O PRESO E OS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

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1 O PRESO E OS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA ROGÉRIO TADEU ROMANO Procurador Regional da República aposentado Preso é pessoa que se encontra privada de sua liberdade por razões de interesse público, sob o poder de autoridade competente. Sabido é que a liberdade é um sentimento inerente à condição do homem, um direito fundamental de primeira geração, garantido como cláusula pétrea na Constituição do Brasil. No que tange à fuga do preso, a teor do artigo 50, II, da Lei de Execuções Penais, ter-se-á que se considera falta grave. A esse respeito, lúcida a opinião de Júlio Fabbrini Mirabete(Execução penal, 4ª edição, pág. 164) quando aludiu que ao contrário do que ocorre com a legislação penal, que considera crime apenas a evasão praticada com violência, a falta disciplinar configura-se ainda quando o preso não se utiliza desses meios para deixar a prisão. Também é indiferente que o preso tenha causado danos ao patrimônio ou tenha sido auxiliado ou favorecido por funcionários ou companheiros. Inclui-se no dispositivo, evidentemente a fuga realizada durante a permanência fora do estabelecimento, como nas hipóteses de saídas autorizadas, trabalho externo, translado etc. O presente estudo se propõe a estudar os crimes cometidos contra a administração da justiça envolvendo presos. O primeiro deles está presente no artigo 351 do Código Penal: Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurança detentiva: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. 1º - Se o crime é praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 2º - Se há emprego de violência contra pessoa, aplica-se também a pena correspondente à violência. 3º - A pena é de reclusão, de um a quatro anos, se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado. 4º - No caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplica-se a pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Tal figura delituosa é prevista no artigo 386 do Código Penal italiano, envolvendo o auxílio ou a promoção de fuga a pessoa legalmente presa ou detida pela prática do crime. O Código Penal do Império previa o fato em vários dispositivos(artigo 120 e seguintes), contemplando, separadamente, os casos de violência e fraude, inclusive a hipótese

2 do crime ser praticado pelo próprio carcereiro, que ainda era punido em caso de negligência. O Código de 1890 classificava o delito entre os contra a segurança interna da república. A fuga de pessoa legalmente detida atinge o interesse da repressão à criminalidade, como disse Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, volume III, 5ª edição, pág. 542). O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Por sua vez, a instigação, por parte de pessoa presa ou detida, a terceiro, para que lhe promova a fuga, não é punível como participação neste crime. Se este for praticado pela pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso internado, incide a agravante que é prevista no artigo 351, 4º. Por sua vez, o sujeito passivo é o Estado. São duas as condutas através das quais o sujeito ativo pode realizar o fato previsto no caput do artigo 351: a) Promover a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida à medida de segurança detentiva; b) Facilitar a referida fuga. Promover a fuga é dar impulso à fuga do preso ou internado, tomando as providências que se fazem mister para que ela se realize. Facilitar a fuga é ajudar, favorecer de qualquer modo, seja fornecendo ao preso ou internando os meios ou instruções necessários para que a fuga possa ser efetivada, seja realizando atos que favoreçam a fuga, já iniciada. O objeto material do crime é o preso ou ainda o internado, pessoa que é submetida à medida de segurança detentiva, nos termos do artigo 96, I, do Código Penal. Para tanto é mister que tanto a prisão quanto a medida de segurança sejam legais. O crime se consuma com evasão do preso ou da pessoa submetida a medida de segurança, sendo admissível a tentativa. O elemento subjetivo é o dolo genérico na vontade livre e consciente de promover ou facilitar a fuga do preso ou internado. A pena para o crime é de seis meses a dois anos, permitindo a concessão da suspensão condicional do processo(artigo 89 da Lei 9.099/95) e ainda da transação penal(artigo 76 da Lei 9.099/95). Mas se o crime é praticado mediante violência, aplica-se ainda a pena correspondente à violência(artigo 351, 2º). Segundo o que dispõe o artigo 351, 1º, do CP, a pena passará a ser de reclusão, de dois a seis anos, se o crime for praticado a mão armada, ou por mais de uma pessoa ou mediante o arrebatamento, bastando a ocorrência de qualquer uma dessas circunstâncias para qualificar o crime. Disse Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 544) que é crime praticado a mão armada, quando o agente faz uso da arma(própria ou imprópria),

