INFRAÇÕES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1 INFRAÇÕES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AUTORA: SILVANA BATINI COLABORAÇÃO: NATHALIA LAVOURAS GRADUAÇÃO

2 Sumário INFRAÇÕESCONTRAAADMINISTRAÇÃOPÚBLICA A A ADMINISTRAÇÃO APRESENTAÇÃO DO CURSO... 3 BLOCO I CRIMES CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA... 6 Aula 01: Dos crimes cometidos por funcionário público contra a administração pública conceitos fundamentais... 6 Aula 02: Peculato Aula 03: Concussão Aula 04: Corrupção passiva Aula 05: Dos crimes praticados por particular contra Administração Pública Aula 06 e 07: Dos crimes nas licitações...49 Aula 08 e 09: Reflexões sobre a dogmática dos crimes contra a administração pública após o julgamento da Ação Penal 470 Mensalão BLOCO II IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Aulas 10 e 11: Aspectos fundamentais e a aplicabilidade da lei 8.429/ BLOCO III FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E PROCEDIMENTO Aula 12: O foro por prerrogativa de função no processo penal AULA 13: Foro privilegiado nas ações de improbidade AULA 14: Procedimento nas ações penais originárias dos tribunais A Lei

3 APRESENTAÇÃO DO CURSO INTRODUÇÃO Esta disciplina tem por objetivo abordar condutas lesivas à Administração Pública, aí incluídos os crimes e os atos de improbidade administrativa, buscando fornecer ao aluno uma visão abrangente do tema, ainda que não exaustiva. No cotidiano do brasileiro são comuns e lamentavelmente frequentes, nos dias de hoje, reportagens noticiando o envolvimento de agentes da administração pública em esquemas de apropriação indevida de dinheiro público, desvios de recursos, superfaturamento de obras e serviços do governo, fraudes a licitações e outras condutas que se traduzem, na verdade, em ataques à administração pública. Condutas que interferem na atividade constitucionalmente destinada ao Estado de gerir a coisa pública de forma proba e eficiente, para torná-la fonte de dinheiro fácil para uma minoria de transgressores. A apreensão leiga e profana da questão da corrupção não é satisfatória ao técnico e estudioso do Direito. Para estes, será sempre indispensável uma compreensão jurídica do fenômeno e de suas consequências, daí a importância de estudarmos os tipos penais que tão frequentemente vêm sendo manchetes de jornais, de molde a proporcionar ao aluno a possibilidade de reconhecer as condutas, saber classificá-las dentro do espectro do direito brasileiro, conhecer-lhes as consequências e sobretudo saber contextualizá-las no escopo político-criminal de nosso Estado. O Brasil é constitucionalmente definido como um Estado Democrático de Direito. Disto decorre a necessidade do enfrentamento e punição das condutas que representam real ameaça às relações recíprocas entre governantes e governados. É senso comum e facilmente aferível o grau de desconforto e descrédito gerado pelas notícias de ataques à administração pública, seja por servidores (aí compreendidos os detentores de cargos eletivos), seja por não servidores, gerando um sensível desequilíbrio entre a liberdade do cidadão e a autoridade do seu representante, restando prejudicada a relação dual de observância pelos governantes dos direitos dos governados e dos governados a consciência dos seus direitos e deveres perante o Estado e a sociedade. A percepção de que o Direito não é respeitado sequer na esfera restrita das relações de poder contamina a sociedade e promove a descrença nos mecanismos institucionais da sociedade. A repressão aos desvios com a coisa púbica, portanto, tem a dupla função de proteger a Administração Pública diretamente, em sua imagem, sua destinação de eficiência e seriedade, e em última análise de proteção da própria ordem jurídica. FGV DIREITO RIO 3

