após a publicação da Medida Provisória nº 449/08 (fatos geradores posteriores a ), haverá a necessidade de declaração fundamentada da autoridade competente acerca da ocorrência de uma das referidas quatro situações. Tal divisão temporal ocorreu em virtude da revogação, pela Medida Provisória nº 449/08, do artigo 13 da Lei nº 8.620/93, que atribuía em qualquer situação a responsabilidade solidária aos sócios ou administradores relativamente aos débitos junto à Seguridade Social. De qualquer forma, o redirecionamento da execução fiscal no período anterior à Medida Provisória nº 449/08 pode ser questionado pelos contribuintes, em face do entendimento do STJ no sentido 2

3 de que a aplicabilidade do artigo 13 da lei nº 8.620/93 está necessariamente condicionada ao preenchimento dos requisitos estabelecidos no CTN. Por fim, a Portaria estabelece que o Procurador da Fazenda Nacional poderá, após a inscrição do débito em dívida ativa da União e antes do ajuizamento da execução fiscal, se constatada umas das situações que definem a responsabilização de co-devedor, juntar aos autos os documentos necessários e incluir o nome do responsável solidário na CDA. ICMS/SP - PARCELAMENTO DE DÉBITOS RELATIVOS A IMPORTAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A legislação em vigor no Estado de São Paulo até dezembro de 2009 vedava, dentre outros casos, a concessão de parcelamento de débitos de ICMS devidos na importação e a título de substituição tributária. Com a publicação da Lei nº /09, a referida vedação foi revogada e delegou-se ao Poder Executivo a competência para dispor sobre a restrição ou não à concessão de parcelamento para débitos decorrentes de determinadas operações, prestações ou para determinadas categorias de contribuintes. Assim, com base na alteração promovida pela Lei nº /09, foi publicada a Resolução SF nº 16/10, autorizando o parcelamento de débitos de ICMS relacionados ao imposto devido na importação de mercadorias e também a título de substituição tributária. Os contribuintes que apresentaram o pedido de parcelamento até o dia puderam parcelar seus débitos em até dez vezes. Aqueles que não conseguiram formalizar o pedido dentro desse prazo ainda poderão fazêlo, desde que apresentem o requerimento à SEFAZ/SP até o dia Nesse caso, o débito poderá ser parcelado em até, no máximo, oito vezes. ICMS/SP - GUERRA FISCAL - PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE ADESÃO AO PARCELAMENTO O Decreto nº /10 alterou o Decreto nº /10, que regulamenta o pagamento, à vista ou parcelado (em até onze meses), de débitos oriundos da escrituração de créditos de ICMS por contribuintes paulistas destinatários de mercadorias remetidas em operações interestaduais por outros contribuintes titulares de incentivos fiscais concedidos sem amparo em Convênio CONFAZ. A principal alteração promovida pelo Decreto nº /10 consiste na prorrogação para o dia do prazo para a realização do pagamento, à vista ou parcelado, com os benefícios da anistia, dos débitos de ICMS originários da escrituração de créditos considerados indevidos pelas autoridades fiscais do Estado de São Paulo. Conforme mencionado na exposição de motivos do próprio Decreto, tal alteração se fez necessária em virtude do prazo exíguo que havia sido inicialmente concedido aos contribuintes para formalizar a sua adesão à anistia. Cabe ressaltar que o parcelamento em sessenta meses, embora previsto na Lei nº /09, permanece sem regulamentação. Além da prorrogação de prazo acima mencionada, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/ SP) publicou a Resolução nº 23/10, trazendo os modelos de requerimento e dos demonstrativos que deverão ser entregues ao Posto Fiscal com jurisdição sobre estabelecimento do contribuinte paulista interessado em aderir à anistia. ICMS/SP - CRÉDITO ACUMULADO A Portaria CAT nº 26/10 instituiu o Sistema Eletrônico de Gerenciamento do Crédito Acumulado (e-credac), disponível no site da SEFAZ/SP ( Por meio do e-credac, os contribuintes poderão, dentre outras hipóteses: (i) consultar a situação e processamento dos arquivos digitais de crédito acumulado; (ii) solicitar ao Fisco a apropriação, a devolução, a transferência, a reincorporação ou a compensação de crédito acumulado; e (iii) consultar as respectivas contas correntes de crédito acumulado. 3

