INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO DE FETO ANENCEFÁLICO: UMA ANÁLISE SÓCIO-JURÍDICA EM FACE DOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1

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1 1 INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO DE FETO ANENCEFÁLICO: UMA ANÁLISE SÓCIO-JURÍDICA EM FACE DOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 Caroline Teles Witt 2 RESUMO: O presente estudo tem como objetivo analisar a interrupção da gravidez de feto anencéfalo sob a ótica dos preceitos fundamentais integrantes do Estado Democrático de Direito. O aborto tem-se mostrado um dos temas mais controversos e polêmicos da sociedade, encontrando tanto aqueles que defendem a descriminalização total da conduta quanto os que lutam e almejam pela sua proibição incondicional e absoluta. O Código Penal pátrio permite a realização do aborto em apenas duas hipóteses: em caso de estupro, com o consentimento da mãe e quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. Portanto, o aborto seletivo (aquele realizado em fetos que apresentam alguma má-formação ou deficiência, onde se enquadram os casos de anencefalia), não encontra amparo na legislação brasileira. O cerne da discussão reside no conflito entre os princípios constitucionais vigentes, principalmente ao que tange ao direito à vida e a dignidade da pessoa humana, e a conseqüente primazia de um preceito sobre o outro. Neste diapasão, é importante relembrar que a Carta Magna garante a todos os seres humanos o direito à vida desde a concepção até a morte, sejam estes bem ou malformados, sem distinção. Entretanto, por outro lado, a Constituição Federal considerou a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Diante deste quadro, cabe questionar se o aborto anencefálico deve continuar a ser tipificado como crime contra a vida pelo ordenamento vigente. 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e aprovado, em grau máximo, pela banca examinadora composta pela Orientadora Profª. Drª. Márcia Andrea Bühring, Profª. Drª Denise Pires Fincato e Profª. Ms. Mariângela Guerreiro Milhoranza, em 29 de junho de Acadêmica do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais Faculdade de Direito PUCRS Contato:

2 2 O assunto é de suma importância, na medida em que tramita no Supremo Tribunal Federal uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental que pretende a legalização do aborto anencefálico, encontrando-se o processo concluso com o relator. Deste modo, faz-se necessária a expedição de uma decisão final neste sentido, de modo urgente, uma vez que, atualmente, evidencia-se uma enorme insegurança jurídica a respeito do assunto. Palavras-chave: Aborto. Anencefalia. Direitos Fundamentais. Conflito. INTRODUÇÃO: O debate acerca da tipificação do aborto anencefálico como crime contra a vida gera grandes discussões na seara do direito penal e constitucional, na medida em que o tema carece de fundamentação por parte do ordenamento pátrio. Trata-se de um grave embate ético-moral entre o direito à vida do feto anencéfalo e a dignidade da pessoa humana, neste caso, representada pela gestante. Nesse contexto, pode-se ressaltar a tamanha complexidade que acompanha este tema, permeado de dúvidas, contradições e polêmicas. Os posicionamentos que predominam entre os juristas e doutrinadores são divergentes, por vezes até mesmo antagônicos, tornando-se inerente a concretização imediata de um regramento jurídico acerca da referida problemática. Pretende-se, ainda, com este trabalho, analisar os enfoques mais relevantes pertinentes ao assunto, na tentativa de vislumbrar, mesmo que de forma ínfima, uma possível solução para o desenvolvimento desta questão, dada a atualidade da temática apresentada e a dificuldade de consolidação de um posicionamento ético, moral e jurídico para tanto. Com a referida intenção, o presente artigo parte de uma estrutura consolidada em três capítulos, buscando-se analisar, inicialmente a evolução histórica e conceitual no que tange ao tratamento dado à problemática do aborto no decorrer dos anos. Seqüencialmente, num segundo momento, a questão da interrupção de gestação de feto anencéfalo será analisada à luz das normas e princípios fundamentais vigentes no ordenamento jurídico, de forma a evidenciar a presente dicotomia e contradição existentes na legislação.