4 DELIMITAÇÃO DO CONTEÚDO DA DISCIPLINA O curso será dividido em três blocos. No Bloco 1 vamos estudar algumas figuras típicas dentre os c rimes funcionais, propriamente ditos, e alguns praticados por particulares contra a administração pública. Diante da enorme quantidade de condutas desta espécie tipificadas, tivemos que fazer algumas escolhas. Optamos por eleger os crimes mais graves e os mais rotineiros que, por esta mesma razão, acabam por aparecer com mais frequência nos jornais e televisões, o que nos levará também ao estudo de alguns crimes que estão fora do Código Penal, tratados em leis extravagantes. Buscaremos proporcionar ao aluno uma base de compreensão crítica sobre estes crimes, não apenas com a descrição do conceito fundamental de cada tipo penal, como também pela sua aplicação e persecução nos dias atuais, apontando o estado atual da visão doutrinária e principalmente jurisprudencial do tema. No Bloco 2 a abordagem abandonará o Direito Penal para avançar na Lei de Improbidade Administrativa. Trataremos das condutas definidas na Lei n.º 8429/1992 e das ações de improbidade administrativa respectivas, dando foco especial para aquelas que guardam interseção com os crimes anteriormente estudados. A ideia é permitir uma visão analítica sobre a natureza civil, embora essencialmente sancionatória da lei de improbidade, e suas consequências no plano da política de repressão de tais condutas. Na parte final do curso, o terceiro bloco, trataremos de algumas disposições processuais, de caráter geral, aplicáveis ao particular e/ou funcionário público que comete um crime contra Administração Pública ou um ato de improbidade administrativa. Especificamente, trataremos da questão atinente ao foro por prerrogativa de função, ou foro privilegiado, muito frequente nos crimes contra a administração pública, e sua controvertida aplicação nas ações de improbidade administrativa. METODOLOGIA DAS AULAS Cada aula terá como ponto de partida um caso real, retirado de alguma notícia de jornal e/ou vídeo, que será alvo de discussão entre os alunos e professor. O aluno deverá realizar uma leitura prévia da apostila referente à aula do dia para que esteja apto a participar dos debates provocados pelo professor, tornando a aula mais produtiva e interessante para todos da turma. Esta metodologia tem como finalidade trabalhar a capacidade do aluno em relacionar o conhecimento teórico proveniente da leitura ao caso concreto, construindo uma análise e reflexão profunda da realidade da aplicação e eficácia do direito nos dias atuais, aprimorando sua capacidade de raciocínio lógico-jurídico. FGV DIREITO RIO 4

5 AVALIAÇÃO A avaliação divide-se em atividades obrigatórias e facultativas. As primeiras compreendem duas provas dissertativas individuais sobre o conteúdo discutido em sala de aula e sob re a bibliografia obrigatória. As atividades facultativas, sujeitas exclusivamente à avaliação positiva, são a execução das atividades complementares específicas de cada aula, a apresentação oral de casos ou de bibliografia complementar. BIBLIOGRAFIA Recomendamos ao aluno a leitura de um manual de doutrina que o auxiliará na sedimentação dos conceitos, especialmente no bloco 1 do curso. Sugerimos as obras de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal, Vol. 5, Saraiva) ou de Rogério Greco (Curso de Direito Penal, Vol. 4, Ed. Impetus). O acompanhamento dos capítulos pertinentes destes autores é leitura obrigatória, salvo quando expressamente indicada outra fonte. Paralelamente poderemos sugerir leitura complementar. No bloco 2 e 3 a leitura obrigatória virá na forma de textos avulsos que serão disponibilizados aos alunos. FGV DIREITO RIO 5

6 BLOCO I CRIMES CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AULA 01: DOS CRIMES COMETIDOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITOS FUNDAMENTAIS 1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES O Código Penal Brasileiro dedica-se, a partir do Título XI, a tratar dos Crimes contra a Administração Pública, com o fito de protegê-la das condutas lesivas de seus servidores, bem assim, de particulares que se relacionam com a Administração. Dentro do amplo conceito que confere ao tema da Administração Pública, especifica ainda condutas lesivas à administração estrangeira, à administração da justiça e às finanças públicas. De maneira geral, os tipos têm como objetividade jurídica o interesse da normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro da Administração Pública. Posto isto, nosso legislador seguiu o modelo tradicional na hora de classificar os crimes praticados contra a Administração Pública, separando-os entre aqueles cometidos por funcionários ou por particulares, de forma comissiva ou omissiva, causando ou expondo a perigo de dano a função pública. A par deste rol codificado, lei s extravagantes ainda trazem condutas da mesma espécie. No presente curso, vamos estudar especificamente alguns destes crimes tratados na Lei 8666, Lei das Licitações. O Código Penal Brasileiro prevê, do Art. 312 até o Art.326, os crimes cometidos por funcionários públicos contra Administração Pública. Estes crimes tem a característica essencial de serem delicta in offi cio, isto é, são crimes essencialmente funcionais em que a situação de funcionário público é elementar para caracterização do tipo penal em questão. Trata-se de crimes próprios, isto é, exigem que no pólo ativo esteja um funcionário público, na condição de autor, coautor ou partícipe. Por esta razão diante de uma conduta que objetivamente se subsuma à descrição típi ca, mas ausente a condição de funcionário público do agente que a pratica, o fato se torna atípico ou, eventualmente, sofre uma desclassificação para um crime comum. É o que acontece, por exemplo, nos crimes de prevaricação, previsto no art. 319 do CP, em que se pune o funcionário que retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou que o pratique contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Co mprovando-se que o age nte não exercia cargo, emprego ou função pública, trata-se de absoluta atipicidade da conduta. Já na hipótese do peculato-furto, por exemplo, disposto no art. 312, 1, do CP, se aquele que subtrair um bem móvel pertencente FGV DIREITO RIO 6