3 como meio de execução. Mas não basta apenas trazer a arma consigo, a menos que o agente o faça de modo ostensivo para o fim de intimidar. Impõe-se que o agente tenha efetivamente usado a arma para praticá-la, quer haja violência física ou ameaça. Qualifica igualmente o crime o fato de ter sido praticado por mais de uma pessoa(duas no mínimo), bastando que ele ocorra em qualquer fase do crime, e não apenas em atos de execução. Há ainda a forma qualificada se há arrombamento, que é o rompimento de qualquer obstáculo material(móvel ou imóvel) à realização da fuga(rompimento de janelas, portas, grades, veículos, algemas, etc), sendo indiferente o meio empregado pelo agente no arrombamento, mas que deve ser meio necessário para a fuga. Se, na forma qualificada do crime, houver emprego de violência à pessoa, será sempre aplicada de forma cumulativa a pena a este correspondente. Há aplicação de pena autônoma mais grave(reclusão de um a quatro anos), a hipótese em que o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está preso ou internado. Em tal caso há a violação de um dever funcional, fato que justifica a maior gravidade da pena. O sujeito ativo será aquele que tem o dever de guarda, vigilância ou custódia do preso ou internado. O particular que tenha realizado prisão em flagrante(prisão facultativa) não pratica o crime, isso porque não tem o dever de guarda ou custódia. O parágrafo quarto do artigo 351 do Código Penal impõe uma modalidade culposa do crime, no caso do funcionário incumbido da custódia ou guarda, aplicando-se pena de detenção de um ano ou multa, sempre que houver omissão de cautelas devidas. Aqui notase que a fuga, que é a retirada rápida e precipitada, é elemento indispensável à configuração do delito, não havendo crime se por erro culposo o carcereiro põe o preso em liberdade(rjdtacrim 6/232). É atípica a conduta de carcereiro que promoveu por engano ou por descuido a soltura de preso em lugar de outro presidiário que deveria ser posto em liberdade(rt 709/348). Outro crime previsto é o que é capitulado no artigo 352 do Código Penal, que assim está redigido: Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sobre o qual podem incidir os benefícios de suspensão condicional do processo e de transação penal. O crime era previsto no artigo 126 do Código Penal do Império e repetido no Código Penal de 1890(artigo 132). O sujeito ativo será qualquer pessoa presa ou submetida a medida de segurança detentiva. É crime próprio, de mão própria, como disse Sheila Jorge Selim de Sales(Do sujeito ativo, pág. 99).

4 A materialidade do fato consiste em evadir-se ou tentar evadir-se o agente, usando de violência contra a pessoa, sendo que a lei equipara tal conduta ao caso de tentativa de evasão. O crime envolve pessoa legalmente presa ou internada, podendo a prisão ser penal ou civil. Exige a lei que a evasão ou sua tentativa ocorra mediante violência contra a pessoa(homicídio, lesões corporais, vias de fato etc), como já se decidiu(rt 491/332, 499/354). Basta para a configuração do crime que haja violência física, independente da produção ou não de lesões corporais à vítima(rt 664/294). Inexistindo violência real não ocorrerá o ilícito, ainda que haja ameaça, utilizando-se o agente de arma. Mas é indiferente que a violência seja exercida contra funcionário, outro preso, ou qualquer pessoa. Evadir-se é subtrair alguém completamente, com a ação própria ou voluntária, à esfera da custódia em que legitimamente se encontra. A evasão pode se dar em lugar aberto ou recinto fechado, veículos, ou em mãos de autoridade policial. Por sua vez, Nelson Hungria(Comentários ao código Penal, volume IX, pág. 515) entende que a fuga extra muros, eximindo-se o agente violentamente das mãos de quem o conduz, constitui o crime de resistência. Para Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 547) é preciso distinguir. Se o agente emprega violência ou ameaça para evitar a prisão, haverá resistência. Depois de preso, ou depois que a autoridade ou quem efetua a prisão o tenha submetido definitivamente ao seu poder de custódia, o crime será o de evasão. Por sua vez, tentar evadir-se, ainda disse Heleno Cláudio Fragoso(obra citada pág. 547), é praticar atos de execução da própria subtração pessoal, o que não se confunde com simples atos preparatórios da fuga. Mas deve haver violência à pessoa, força física, pois não basta a ameaça ainda que armada, violência que pode ser dirigida não apenas contra guardas e carcereiros, como com relação a qualquer pessoa que se oponha à evasão. Para tanto, consuma-se no momento e no lugar em que é praticada a violência como que seja idôneo à evasão, exigindo-se o dolo específico, que consiste na vontade conscientemente dirigida ao emprego da violência contra a pessoa, com o fim de evadir-se. É também mister citar a lição de Nelson Hungria(Comentários ao código penal, volume II, pág. 515) para quem é elemento constitutivo do crime a violência contra a pessoa, dizendo: A violência a que se refere o texto legal é tão-somente a física. Já decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região(ACR PE, Relator Desembargador Federal Substituto Ricardo Cesar Mandarino, DJ de 28 de março de 2008) que é competente a Justiça Federal para processar e julgar os crimes de evasão mediante violência contra a pessoa(artigo 352 do Código Penal), a corrupção ativa(artigo 333) e roubo(artigo 157), quando conexos, se houver interesse da União Federal na persecução penal dos réus que se evadiram de penitenciária estadual. Outro crime contra a administração da justiça envolvendo preso, é o previsto no artigo 353 do Código penal. Arrebatar preso, a fim de maltratá-lo, do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda: Pena - reclusão, de um a quatro anos, além da pena correspondente à violência.