3 3 Por derradeiro, relevam-se as questões eminentemente jurídicas relativas à prática abortiva decorrente da anencefalia fetal, no que tange à análise das condições que legitimam a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54, bem como o posicionamento dos Tribunais brasileiros frente à questão. 1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITUAL DO ABORTO O aborto é caracterizado pela destruição da vida antes do início do parto, com ou sem a expulsão do feto do útero materno. adequado 3. Sua origem provém do latim aboriri, cujo significado é separar do lugar Pode-se afirmar, assim, que o aborto ocorre quando, por algum motivo, há a interrupção da vida intra-uterina, sem que esta aconteça devido ao nascimento do feto. Na visão do jurista Júlio Fabbrini Mirabete 4 : Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto. Da mesma forma, Paulo José da Costa Jr. 5, afirma: Entende-se por aborto (de ab-ortus, privação do nascimento) a interrupção voluntária da gravidez, com a morte da concepção. Não distinguiu a lei entre óvulo fecundado, embrião e feto. Contentou-se a lei com a interrupção da gravidez. A esse respeito, Maria Helena Diniz 6 assegura: O termo aborto, originário do latim abortus, advindo de aboriri (morrer, perecer), vem sendo empregado para designar a interrupção da gravidez antes de seu termo normal, seja ela espontânea ou provocada, tenha havido ou não a expulsão do feto destruído. Deveras, é preciso lembrar que a expulsão do produto do aborto poderá tardar ou até mesmo deixar de existir se, por exemplo, ocorrer sua mumificação, com formação de litopédio. Cezar Roberto Bitencourt 7, por sua vez, faz a seguinte conceituação: 3 DINIZ, Maria Helena. O Estado do Biodireito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 2005, p COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal Objetivo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p DINIZ, op. Cit, p. 29.

4 4 Aborto é a interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto, que é o marco final da vida intra-uterina. À mesma idéia, filia-se Aníbal Bruno 8 : Provocar aborto é interromper o processo fisiológico da gestação, com a conseqüente morte do feto. O ato de abortar é milenar e existe desde os primórdios da humanidade. Pode-se afirmar que a interrupção do estado gravídico sempre foi empregada nos quatro pontos do planeta. O aborto, através da história, era utilizado como forma de contracepção e mantido como prática reservada até o século XIX, estando sempre acompanhado por questões morais, éticas e religiosas, as quais perduram até os dias atuais. Para o antigo direito romano, a conduta era considerada crime apenas contra a mulher, porquanto o ser humano em vida intra-uterina era tido como uma porção do corpo da mulher ou parte de suas vísceras (mulieris pars vel viscerum), consoante Ivanildo Ferreira Alves 9, em sua obra Crimes contra a vida. A Igreja Católica, por sua vez, sempre firmou posição contrária ao aborto, através de várias encíclicas papais. Os Papas João Paulo I e João Paulo II excomungaram a prática de forma efusiva, condenando, inclusive, o aborto em casos de estupro e o denominado aborto terapêutico. A idéia de destruição da vida em formação foi sedimentada pela religião cristã, que sempre almejou pela criminalização e proibição incondicional da prática. 10 No Brasil, o regramento em relação ao aborto foi elucidado pela primeira vez com a promulgação do Código Criminal do Império, em 1830, no capítulo referente aos "Crimes contra a segurança da pessoa e da vida". O artigo 199 do referido diploma definia o crime: Ocasionar aborto, por qualquer meio empregado, interior ou exteriormente, com consentimento da mulher pejada. A pena cominada era a prisão com trabalho, de um a cinco anos. Para os cúmplices, aplicava-se a sanção de três anos e quatro meses de prisão cumulada com trabalho. As penas eram dobradas se houvesse o consentimento da gestante e se o delito fosse praticado por médico, boticário, cirurgião ou praticante, conforme determinação do legislador da 7 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 8 ed. São Paulo: Saraiva, p BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. Rio de Janeiro: Rio, p. 160 apud BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 8 ed. São Paulo: Saraiva, p ALVES, Ivanildo Ferreira. Crimes Contra a Vida. Belém do Pará: Editora Unama, p Ibidem.