7 à Administração Pública não ostentar o status de funcionário público estará enquadrado no crime de furto comum, previsto no art. 155, igualmente do CP. A ausência da condição de funcionário público provoca a desclassificação do crime para outra espécie. Neste caso, a doutrina classifica o crime funcional como um crime funcional impróprio (porque ele guarda uma relação de especi alidade em relação a um tipo mais genérico). 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Vamos partir de uma definição básica de Administração Pública, latu sensu, que nos ajudará a delimita r, posteriormente, o conteúdo de nossa disciplina. Primeiramente é importante frisar que quando o direito penal ou qualquer outra ordem normativa sancionatória se volta à tutela da administração pública não pretende proteger diretamente o Estado, mas sim o funcionamento de seus órgãos, num conceito mais amplo, compreendendo toda a administração estatal dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). Álvaro Mayrink da Costa, desembargador aposentado do TJ/RJ, ao tratar do assunto na palestra proferida na 204ª reunião do Fórum Permanente de Execução Penal EMERJ, realizada , citou Sanderlli para esclarecer tal conceito. Segundo ele: Sanderlli ressalta, numa visão contemporânea, que as funções fundamentais do Estado objetivam estabelecer novas regras, gerais e abstratas (legislativa), cuidar dos interesses públicos que lhe são próprios (administrativa), valorar o comportamento humano com patamar normativo (judiciária) e determinar a orientação política (governo). A expressão administração pública não está empregada no sentido técnico do direito administrativo ou constitucional dada a maior amplitude, compreensivo da atividade total do Estado e de outros entes públicos. Anoto que o objeto jurídico da tutela penal é a normalidade funcional, a probidade, o prestígio e o decoro da administração pública. Por outro lado, observo que o conceito de administração pública, quando empregado pelo legislador penal, não tem que obrigatoriamente coincidir com a noção administrativista, entendido em sentido funcional, como o conjunto, historicamente variável, das funções próprias do Estado, objetivando o bom funcionamento da vida comunitária. Portanto, repetindo Chiarotti, a Administração Pública abarca toda a atividade estatal como conjunto de entes que desempenham funções públicas e toda e qualquer atividade desenvolvida para a satisfação do bem comum. 1 1 Revista da EMERJ, v. 13, nº 52, p.39. FGV DIREITO RIO 7

8 3. FUNCIONÁRIO PÚBLICO Importante também delimitar o conceito de funcionário público adotado no Direito Penal Brasileiro. Inicialmente a persistência da expressão funcionário público, quando a Constituição emprega servidor público. São expressões que, na essência, basicamente se equivalem, mas diferentemente do Direito Administrativo, o funcionário público, para fins penais, caracteriza-se pelo exercício da função pública, prevalecendo, no conceito, a natureza da função exercida. A definição vem expressa na norma de caráter explicativo constante do art. 327 do CP 2, valendo-se de um critério objetivo pelo qual funcionário público é todo aquele no exercício de cargo público (regime estatutário, abrangendo cargos efetivos ou em comissão), emprego público (regime celetista, subordinado as normas da CLT) ou função pública (exercício de atividades para fins públicos), ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Abrange, ainda, os funcionários públicos por equiparação, que seriam aqueles com cargo, emprego ou função em entid ade paraestatal, isto é, em empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações. Com a edição da Lei nº /2000, houve alteração do 1 do Art. 327, CP, aumentando esse rol para incluir o funcionário que trabalha para empresas prestadoras de serviços contratadas ou conveniadas para execução de atividade típica da Administração Pública. Contudo, a alteração referida, numa leitura contrária, retira a qualidade de funcionário público daquele que, mesmo trabalhando em empresa contratada ou conveniada ao órgão público, não exerce função típica da Administração. Para se enquadrar na condição de funcionário público para fins penais, é preciso que o funcionário esteja no exercício real e efetivo do cargo, função ou emprego público. Os crimes de corrupção, concussão e exercício funcional ilegalmente antecipado, entretanto, podem ser exercidos antes mesmo do inicio do exercício do cargo, ficando o funcionário responsável a partir da designação ou posse, entendimento este que está de acordo com o art.2º, alínea a, da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção 3 (CNUCC), assinada pelo Brasil em 09 de dezembro de 2003, tendo sido aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº. 348, de 18 de maio de 2005 e, pelo Decreto 5687, de 31 de janeiro de 2006, passou a vigorar no nosso ordenamento, com força de lei. Isso acontece, porquanto o funcionário público, mesmo ainda antes do exercício da função, coloca-se em situação de praticar condutas que desde então podem lesar ou ameaçar de lesão os bens jurídicos tutelados. No mais, via de regra, a condição de funcionário público finda com a aposentação ou exoneração do cargo. Por exceção, em alguns delitos, como advocacia administrativa e a violação de segredo, o conflito de interesses pode subsistir após o desligamento formal do serviço público, o que indica como 2 Art. 327, Código Penal Brasileiro: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 1.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 2.º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 3 Article 2: Use of terms for the purposes of this Convention: a) Public official shall mean: i) Any person holding a legislative, executive, administrative or judicial office of a State Party, whether appointed or elected, whether permanent or temporary, whether paid or unpaid, irrespective of that person s seniority; ii) Any other person who performs a public function, including for a public agency or public enterprise, or provides a public service, as defined in the domestic law of the State Party and as applied in the pertinent area of law of that State Party; iii) Any other person defined as a «public official» in the domestic law of a State Party. However, for the purpose of some specific measures contained in chapter II of this Convention, «public official» may mean any person who performs a public function or provides a public service as defined in the domestic law of the State Party and as applied in the pertinent area of law of that State Party; FGV DIREITO RIO 8

