DIREITO PENAL. Crimes Contra a Pessoa

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1 DIREITO PENAL Jurisprudência em Debate Crimes Contra a Pessoa

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3 Coordenador Miguel Reale Júnior Autores Miguel Reale Júnior / Janaina Conceição Paschoal DIREITO PENAL Jurisprudência em Debate Crimes Contra a Pessoa Volume 1 Rio de Janeiro 2011

4 1ª edição 2011 Copyright Miguel Reale Júnior / Janaina Conceição Paschoal CIP Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. R223d v. 1 Reale Júnior, Miguel, 1944 Direito penal : jurisprudência em debate, crimes contra a pessoa, volume 1 / Miguel Reale Júnior, Janaina Conceição Paschoal; coordenador Miguel Reale Júnior. Rio de Janeiro: GZ Ed., p. (Jurisprudência em debate; v. 1) ISBN Direito penal - Brasil. I. Paschoal, Janaina Conceição. II. Título. III. Série CDU: 343(81) O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei nº 9.610, de ). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei nº 9.610/98). As reclamações devem ser feitas até noventa dias a partir da compra e venda com nota fiscal (interpretação do art. 26 da Lei nº 8.078, de ). Reservados os direitos de propriedade desta edição pela GZ EDITORA gz.com.br Travessa do Paço nº 23, salas 609 e Centro CEP: Rio de Janeiro RJ Tel.: (0XX21) Fax: (0XX21) Impresso no Brasil Printed in Brazil

5 À memória de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, pelas lições deixadas como advogado, legislador, professor, juiz e, sobretudo, por sua nobreza de espírito.

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7 índice sistemático Apresentação... XIII Capítulo I Dos crimes contra a vida (Miguel Reale Júnior / Janaina C. Paschoal) Art. 121 Homicídio simples... 1 Dolo eventual e culpa consciente Acórdãos... 2 Análise crítica Art. 121, 1 Homicídio privilegiado Lapso temporal entre provocação e reação Acórdãos Análise crítica Art. 121, 2 Homicídio qualificado Embriaguez e motivo fútil Acórdãos Análise Crítica Qualificadora do meio cruel: desferir diversas facadas Acórdãos Análise crítica Homicídio culposo: o que caracteriza e o que exclui a culpa em sentido estrito. Flexibilidade no juízo de previsibilidade Flexibilidade no juízo de previsibilidade Acórdãos Rigor no juízo de previsibilidade Acórdãos Possibilidade de conhecimento Acórdão Exclusão por caso fortuito Acórdãos Além da previsão do homem médio como fato extraordinário Acórdãos... 29

8 í n d i c e sistemático VIII Análise crítica Homicídio culposo: presunção de imperícia e coautoria Acórdãos Análise crítica Art. 122 Induzimento, instigação, ou auxílio a suicídio Maus-tratos como forma de induzir ao suicídio JP Acórdãos Análise crítica Art. 123 Infanticídio JP Estado puerperal Acórdãos Análise crítica Psicose puerperal Acórdãos Análise crítica Pena-base superior ao mínimo legal Acórdão Análise crítica Arts. 124 a 128 Aborto JP Constitucionalidade da incriminação Análise crítica Anencefalia Acórdãos Análise crítica Conflito aparente de normas entre os artigos 124 e 126 do Código Penal Acórdãos Análise crítica Atraso na realização do parto Acórdãos Análise crítica Corpo de delito indireto e materialidade Acórdãos Análise crítica Capítulo II Das lesões corporais (Miguel Reale Júnior) Art. 129 Lesão corporal Lesão corporal e princípio da insignificância Acórdãos

9 IX í n d i c e sistemático Análise crítica Capítulo III Perigo para a vida ou a saúde de outrem (Miguel Reale Júnior) Art. 132 Perigo para a vida ou a saúde de outrem Introdução Grau do perigo Acórdãos Análise crítica Pluralidade de vítimas Acórdãos Análise crítica Art. 135 Omissão de socorro O causador do perigo e omissão de socorro Acórdãos Análise crítica O elemento subjetivo Acórdãos Análise crítica Prestação de socorro por terceiro Acórdãos Análise crítica Nexo causal Acórdãos Análise crítica Art. 136 Maus-tratos Jus Corrigendi Limites ao exercício regular de direito Configuração ou não do crime Acórdãos Análise crítica Quando há maus-tratos e quando há lesão corporal? Quando o castigo é moderado? Art.137 Rixa A rixa deve se dar de inopino ou pode ser preordenada? Acórdãos Análise crítica Há rixa com a individualização da participação dos contendores? Acórdãos