4 O acesso ao e-credac dependerá de procuração eletrônica registrada por meio de funcionalidade disponível no próprio sistema, tendo como outorgante o contribuinte portador de e-cnpj e como outorgado a pessoa física por ele indicada, portadora de certificado digital e-cpf, que terá poderes para realizar as operações assinaladas pelo outorgante. ICMS/RJ - NOVO PARCELAMENTO DE DÉBITOS - QUITAÇÃO COM PRECATÓRIOS Foi publicado no Estado do Rio de Janeiro o Decreto nº /10, que regulamentou o parcelamento estadual instituído pela Lei nº 5.647/10 e estabeleceu regras complementares para a adesão ao programa. Os contribuintes interessados em aderir ao programa deverão formalizar sua opção até o dia , mediante a entrega de requerimento contendo a descrição dos débitos e a modalidade de pagamento escolhida (à vista ou parcelado). Dentre as condições para a adesão ao programa, destacase a necessidade de se formalizar a desistência, de forma irrevogável, das ações por meio das quais os débitos a serem incluídos no programa estão sendo discutidos, no prazo de até sessenta dias contados da data do recolhimento da primeira parcela do parcelamento ou da parcela única, na hipótese de pagamento à vista. Ainda, os contribuintes que pretendam liquidar seus débitos estaduais mediante a utilização dos créditos representados por precatórios judiciais, sejam eles próprios ou adquiridos de terceiros, deverão fazê-lo na modalidade de pagamento à vista, mediante protocolo de pedido junto à Procuradoria Geral do Estado até o dia A liquidação de débitos, ainda não inscritos em dívida ativa, mediante compensação com precatórios, deve ser precedida de requerimento a ser apresentado até ao órgão responsável pela administração do respectivo débito, o que implicará seu imediato encaminhamento para inscrição em dívida ativa e renúncia a eventual defesa ou recurso administrativo. Por fim, os órgãos responsáveis pelos débitos passíveis de inclusão no programa deverão expedir as respectivas regulamentações até o dia DECISÕES DO PODER JUDICIÁRIO Esta seção contém decisões relevantes do Poder Judiciário em matéria tributária STF - NOVAS SÚMULAS VINCULANTES EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA Em julgamento do Tribunal Pleno, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovaram três novas Súmulas Vinculantes em matéria tributária: A Súmula Vinculante nº 28 (É inconstitucional a exigência do depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário) foi aprovada com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.074, a qual objetivou a declaração de inconstitucionalidade do art. 19 da Lei nº 8.870/94, que exigia o depósito prévio do montante integral do débito tributário como requisito para a propositura de ações judiciais contra a Secretaria da Receita Previdenciária (antigo INSS), por representar cerceamento do acesso ao Poder Judiciário. A Súmula Vinculante nº 29 (É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra) confirma o entendimento do STF pela constitucionalidade de taxas que contemplem em suas bases de cálculo elementos característicos da fixação dos impostos, desde que não se verifique a identidade integral entre as referidas bases de cálculo. E, ainda, a Súmula Vinculante nº 31 (É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza- 4

5 ISS sobre operações de locação de bens móveis) consolida o entendimento já pacificado no sentido de que a locação de bens móveis não se revela tributável pelo ISS, já que o referido tributo municipal não incide sobre obrigações de dar, mas sim sobre a efetiva prestação de serviços, caracterizada como obrigação de fazer. No mesmo julgamento realizado pelo Tribunal Pleno do STF, foi aprovada a Súmula Vinculante nº 30 (É inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS pertencente aos municípios) que resulta da aplicação da regra constitucional que prevê que os repasses relativos à partilha das receitas tributárias entre os Estados e os Municípios não podem sofrer retenções além daquelas expressamente previstas na Constituição Federal. A referida súmula, contudo, está pendente de publicação, em razão da constatação pelo Ministro Dias Toffoli de que há outros precedentes envolvendo a matéria, motivo pelo qual ainda não está produzindo efeitos. ICMS - LOCAL DE RECOLHIMENTO NA IMPORTAÇÃO A Segunda Turma do STF analisou a discussão envolvendo o Estado competente para exigir