9 imprescindível a manutenção desta qualidade, mesmo sendo por tempo determinado. Neste sentido, o Art.12, 2, e, da CNUCC 4 obriga os Estados- -Partes a prevenir os conflitos de interesses, impondo restrições apropriadas, durante um período razoável, às atividade s profissionais de ex-funcionários públicos e/ou sua contratação pelo setor privado, quando tais estiverem relacionadas com a função pública anteriormente desempenhada. Neste amplo conceito de funcionário público, portanto, enquadram-se todos aqueles que, de qualquer forma atuem na atividade administrativa pública. Desde os mais singelos postos até os mais graduados. Estão, portanto, sujeitos a cometer corrupção, peculato e outros, os concursados, comissionados, os que exercem cargos eletivos no Executivo e no Legislativo, e os agentes políticos com vitaliciedade, como juízes e membros do ministério Público. O critério será sempre, portanto, a natureza da atividade e não a natureza do vínculo com o Estado. Por último, é preciso saber que um particular pode vir a responder por um crime funcional, mesmo sem ostentar a condição de funcionário público. Isto é possível nas situações de concurso de pessoas, quando atuar como coautor ou partícipe. A qualidade de funcionário público comunica-se ao não funcionário, desde que tal circunstância tenha chegado ao seu conhecimento. 5 Aplica-se, pois, a regra do art.30 do CP, a contrario sensu, uma vez que, por ser a qualidade de funcionário público elementar do tipo, comunica-se aos demais autores e coautores. 4. CASOS PARA DEBATE Advogado dativo: servidor público ou não? O Ministério Público ofereceu a denúncia contra um advogado que havia sido designado como defensor dativo em determinado processo criminal. A denúncia narrava que ele teria cobrado honorários advocatícios no valor de R$150 para seu descolamento até a cidade de Erechim, onde estavam encarcerados os réus do processo em que ele estava atuando. Em primeira instância, o advogado foi condenado pelo crime de concussão e obrigado a prestar serviço comunitário por dois anos. Em seu apelo, o acusado sustentou que a condição de defensor dativo não se enquadra nessa definição, visto que ele exerce apenas um encargo público. Assim, o fato descrito na denúncia seria atípico, pois o suspeito não pode ser considerado funcionário público, sendo impositiva a absolvição. Você daria provimento ao apelo? Por que? 4 Article 12: Private Sector. 2. Measures to achieve these ends may include, inter alia: e) Preventing conflicts of interest by imposing restrictions, as appropriate and for a reasonable period of time, on the professional activities of former public officials or on the employment of public officials by the private sector after their resignation or retirement, where such activities or employment relate directly to the functions held or supervised by those public officials during their tenure; 5 BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 8ª ed. Ed. Livraria do Advogado. p.141 FGV DIREITO RIO 9

10 Diretor de hospital particular credenciado pelo SUS é funcionário público? O diretor de um hospital particular que atendia a pacientes do SUS foi condenado pelo crime de concussão (art. 316 do CP) por ter cobrado R$ 100 de um paciente pela consulta vinculada ao Sistema Único de Saúde. A pena de dois anos e um mês de restritiva de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos. A defesa do médico recor reu ao Tribunal, afirmando que ele não era funcionário público e, por isso, não poderia ter sido condenado por concussão. Baseou-se no artigo 327 da Código Penal, que considera funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Com base na jurisprudência dos tribunais superiores, vamos decidir esta questão. FGV DIREITO RIO 10

11 AULA 02: PECULATO 1. PECULATO TIPO PENAL Art. 312 Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena reclusão, de dois a doze anos, e multa. 1º Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato culposo 2º Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena detenção, de três meses a um ano. 3º No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Pec ulato mediante erro de outrem Art. 313 Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena reclusão, de um a quatro anos, e multa. Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa Parágrafo único. As penas s ão aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. FGV DIREITO RIO 11