10 í n d i c e sistemático X Análise crítica Capítulo IV Dos crimes contra a honra (Miguel Reale Júnior) Art. 138 Calúnia Fato determinado Acórdãos Análise crítica Necessidade de adequação típica do fato imputado Acórdãos Análise crítica Animus Narrandi Acórdãos Análise crítica Ciência da inveracidade da imputação Acórdãos Análise crítica Exceção da verdade Acórdãos Análise crítica Art. 139 Difamação Art. 143 Retratação Imputação de fato verdadeiro Acórdãos Análise crítica Imputação de fato determinado Acórdãos Análise crítica Sujeito passivo pode ser pessoa jurícia? Acórdãos Análise crítica Retratação e ação penal privada Acórdãos Análise crítica Art. 140 Injúria Ultraje e sensibilidade Acórdãos Análise crítica Discussão e retorsão Acórdãos

11 XI í n d i c e sistemático Análise crítica Injúria qualificada pelo preconceito Acórdãos Análise crítica Capítulo V Dos crimes contra a liberdade individual (Miguel Reale Júnior) Seção I Dos crimes contra a liberdade pessoal Art. 146 Constrangimento ilegal Transfusão de sangue Acórdãos Análise crítica Introdução Paternalismo O novo Código de Ética Médica O Código Civil Conclusão Erro constrangimento legal Acórdãos Análise crítica Art. 147 Ameaça Discussão ira embriaguez idoneidade Discussão ira Acórdãos Análise crítica Embriaguez Acórdãos Análise crítica Idoneidade... Acórdãos Análise crítica Tempo: presente ou futuro? Acórdãos Análise crítica Art. 148 sequestro e cárcere privado Finalidade Acórdãos Análise crítica Duração da privação de locomoção

12 í n d i c e sistemático XII Acórdãos Análise crítica Seção II Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio Art. 150 Violação de domicílio Violação de domicílio e fuga Acórdãos Análise crítica Entrada a convite da empregada Acórdãos Análise crítica Crime autônomo ou crime-meio Acórdãos Análise crítica Seção III Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos Segredo profissional Art. 154 Violação do segredo profissional Acórdãos Análise crítica

13 APRESENTAÇÃO Miguel Reale Júnior Todas as palavras e expressões linguísticas, são, como ressalta Claudio Luzzati, indeterminadas em maior ou menor grau. Para o jurista italiano, portanto, a vagueza não é qualidade que exista ou não, pois cabe apenas saber em que grau a palavra ou expressão é vaga. 1 Com efeito, todos os termos, desde o que se pense mais objetivo, como cadeira, ou indicativo de condição, como velho ou criança trazem em si uma vagueza, o que exige a participação do intérprete na fixação do seu sentido, 2 e sempre dentro do contexto em que está inserido. Da mesma forma, na nossa doutrina, Judith Martins-Costa, referindo- -se ao caráter vago das cláusulas gerais, alerta que não é este um traço característico apenas destas, podendo ser detectada em termos e expressões de toda a linguagem e em especial da linguagem jurídica. 3 A partir desta constatação, pode-se deduzir que o direito, ao trabalhar com as palavras, exige do seu aplicador uma tarefa inicial de dar significado às mesmas, requerendo a concretização do direito, obrigatoriamente, uma interpretação por parte do juiz. A esta constatação soma-se a observação fundamental de Friederich Müller no sentido de que o ato de interpretar não constitui um mero ato de reconhecimento de um significado dado anteriormente, mas um ato autenticamente estruturante. 4 1 La vaghezza delle norme. Milão: Giuffré, 1990, pp. 4 e seguintes. 2 VIOLA, F. e ZACCARIA, G. (Diritto e interpretazione lineamenti di teoria ermeneutica del diritto. Bari: Laterza, 1999, p. 117) apontam que na expressão in claris non fit interpretatio pode-se confundir o ponto de chegada com o de partida, pois a clareza è il resultato di un procedimento intellettuale, che è appunto il procedimento interpretativo 3 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 1999, pp MÜLLER, Friederich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. São Paulo: Max Limonad, 2 a ed. Trad. Peter Naumann, 2000, pp. 67 e seguintes; VIOLA, F e ZACCARIA, G. Op. cit., p. 118.