o ICMS devido na importação. O caso analisado envolvia a importação de mercadorias por estabelecimento localizado no Estado do Paraná e que foram desembaraçadas no Estado de São Paulo. Parte dessas mercadorias foi fisicamente destinada a outro estabelecimento do mesmo contribuinte localizado no próprio Estado de São Paulo, sem que tenha transitado pelo estabelecimento paranaense. O ICMS devido na operação de importação foi integralmente recolhido ao Estado do Paraná e o contribuinte foi autuado pelo Estado de São Paulo com relação ao imposto supostamente devido sobre as mercadorias destinadas ao seu território, sob o fundamento de que não se verificou qualquer circulação física dessas mercadorias no Estado do Paraná. No referido Recurso Extraordinário, o STF entendeu que o ICMS é devido ao Estado de localização do importador (i.e. Paraná), por ser este o destinatário jurídico das mercadorias importadas, sendo irrelevante o Estado de localização do estabelecimento que as recebeu fisicamente. A decisão do STF baseou-se na premissa de que a operação não apresentava qualquer elemento que pudesse indicar que o estabelecimento paranaense tivesse atuado como mero intermediário na operação ou como consignatário das mercadorias com o objetivo de que o ICMS fosse recolhido ao Estado do Paraná e não ao Estado de São Paulo. A Primeira Turma desse Tribunal já havia se posicionado em sentido semelhante ao analisar um caso envolvendo estabelecimentos de pessoas jurídicas diversas (Recurso Extraordinário nº ). O Recurso Extraordinário nº /SP é um importante precedente e parece indicar que, para fins de determinação do Estado competente para receber o ICMS devido na importação, o STF também adotará o critério da localização do destinatário jurídico da mercadoria importada (i.e., o estabelecimento responsável pelo negócio jurídico que amparou a operação de importação dos produtos) quando a operação envolver dois estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Esse entendimento não deverá prevalecer, contudo, nos casos em que um dos estabelecimentos figure como mero intermediário na operação, sem qualquer participação efetiva, com o único objetivo de se evitar o recolhimento do ICMS ao Estado que a mercadoria seja destinada fisicamente. FUNRURAL - INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELOS PRODUTORES RURAIS PESSOAS FÍSICAS O STF julgou o leading case (Recurso Extraordinário nº ) no qual se discutia a constitucionalidade da cobrança da contribuição ao FUNRURAL devida pelos produtores rurais pessoas físicas, cuja responsabilidade pelo recolhimento foi atribuída às pessoas jurídicas adquirentes da produção rural, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.540/1992. No referido julgamento, os Ministros do STF decidiram, por unanimidade, pela inconstitucionalidade da cobrança da contribuição ao FUNRURAL, sob o fundamento de que tal contribuição somente poderia ter sido instituída por Lei Complementar e não por Lei Ordinária. Ainda, durante o julgamento, os Ministros do STF rejeitaram, por maioria de votos, o pedido da Fazenda Nacional para que o leading case fosse aplicado apenas com efeitos prospectivos 5

6 (modulação). A intenção da Fazenda Nacional era impedir que os contribuintes ingressassem com ações judiciais para recuperar o FUNRURAL indevidamente recolhido no passado, o que foi negado pelo STF. Assim, aqueles que pretenderem reaver os valores dessa contribuição indevidamente recolhidos poderão fazê-lo, desde que observado o prazo prescricional. Embora o julgamento do leading case sobre a tese da inconstitucionalidade da cobrança do FUNRURAL por parte do STF traga para os contribuintes produtores rurais pessoas físicas um cenário favorável, remanesce a discussão acerca da legitimidade para se pleitear a recuperação dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. De acordo com as últimas decisões proferidas pelo STJ, as pessoas jurídicas adquirentes dos produtos vendidos pelos produtores rurais pessoas físicas, na qualidade de responsáveis pelo recolhimento do FUNRURAL, possuem legitimidade para discutir a exigibilidade da contribuição, mas não para recuperar os valores indevidamente recolhidos, salvo na hipótese em que estejam devidamente autorizadas pelos contribuintes de fato (produtores rurais pessoas físicas) a fazê-lo. ICMS - SERVIÇO DE TELEFONIA - FORNECIMENTO DE CARTÕES, FICHAS E ASSEMELHADOS A Segunda Turma do STJ julgou o Recurso Especial nº , em que se discutia a competência do Estado de Minas Gerais para cobrar o ICMS devido sobre os serviços de comunicação prestados por empresa de telefonia localizada em outro Estado, em razão do fornecimento de cartões, fichas ou assemelhados a revendedor independente estabelecido em Minas Gerais. Segundo o entendimento da Procuradoria de Minas Gerais, esse Estado seria o competente para receber o ICMS devido pela prestação do serviço de comunicação por meio do fornecimento de cartões, fichas ou assemelhados quando o usuário final desses instrumentos estivesse localizado em território mineiro. Por outro lado, a empresa de telefonia sustentava que a Lei Complementar nº 87/96 não admite qualquer interpretação a não ser aquela segundo a qual o ICMS é devido ao Estado onde se encontra a sede da empresa concessionária do serviço público de telefonia. O Ministro Castro Meira, relator do acórdão, acolheu os argumentos da empresa de telefonia e concluiu que a Lei Complementar nº 87/96 adotou um critério preciso, ligado ao prestador, para fins de definição do estabelecimento responsável pelo pagamento do ICMS e de determinação do Estado competente para exigir tal imposto. A única exceção a essa regra, segundo o Ministro relator, seria a hipótese em que a distribuição das fichas, cartões e assemelhados ocorresse por meio de filiais da concessionária. Nesse caso, o estabelecimento responsável pelo pagamento do ICMS não seria a matriz, e sim as suas respectivas filiais, responsáveis pela comercialização dos referidos instrumentos. O Recurso Especial nº é o primeiro precedente dos Tribunais Superiores em que a matéria foi analisada. NOTÍCIAS Esta seção divulga outras notícias em matéria tributária que são de interesse dos contribuintes GANHO DE CAPITAL AUFERIDO NA CESSAO DE PRECATÓRIOS Por meio da Solução de Consulta nº 22/10, a Superintendência Regional da RFB da 9ª Região Fiscal se manifestou no sentido de que a cessão de precatórios judiciais decorrentes de desapropriação é operação sujeita à apuração de ganho de capital. No caso em análise, o Fisco entendeu mais uma vez que a cessão de crédito, por ser negócio jurídico distinto da relação jurídica obrigacional da qual emerge o crédito cedido, é operação sujeita à apuração de ganho de capital tributável, ainda que o crédito se refira à indenização recebida a título de desapropriação. 6

7 A discussão acerca da tributação das operações de cessão de precatório, notadamente a questão do custo de aquisição a ser considerado pelo cedente para fins de apuração de ganho de capital, é matéria já conhecida no âmbito administrativo, mas que ainda não está consolidada, uma vez que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou tanto no sentido de que o custo de aquisição do cedente deve ser considerado igual a zero, quanto no sentido de que o custo deve ser igual ao valor original do precatório. O que se destaca na Solução de Consulta nº 22/10 diz respeito à apuração do custo de aquisição do cessionário no caso de cessão parcial do crédito representado pelo precatório. Referida solução de consulta dispõe que o custo de aquisição a ser apropriado pelo cessionário deve ser calculado na proporção restante do custo dos imóveis desapropriados, pois esta é a proporção de parcelas cedidas, a serem futuramente recebidas por ele. Ao que parece, o Fisco estabeleceu, sem base legal, que o custo de aquisição a ser apurado pelo cessionário corresponde apenas à proporção do custo cedido, independentemente do valor pelo qual o precatório foi adquirido. PRAZO PARA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE IR DAS PESSOAS FÍSICAS A RFB publicou a Instrução Normativa nº 1.012/10, que aprovou o programa para preenchimento da Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física referente ao exercício de 2010, ano-calendário de 2009 (DIRPF/2010). O programa foi disponibilizado ao público em geral no site da RFB (http// no último dia e o prazo para preenchimento e envio da declaração se encerrará no dia São Paulo: Rua Funchal º andar São Paulo SP Brasil T. (55 11) F. (55 11) Rio de Janeiro: Praia de Botafogo cj Rio de Janeiro RJ Brasil T. (55 21) F. (55 21) Belo Horizonte: Rua Rio de Janeiro Pilotis Belo Horizonte MG Brasil T. (55 31) F. (55 31)