12 2. PECULATO NA IMPRENSA: Gurgel confirma denúncia de peculato e falsificação contra Renan Calheiros O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, confirmou que o senador Renan Calheiros (PMDB-AL) é acusado dos crimes de peculato, falsidade ideológica e utilização de documentos falsos, na denúncia apresentada na semana passada ao Supremo Tribunal Federal (STF). Gurgel explicou que o peculato diz respeito ao desvio da verba de representação a que os senadores têm direito, cujo uso tem que ser comprovado, e que Renan teria usado para fins pessoais. Ele [Renan] comprovou isso com notas frias, o serviço na verdade não foi prestado, por isso caracteriza peculato a apropriação desses recursos públicos, já que não foram utilizados na finalidade indicada nas notas, disse Gurgel. O teor da denúncia foi revelado esta semana pela revista Época. Questionado sobre o fato de a denúncia ter sido apresentada uma semana antes da eleição para a presidência do Senad o, que deve ser ocupada por Renan, Gurgel declarou: O Ministério Público não tem como ficar subordinado às conveniências do calendário político, realmente não tem. De acordo com ele, havia duas alternativas: oferecer a denúncia antes da eleição para a presidência do Senado, como foi feito, ou aguardar para oferecer depois. Se a estratégia tivesse sido outra, falou Gurgel, certamente se afirmaria que a PGR não teria oferecido a denúncia antes para evitar qualquer embaraço à eleição do senador Renan. O procurador concluiu: Então eu preferi apresentar antes. Gurgel também culpou o mensalão pela demora na tramitação do caso o inquérito contra Renan chegou ao STF em Se não tivesse o mensalão, provavelmente essa denúncia teria sido oferecida antes. O procurador afirmou que não chegou a conversar sobre a denúncia com o ministro Ricardo Lewandowski, relator do caso no STF. De acordo com ele, o caso corre em segredo de justiça porque envolve quebra de sigilo fiscal e bancário. Fonte: Economia/Uol -confirma-denuncia-de-peculato-e-falsificacao-contra-renan.htm 3. ESPÉCIES DE PECULATO DO ART. 312 O Código Penal Brasileiro subdividiu o peculato em diversas modalidades. Nada obstante, todas elas são espécie de crime próprio em relação ao FGV DIREITO RIO 12

13 sujeito ativo, exigindo a condição de funcionário público como característica especial do agente condição que é de caráter pessoal e elementar do crime. 6 Admite-se, no entanto, a comunicação ao particular que tenha concorrido para o ato criminoso, devendo este apenas conhecer a condição de funcionário público do concorrente. Segundo se extrai da redação do Art. 312, caput, o objeto material poderá ser dinheiro (moeda metálica ou papel em curso legal no Brasil ou no estrangeiro), valores (qualquer título, papel de crédito ou documento negociável conversível em dinheiro ou mercadoria, apólices, letras de câmbio, títulos da dívida pública, notas promissórias, cartões de garantia ou crédito), ou outro qualquer bem móvel (toda coisa passível de remoção e dotada de utilidade). Peculato-apropriação É a mais tradicional espécie, prevista na primeir a parte do caput e caracteriza-se pela apropriação, realizada pelo funcionário público, de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. E expressão apropriação denota o dolo especial de tornar-se dono da coisa, de inverter o título dominial sobre a coisa, daí estarem excluídas as hipóteses em que o funcionário toma o bem apenas para fazer uso temporário dele (peculato de uso). Neste caso, o fato é atípico 7. A mera utilização da coisa, por curto espaço de tempo, seguida da sua devolução, não configura ilícito penal, tão somente administrativo, além de ato de improbidade administrativa. 8 A consumação, assim, ocorre no momento em que o agente retira a coisa da esfera de disponibilidade da vitima ou a emprega em fins diversos daqueles próprios ou regulares, ainda que não haja dano efetivo a Administração Pública e nem que resulte em proveito próprio ou para terceiros. É importante acrescentar que se utiliza o termo posse no sentido amplo, abrangendo também a disponibilidade jurídica da coisa, sem necessidade de apreensão material. Visto tratar-se de crime funcional impróprio, caso ausente a elementar do tipo ligada à condição de funcionário público, desclassifica-se a conduta para apropriação indébita (art. 168) e não mais de peculato-apropriação. Peculato-desvio Crime instantâneo que se configura com a ação de desviar, isto é, mudar de direção, alterar o destino ou a aplicação, o bem móvel de que tem o agente a posse, empregando-o em fim diverso ao que se destinava, não se exigindo 6 STJ. RHC 12506/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ªT., LEXSTJ 162, p Exceção no Decreto Lei 201/67 que define crimes praticados por Prefeitos e que prevê expressamente a modalidade de peculato de uso no art. 1º, II: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I apropriar- -se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; Il utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; (...). 8 STJ. HC 94168/MG, Minª. Jane Silva [Drsª. Convocada do TJ/MG], 6ª T., DJ 22/04/2008, p.1. FGV DIREITO RIO 13