5 5 época. Nesta época, o auto aborto não era considerado um delito, pois a prática abortiva integrava os costumes e o cotidiano das pessoas, onde importava punir apenas aquele que atentasse contra a necessidade de crescimento de uma população em nível nacional. 11 Em 1890, o Código Penal da República, expandiu a imputabilidade nos crimes de aborto, derrogando a legislação até então vigente, prevendo punição para a mulher que praticasse o auto aborto. Neste caso, estabeleceu atenuantes para a prática quando esta tivesse como finalidade "ocultar a desonra própria". Aludiu, pela primeira, vez os conceitos de aborto legal ou necessário. 12 O Código Penal brasileiro de 1940, inspirado nos precedentes do Código Penal Italiano, incluiu o aborto no Capítulo I Dos Crimes Contra a Vida, criminalizando a conduta em todas as hipóteses, apenas afastando a punibilidade do aborto necessário se não há outro meio de salvar a vida da gestante e do aborto no caso de gravidez resultante de estupro (CPB, art. 128, I e II), desde que precedido do consentimento da gestante ou, em caso de incapacidade, de seu representante legal. 1.1 AS MODALIDADES DE ABORTO NO BRASIL A vida humana encontra acolhimento especial na legislação brasileira. A este propósito, preceitua o artigo 141 da Carta Magna 13 : A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade. O artigo 2º do Código Civil 14 assegura: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Por outro lado, o artigo 227 da Constituição 15 brasileira, afirma: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à 11 SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord.) Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p Ibidem. 13 ABREU FILHO, Nylson Paim de (org.). Vade Mecum. 5 ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, p Ibidem, p Ibidem, p. 78.

6 6 alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Nesta seara, pode-se afirmar: A norma constitucional trata, portanto, do direito à vida como o fundamental, como pré-requisito para o exercício dos demais direitos. É assim, uma norma importantíssima no sistema jurídico brasileiro, base e fundamento para as demais normas que tratam dessa matéria. É norma que serve de fundamento na aplicação das demais outras que tutelam a vida humana. 16 Dentro destes precedentes, o Código Penal 17 pátrio assegura, em relação ao aborto e, implicitamente, ao direito à vida: aborto: Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos Aborto provocado por terceiro Art Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. Art Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos Parágrafo único: Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Forma qualificada Art As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I. se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II. se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Diante do exposto, Maria Helena Diniz 18 dá a seguinte definição ao crime de O aborto criminoso constitui um delito contra a vida, consistente na intencional interrupção da gestação, proibida legalmente, pouco importando o período da evolução fetal em que se efetiva e a pessoa que o pratica, desde que haja morte do produto da concepção, seguida ou não da sua expulsão do ventre materno. 16 SILVA, José Carlos Sousa. Direito à Vida. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, p ABREU FILHO, op. cit., p DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 5ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, p. 35