5 Para esse delito pode-se falar no benefício de suspensão condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95. Tal crime era previsto no artigo 127 do Código Penal do Império e ainda no artigo 133 do Código Penal de O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa e a materialidade consiste em arrebatar(tirar com força) preso de quem o tenha sob custódia ou guarda. Assim o crime não pode ser praticado contra pessoa que esteja submetida a medida de segurança detentiva. É indiferente o lugar onde se achava o preso, consumando-se o crime quando o agente tira violentamente o preso da esfera de custódia de sua guarda ou carcereiro, independente de maus tratos que pretende infringir-lhe, sendo a tentativa admissível. Para Celso Delmanto(Código penal anotado, 3ª edição, pág ), não tem relevo para a tipificação o local onde se acha o preso(na cadeia ou na rua), desde que se ache custodiado ou guardado(por carcereiro, escolta policial, oficial de justiça etc). Para tanto, basta que o preso seja afastado do local onde se encontra para maus-tratos(rjtjesp 71/346). Vem a lição de Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume III, 22ª edição, pág. 441), para quem exige-se que o arrebatamento se verifique para que seja o preso maltratado. Os maus tratos vão desde a simples injúria até o homicídio, praticado por inúmeras pessoas, que é o chamado linchamento. Paulo José da Costa Jr.(Comentários do código penal, volume III, 1989, pág. 595) aduz que não obstante encontrar-se ínsita no tipo penal a ideia de força e,portanto, de violência, é possível que o arrebatamento se dê mediante fraude. Assim aconteceria no caso do agente distrair o carcereiro, para retirar o preso de sua esfera de vigilância. Para Paulo José da Costa Jr., de forma correta, não há no exemplo adequação típica, a não ser que seja aceita a tese de Pisapia(Violenza, minaccia ed ingano del diritto penale, 1970, pág. 93 e seguintes), que equipara a violência à fraude, erigindo ambas à categoria de vícios de vontade. específico. O tipo subjetivo do crime do artigo 353 do Código Penal envolve o dolo Por fim, fala-se no crime de motim de presos. Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sobre o qual podem incidir os benefícios da Lei dos Juizados Especiais(Lei /95). A fonte desse dispositivo legal é o Código Penal suíço, artigo 311. Os sujeitos ativos do delito são os presos. Não compreende o dispositivo os internados em estabelecimento destinado ao cumprimento de medida de segurança, podendo haver a incidência de tipos penais como o de resistência, o de lesões corporais etc.

6 a tentativa. O crime é plurissubsistente, que tem conduta fracionável, admitindo, em tese, Trata-se de crime de concurso necessário porque somente pode ser praticado por mais de uma pessoa, devendo tratar-se de presos. O sujeito passivo é o Estado. O crime consiste em amotinarem-se os presos, perturbando a ordem ou a disciplina da prisão. O que é motim? É a reunião de várias pessoas, no mesmo lugar, para uma ação pessoal, conjunta e violenta, em relação a um fim comum. A ilicitude do fato consiste na rebelião apta a desordenar a vida disciplinar da prisão. O número de pessoas não deve ser prefixado, de maneira absoluta, mas é indispensável que constitua um ajuntamento tumultuário. Essa a opinião de Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 549). Para Paulo José da Costa Jr.(obra citada, pág. 596), na mesma linha de Damásio de Jesus(Direito penal, volume IV, pág. 303), para que haja a realização da figura típica será necessária a presença de, no mínimo, três sujeitos agentes, número bastante e suficiente para que possa realizar-se o juízo de tipicidade, nada impedindo que se compute a eventual presença de um inimputável, no número mínimo exigido para a perpetração do fato tipificado. Por certo, estranhos aos presos podem participar do motim, mas é mister que haja uma ação violenta. É o que ensinou Nelson Hungria(Comentários ao código penal, volume IX, pág. 517), ao dizer: Cumpre não confundir atitudes coletivas de irreverência ou desobediência ghândica com o motim propriamente dito, que não se configura se não assume o caráter militante de violências contra os funcionários internos ou de depredações contra o respectivo edifício ou instalações, com grande prejuízo da ordem ou da disciplina da prisão. É possível a tentativa, pois consuma-se o crime com perturbação da ordem ou da disciplina. prisionais. Consuma-se o crime com a turbação efetiva da ordem ou de disciplina O tipo subjetivo é o dolo genérico, tanto fazendo que ele(motim) tenha por base reivindicação justa ou injusta e que com ele procurem os presos a evasão e ainda vingarse de guardas e constrangê-los, razões que devem ser levadas em consideração na medida da pena, na sua dosimetria, a teor do artigo 59 do Código Penal, nas chamadas circunstâncias judiciais. Quando o motim tem uma única finalidade, a fuga absorve o crime previsto no artigo 354 do Código Penal. Mas quando a fuga já está assegurada, irrompendo o motim, há concurso material de infrações(rt 284/158). Por sua vez, referindo-se a lei ao concurso material com as penas de violência, deve-se entender que não está incluída a violência contra a coisa.