14 para sua configuração o fim específico de apropriação inerente da modalidade peculato-apropriação. Em relação ao momento da consumação há duas posições: a primeira sustenta ocorrido o crime, independentemente de proveito efetivo por parte do agente ou prejuízo para a vítima. Entretanto, a segunda corrente e a adotada pelo STJ (AgRg. No Ag /SC, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª T., j. 16/09/2008) sustenta que o peculato na modalidade desvio, por tratar-se de crime material, exige o prejuízo efetivo para administração pública para sua consumação. Peculato-furto Cuida-se de crime de peculato em sua forma imprópria em que o agente, valendo-se da facilidade que a qualidade de funcionário público lhe proporciona, subtrai ou concorre para subtração de bem pertencente à Administração Pública. Para configuração do delito peculato-furto, nestes termos, o agente não pode ter a posse do bem, exigindo-se, todavia, que a sua qualidade de funcionário facilite a prática da subtração, tanto por ele, quanto por terceiro. A distinção entre esta modalidade e a prevista no Código Penal no Art. 155 é a qualidade de funcionário público, elemento especializante. O desvalor da conduta é maior no furto cometido ou facilitado por funcionário público em detrimento da Administração Pública por não levar em conta apenas o aspecto patrimonial como também a moralidade administrativa, por meio da quebra ou abuso de confiança pública. Exige-se dolo na conduta do agente, dirigido à vontade de ter a coisa como sua. Se inexistente, a conduta será atípica, podendo, eventualmente, tratar-se de hipótese de peculato de uso (vide nota anterior), que não é crime à luz do CP 9. A mera utilização da coisa, por curto espaço de tempo, seguida da sua devolução, não configura ilícito penal, tão somente administrativo, além de ato de improbidade administrativa. 10 Peculato-culposo Ocorre sempre que o agente público, que tenha o dever de guarda sobre o bem de propriedade da administração, aja de forma descuidada, oportunizando a subtração ou apropriação do bem por terceiro, funcionário público ou não. Um exemplo seria no caso do funcionário que, por negligência, esquece de trancar porta de um estabelecimento em que são guardados bens públicos e, consequentemente, estes são furtados. 9 Exceção no Decreto Lei 201/67 que define crimes praticados por Prefeitos e que prevê expressamente a modalidade de peculato de uso no art. 1º, II: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I apropriar- -se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; Il utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; (...). 10 STJ. HC 94168/MG, Minª. Jane Silva [Drsª. Convocada do TJ/MG], 6ª T., DJ 22/04/2008, p.1. FGV DIREITO RIO 14

15 É a única modalidade em que a reparação do dano antes do trânsito em julgado resulta na extinção de punibilidade. No entanto, para esse efeito, a reparação deverá ser completa, ainda que levada a efeito por terceiro, caso em que, igualmente, se extingue a punibilidade. 4. AÇÃO PENAL A ação penal sempre será pública e incondicionada, não precisando, para ser proposta, aguardar eventual julgamento da ação civil de improbidade administrativa proposta em virtude da mesma situação fática. A competência sempre será da Justiça Federal nos casos em que atinja os bens, interesses e serviços da União, bem como suas autarquias e empresas públicas. Não sendo este o caso, a competência entrará na esfera da Justiça Estadual. No que tange à modalidade culposa, compete, inicialmente, ao Juizado Especial Criminal o processo e o posterior julgamento. Ademais, será possível a confecção de proposta de suspensão condicional do processo. 5. ART. 313 PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM Modalidade mais rara e, neste caso, o dolo do funcionário é superveniente à conduta de terceiro que, por erro, entrega àquele o bem. O dever do servidor neste caso é sanar o erro, comunicando a quem de direito. Se não o faz, incide no crime. Assim sendo, para caracterização do tipo penal em comento é necessário que o agente saiba que se apropria indevidamente de coisa que lhe foi entregue por erro. Não há previsão para modalidade culposa. Igualmente, o erro mencionado no texto do dispositivo deve ser considerado como qualquer entendimento equi vocado da realidade por parte da vitima. Assim, nas palavras de Nelson Hungria: É indiferente a causa do erro: ignorância, falso conhecimento, desatenção, confusão, etc. Pode ele versar: a) sobre a competência do funcionário para receber; b) sobre a obrigação de entregar ou prestar; c) sobre o quantum da coisa a entregar (a entrega é excessiva, apropriando-se o agente do excesso). O tradens pode ser um extraneus ou mesmo outro funcionário (também no exercício de seu cargo). Pode acontecer que o funcionário accipiens venha a dar pelo erro do tradens só posteriormente ao recebimento, seguindo-se, só então, a indébita apropriação (dolus superveniens) HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, v. IX, p.354. FGV DIREITO RIO 15