14 a p r e s e n t a ç ã o XIV Destarte, a lei não se põe como referencial seguro de aplicação uniforme do direito, pois sujeitas suas expressões a interpretações conflitantes, desfazendo a ingênua crença de que o juiz é a boca que diz a palavra da lei, na expressão de Montesquieu. Se as palavras ou locuções não trazem em si um significado a ser tão só apreendido, o juiz não é apenas um fiel aplicador do ditame legal em trabalho meramente cognoscitivo, mas realiza um trabalho construtivo, constitutivo, 5 no qual o fato concreto assume um papel de incitamento, provocando que o intérprete no juízo decisório concretize a norma a partir do caso em exame, porque a norma na sua abstração fica aquém do normativamente por este (o caso) solicitado. 6 Castanheira Neves considera, e com razão, que a interpretação é constitutiva na mediação concretizadora entre a norma e o caso, e o é na direção ao caso, em face do qual terá de ser concretizada e desenvolvida. 7 Ricardo Andreucci diz que a lei deve ser reconstruída em relação ao caso concreto, conforme os valores que surgem do conteúdo de seus preceitos gerais e abstratos, mesmo porque o legislador não pode prever tudo ao construir o paradigma legal. O concreto surpreende em sua riqueza de detalhes modificativos do sentido do ato descrito modelarmente no preceito legal. A criação judicial do Direito Penal, frisa Andreucci, é necessária para ajustar as leis feitas para a generalidade ao que emana da realidade de modo multifário. 8 O papel construtivo da jurisprudência em matéria penal é uma das mais intensas preocupações que Ricardo Andreucci e eu alimentamos ao longo do tempo, versando a tese de titularidade de Andreucci, na Faculdade de Direito da USP, sobre Direito Penal e a criação judicial. Posteriormente, escrevi Razão e subjetividade, artigo no qual chego a ponderar ser a justificação da sentença não a revelação do iter formativo da decisão, mas um discurso fundamentador que o julgador realiza ex post, 9 para demonstrar 5 GOMES, Mariângela Gama de Magalhães (Direito Penal e interpretação jurisprudencial do princípio da legalidade às súmulas vinculantes. São Paulo: Atlas, 2008, p. 35) com percuciência, diz sobre a dação de sentido às palavras que se o significado é um resultado da interpretação não pode este ser obtido antes ou fora do processo concreto de interpretação. 6 CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O actual problema metodológico da interpretação jurídica-1. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p CASTANHEIRA NEVES, Antonio. Idem, ibidem. 8 ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Direito Penal e criação judicial, tese de concurso à titularidade na Faculdade de Direito da USP, em 1988, p DIAZ, Adrián Rentería (Il labirinto della giustizia, giudice, discrezionalità, responsabilità. Milão: Franco Angeli, 2000, p. 70) lembra em nota de roda-

15 XV a p r e s e n t a ç ã o as razões de sua convicção, construindo e não reconstruindo o caminho racional que o levou a reconhecer que um determinado fato ocorreu efetivamente, e que se adequa a uma figura normativa, interpretada de uma determinada forma. 10 Concluí esse trabalho reconhecendo que sempre haverá mais de uma vertente, duas ou mais perspectivas justificáveis, tendo por base razões e raciocínios razoáveis, em virtude de a argumentação judicial poder estar presente em diversas trilhas, sem se afastar dos valores constitucionais, bem como dos princípios e conceitos da dogmática jurídica. Por esta razão, o justo concretizado na sentença deve ser sempre uma tentativa de realizar a justiça, o que importa em incerteza e grandeza do direito. Na mais nova geração de penalistas, Mariângela Magalhães Gomes enfrenta o tema para afirmar que interpretar o direito não é diferente de criá- -lo, pelo que conclui que a norma não é o pressuposto, mas o resultado do processo de sua interpretação e aplicação. 11 Já em suas Lições Preliminares, Miguel Reale ensinava que o ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador, 12 para mais tarde, em Fontes e Modelos do Direito, destacar a importância da Jurisdição, não só pelo suprimento inevitável das lacunas, mas pela determinação hermenêutica dos modelos em vigor, afeiçoando-os às exigências da vida comunitária, 13 sendo que o ato interpretativo sempre implica uma contribuição positiva. Por isso, Andreucci tem razão ao afirmar que a jurisprudência tornou-se o Direito ela mesma, 14 no que é seguido por Mariângela Magalhães Gomes ao reconhecer que se uma regra é no fundo sua interpretação, não se pode negar à jurisprudência a categoria de fonte do direito. 15 pé a observação de Calamandrei no sentido de ser a motivação um exame de consciência sucessivo, realizado pelo juiz para se persuadir de haver decidido bem. 10 REALE JÚNIOR, Miguel. Razão e subjetividade. In: Revista Brasileira de Ciências Penais, nº 00. São Paulo: RT, 2004, p GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Direito Penal e interpretação jurisprudencial. Op. cit., p REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1985, p REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. 4ª tiragem da 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Direito Penal e criação judicial, tese de concurso à titularidade na Faculdade de Direito da USP, em 1988, p GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Direito Penal e interpretação jurisprudencial. Op. cit., p. 40.