16 6. ARTS. 313-A E 313-B PECULATO ELETRÔNICO Os delitos incluídos pela Lei n.º 9.983, de 14 de julho de 2000, trouxeram consigo uma inovação em relação ao seu modus operandi, já que se referem a quem se utiliza de sistemas informatizados ou bancos de dados. Essa nova forma de incriminação tem por objetividade jurídica a Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de informações e banco de dados, inclusive no meio informatizado que, para a segurança de toda a coletividade, devem ser modificadas somente nos limites legais. (A) Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. São duas as condutas descritas no caput do artigo: a primeira, quando o funcionário autorizado insere (introduzir, colocar, acrescentar) ou facilita a terceiro o acesso, físico ou virtual, ao sistema, de modo que consiga inserir dados falsos. A segunda espécie, quando há alteração (modificar, mudar) ou exclusão (retirar, suprimir, apagar) indevida de dados verdad eiros. Exige-se um especial fim de agir: a comprovação da vontade livre e consciente do funcionário na inserção de dados falsos em banco de dados com intuito de defraudá-lo para obter a vantagem indevida, seja para si ou para outrem, ou para causar prejuízo à terceiro. O crime é próprio e exige que o sujeito ativo seja um funcionário público detentor de uma peculiaridade: que tenha acesso a uma área restrita, mediante senha ou qualquer outro comando, que não seja autorizada para outros funcionários. Entretanto, nada impede que aja em concurso com outro funcionário não autorizados ou com particular, devendo todos responder pelo mesmo crime. Se o funcionário publico não autorizado praticar alguma das condutas descritas no caput do Art. 313-A, por si só, responderá pelo crime previsto no Art. 297 ou 299 do Código Penal. 12 É crime formal, não precisando, portanto, do dano efetivo para sua consumação. 12 STJ. HC /SP, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T., j. 29/04/2009. FGV DIREITO RIO 16

17 (B) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informação Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Nesta figura o sujeito ativo poderá ser qualquer funcionário e não apenas o autorizado, como determina o Art. 313-A, CP. Além disso, neste caso o dolo é simplesmente o de modificação do sistema, ausente o especial fim de agir. Cuida-se, portanto, de crime de perigo, que busca proteger apenas a integridade dos sistemas e programas de informática da Administração Pública. Em tese, até mesmo a alteração ou modificação que for feita para o aperfeiçoamento do sistema, sem a prévia autorização, poderá configurar o crime em questão. O fato de causar dano é apenas causa de aumento de pena, nos moldes do parágrafo único. 7. QUESTÕES CONTROVERTIDAS PARA O DEBATE: Princípio da Insignificância e Peculato Sobre o tema da insignificância, o STF acabou sedimentando balizas para sua aplicação, exigindo, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 13 Considerando-se estas premissas e a natureza do crime em estudo, você considera aplicável o princípio em questão ao crime de peculato? JURISPRUDÊNCIA EMENTA 1: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. PECULATO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBI- LIDADE. PRECEDENTES. 1. O entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Admi- 13 -RHC / DF DISTRITO FEDE- RAL / RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS / Relator(a): Min. LUIZ FUX / Julgamento: 11/06/2013 Órgão Julgador: Primeira Turma FGV DIREITO RIO 17

18 nistração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. HC SC 2011/ , Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 11/10/2011, T5 QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012) EMENTA 2: EMENTA: RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 71 E 155, 4º, CP. FURTO Q UALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. BOLSA FAMÍLIA. SAQUES FRAUDULENTOS. PRINCÍPIO DA IN- SIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONDUTA TÍPICA PERPE- TRADA CONTRA PROGRAMA ESTATAL QUE BUSCA RESGATAR DA MISERABILIDADE PARCELA SIGNIFICATIVA DA POPULAÇÃO. MAIOR REPROVAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES IMPLICA MAIOR EXASPERAÇÃO DE PENA. AUSÊN- CIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Estagiário de órgão público que, valendo-se das prerrogativas de sua função, apropria-se de valores subtraídos do programa bolsa-família subsume-se perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 312, 1º, do Cód igo Penal peculato-furto, porquanto estagiário de empresa pública ou de entidades congêneres se equipara, para fins penais, a servidor ou funcionário público, lato sensu, em decorrência do disposto no art. 327, 1º, do Código Penal. 2. No caso, a ora recorrente foi denunciada e condenada por furto qualificado, descrito no art. 155, 4º, II, e 71 do Código Penal, portanto, a meu ver, as instâncias de origem contraditaram a melhor hermenêutica jurídica. 3. Indevida a incidência do princípio da insignificância em decorrência de duplo fundamento: primeiro, o quantum subtraído, qual seja, R$ 2.130,00 (dois mil, cento e trinta reais), não pode ser considerado irrisório; e, segundo, além de atentar contra a Administração Pública, o delito foi praticado em desfavor de programa de transferência de renda direta Programa Bolsa Família que busca resgatar da miserabilidade parcela significativa da população do País, a tornar mais desabonadora a conduta típica. 4. Na continuidade delitiva, leva-se em consideração o número de infrações praticadas pelo agente ativo para a exasperação da pena (art. 71 do CP). 5. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. 6. Recurso especial improvido.(stj/ Sexta Turma/ Rel. Sebastião Reis Júnior/ RESP DJE DATA:06/08/2012..DTPB) FGV DIREITO RIO 18