16 a p r e s e n t a ç ã o XVI Este trabalho de submeter a debate a jurisprudência penal nasceu a partir das reflexões feitas anteriormente, mas agora, visando a desvelar o fenômeno da criação jurisprudencial enfrenta-se a análise das divergências que surgem na aplicação dos tipos penais da Parte Especial do Código Penal. Percebe-se, então, a extensa dimensão do papel criador da jurisprudência, como adiante ficará patente. Não posso deixar de registrar como foi gratificante este labor, pelas virtualidades que veio a apresentar ao longo de seu desenvolvimento, graças à riqueza de questões antes não pensadas, suscitadas pela divergência encontrada na interpretação doada a cada um dos tipos penais examinados. Contei de imediato, ao propor a realização deste trabalho compreensivo de toda a Parte Especial do Código Penal, com a adesão dos novos penalistas que ao seu entusiasmo somam seriedade e espírito de pesquisa. Colaborarão nesta empreitada de quatro volumes os penalistas Renato de Mello Jorge Silveira, titular da Faculdade de Direito da USP, Janaína Conceição Paschoal, livre-docente da mesma Faculdade e os Doutores pela Casa, Alamiro Velludo Salvador Netto, Ana Elisa Liberatore Silva Bechara, Eduardo Reale Ferrari, Helena Regina Lobo da Costa, Heloisa Estellita, Mariângela Gama de Magalhães Gomes, Marina Pinhão Coelho Araújo, além do mestre pela Faculdade Católica de Porto Alegre, Alexandre Wunderlich. Cabe-me a coordenação geral. É de cada qual a posição assumida na análise crítica de sua responsabilidade. Importante registrar o firme incentivo dado por Guilherme Zincone, da Editora GZ, que desde o primeiro momento mostrou-se um entusiasta do projeto. Neste primeiro volume, dedicado aos Crimes Contra a Pessoa, Janaína Paschoal debate a jurisprudência relativa ao induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, infanticídio e aborto, artigos 122 a 128 do Código Penal. É de minha responsabilidade a análise crítica dos confrontos jurisprudenciais relativos aos demais artigos do Título I da Parte Especial. No trabalho são transcritos parte ou ementa dos acórdãos com divergência total ou parcial para, então, passar-se à análise crítica, com a assunção de posição em face das interpretações elaboradas nos acórdãos em exame. Não pretendo antecipar o resultado desta forma de investigação científica, ao se pôr a jurisprudência em debate, mas posso apenas garantir que foi surpreendente a riqueza de questões afloradas na aplicação concreta do direito, suscitando discussões que tiveram de enfrentar os mais complexos temas do direito penal. Os trabalhos foram secretariados pela mestranda Tatiana de Oliveira Stoco e neste primeiro volume contou com a sugestão de alguns acórdãos por Larissa Stefani e Lia Verônica de Toledo Piza e com a revisão das citações de acórdãos por Bianca Leão Bertin. Os acórdãos foram colhidos em sites dos

17 XVII a p r e s e n t a ç ã o diversos tribunais, em ementários dos tribunais, bem como de revistas de jurisprudência e da coletânea dirigida por Alberto da Silva Franco. 16 Por fim, registro que este é um trabalho in fieri, sempre a ser acrescido de novos confrontos surgidos na jurisprudência, podendo ser estendido à análise de acórdãos relativos a tipos penais não contemplados. Assim, é uma tarefa a ser continuada para atender exatamente à profícua criação judicial em sua missão de adequar o paradigma legal a uma realidade multifária. 16 Código Penal e sua interpretação jurisprudencial.

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