19 EMENTA 3: CRIMINAL. HC. PECULATO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA DE PLANO. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. DELITO FORMAL. MOMENTO CONSUMATIVO. DESTINAÇÃO DIVERSA AO BEM PÚBLICO. MAQUINÁRIO NÃO DEVOLVIDO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ÂNIMO DE RESTITUIÇÃO DO BEM. POS- SIBILIDADE DE CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO LEGAL. ORDEM DENEGADA. A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade. O peculato consuma-se no momento em que o funcionário público, em razão do cargo que ocupa, dá destino diverso ao dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, empregando-os com fins que não os próprios ou regulares, sendo irrelevante que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática do delito. Precedentes. Evidenciado que a máquina retro-escavadeira não chegou a ser devolvida ao órgão público, tendo sido apreendida em razão de mandado judicial, no momento da realização do preparo do terreno particular, não resta demonstrado o ânimo dos acusados em restituir o bem. A brusca interrupção do feito, conforme pleiteado, não se faz possível em sede de habeas corpus, pois o enquadramento da conduta do acusado ao tipo descrito na denúncia pode ser modificado durante a instrução processual, sob o pálio do contraditório e da ampla defesa. V. Ordem denegada. (STJ. HC RJ 2004/ , Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 02/03/2005, T5 QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ p. 298) EMENTA 4: RECURSO ESPECIAL. PECULATO. DESCLASSIFI- CAÇÃO PARA APROPRIAÇÃOINDÉBITA. CARACTERIZAÇÃO DA EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL DAR NOVA CLASSIFICAÇÃO AOS FATOS JURÍDICOS NARRADOS NA DENÚNCIA.1. Sobrevindo o aditamento à denúncia, o julgador fica adstrito aos seus limites, ou seja, aos fatos tal como narrados no aditamento, então à capitulação jurídica indicada pelo Ministério Público. 2. A desclassificação do crime de peculato para o crime de apropriação indébita caracteriza emendatio libelli, passível de ser feita pelo Tribunal de Justiça, desde que não implique reformatio in pejus. 3. Denunciado o agente pelo crime do art. 312 do Código Penal, não há vedação à desclassificação da conduta e à condenação pelo crime do art. 168, 1º, inciso III, do Código Penal, na hipótese de não estar configurada a elementar do tipo funcionário público, até porque a resposta penal do delito de apropriação indébita é menor que a do crime de peculato.312código Penal168 1ºIIICódigo Penal4. Recurso especial provido. FGV DIREITO RIO 19

20 (STF. Resp MG 2010/ , Relator: Ministro MARCO AU RÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 23/04/2013, T5 QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2013) EMENTA 5: PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, XLVI E 9 3, IX, DACONSTITUIÇÃO REPUBLICANA. IN- COMPETÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. DELITO DE PECU- LATO DESVIO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. AUSÊNCIA. EXAME DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. SÚMULA N.º 7/STJ. PENALIZAÇÃO DA AGENTE NASEARA ADMINISTRATIVA. INDE- PENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. PENA PRIVATIVADE LIBERDADE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE UMA ÚNICA SANÇÃORESTRITIVA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 44, 2º, DO CÓDIGOPENAL. REPRIMENDAS ALTERNATIVAS NÃO IMPUGNADAS. SÚMULA N.º 284/STF.AGRAVO REGIMEN- TAL DESPROVIDO Consoante firme orientação jurisprudencial, não se afigura possível apreciar, em sede de recurso especial, suposta ofensa a artigos da Constituição Federal. O prequestionamento de matéria essencialmente constitucional pelo STJ implicaria usurpação da competência do STF. Constituição Federal2. No delito de peculato desvio previsto no art. 312, 2ªparte, do Código Penal, o elemento subjetivo do tipo consiste em desviar, em prov eito próprio ou alheio, o bem móvel de que de que tem o agente a posse, empregando-o em fim diverso ao que se destinava, não se exigindo para sua configuração o fim específico de apropriação inerente ao peculato apropriação previsto no art. 312,caput, 1ª parte, do Diploma Penalista.312Código Penal3121ª3. Tendo as instâncias ordinárias, após detida análise dos autos, constatado que a agravante desviava verbas de outras contas correntes para as contas correntes dos outros dois co-acusados, o que configura o crime de peculato desvio, entendimento em sentido contrário a fim de se afirmar que a sentenciada não teria agido com dolo, demandaria revolvimento do material fático/probatório dos autos, vedado na presente seara recursal a teor do disposto na Súmula n.º 7/STJ.4. A penalização do empregado na via administrativa com consequente demissão por justa causa, não obsta sua condenação no âmbito penal, dada à independência das instâncias.5. A redução da pena privativa de liberdade importou em consequente diminuição das sanções restritivas substitutas, já que serão cumpridas por menor tempo de forma proporcional à sanção corporal imposta.6. Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.7. In casu, tendo sido a pena imposta à agravante em 2 (dois) anos de reclusão, inviável a fixação de FGV DIREITO RIO 20

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