7 7 O Código Penal brasileiro, no artigo 128, incisos I e II, prevê duas causas de excludente especial da ilicitude, quais sejam o aborto necessário e o denominado aborto humanitário. 19 O aborto necessário, também conhecido como aborto terapêutico, conforme elucidado anteriormente, é aquele praticado quando não existir outro meio de salvar a vida da gestante. Os requisitos necessários para sua ocorrência são dois: real e iminente perigo de vida da mulher grávida e inexistência de outro meio mais adequado para salvá-la. Cezar Roberto Bitencourt 20 sustenta que o aborto necessário pode ser praticado mesmo contra a vontade da gestante, pois a intervenção médica estará agindo de acordo com o estrito cumprimento do dever legal. À mesma idéia, filia-se o jurista Julio Fabbrini Mirabete, no sentido de que o consentimento da gestante para intervenção não é necessário, pois não há disposição legal para tanto, uma vez que somente o inciso II, do artigo 128 do Código Penal exige esta condição. Por outro lado, o aborto humanitário ou ético (parte da doutrina ainda utiliza a denominação sentimental ) é aquele autorizado na gravidez decorrente de estupro e tem como requisito fundamental o consentimento da gestante, ou sendo esta incapaz, a autorização do seu representante legal. Neste sentido: Tem-se entendido que, no caso, há, também, estado de necessidade ou causa de não-exigibilidade de outra conduta. Justifica-se a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado. Além disso, freqüentemente o autor do estupro é uma pessoa degenerada, anormal, podendo ocorrer problemas ligados à hereditariedade. 21 Assim sendo, caso a gravidez resulte de atentado violento ao pudor (artigo 214 do Código Penal), é possível a permissão para realização do aborto nestes moldes, pela aplicação da analogia. Por derradeiro, o denominado aborto eugenésico, é aquele executado ante a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalias graves, por herança dos pais, consoante Julio Fabbrini Mirabete 22. Para esta modalidade de aborto, não há excludente de ilicitude. 19 ABREU FILHO, Nylson Paim de (org.). Vade Mecum. 5 ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 8 ed. São Paulo: Saraiva, p MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23ª ed. São Paulo: Atlas, p Ibidem.

8 8 Entende-se como anomalias graves os casos de má formação congênita do feto, como ausência de órgãos vitais (os rins, por exemplo), abertura da parede abdominal e os casos de anencefalia (ausência ou má formação do cérebro). Alguns juristas, como Mirabete e Adriano Marrey, acreditam que há uma tendência à descriminalização do aborto eugênico, baseada na inviabilidade da vida extra-uterina do feto e nos danos psicológicos causados à gestante nesta situação. Pode-se afirmar, pelos fundamentos até aqui explicitados, que o bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico brasileiro é a vida do ser humano em formação, embora, conforme posicionamento do jurista Cezar Roberto Bitencourt 23, o aborto praticado nos casos em que não há excludente de ilicitude não se trate, especificamente, de crime contra a pessoa, senão vejamos: O produto da concepção feto ou embrião não é pessoa, embora tampouco seja mera esperança de vida ou simples parte do organismo materno, como alguns doutrinadores sustentam, pois tem vida própria e recebe tratamento autônomo da ordem jurídica. Quando o aborto é provocado por terceiro, o tipo penal protege também a incolumidade da gestante. Note-se que é aceitável concluir que o nascituro ocupa uma posição atípica dentro da legislação pátria, pois, embora encontre amparo nos ordenamentos legais, quais sejam Constituição Federal, Código Penal e Código Civil, este não detém todos os requisitos necessários da personalidade jurídica. Na realidade, a idéia de que a proteção à vida do nascituro não é equivalente àquela proporcionada após o nascimento com vida se faz presente na ordem jurídica atual. Assim sendo: A tese que aqui se defenderá é a de que a vida humana intra-uterina também é protegida pela Constituição, mas com intensidade substancialmente menor do que a vida de alguém já nascido. Sustentar-seá, por outro lado, que a proteção conferida à vida do nascituro não é uniforme durante toda a gestação. Pelo contrário, esta tutela vai aumentando progressivamente na medida em que o embrião se desenvolve, tornando-se um feto e depois adquirindo viabilidade extrauterina. O tempo de gestação é, portanto, um fator de extrema relevância na mensuração do nível de proteção constitucional atribuído à vida pré-natal. 24 É possível traçar um paralelo, inclusive, entre o aborto e o crime de homicídio, tipificado no artigo 121 do Código Penal, que estabelece como sanção a pena de 6 23 BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 8 ed. São Paulo: Saraiva, p SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord.) Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 30.

9 9 (seis) a 20 (vinte) de reclusão. Pode-se constatar, com clareza, a distinção feita pelo legislador entre as duas espécies de delito (ambos relacionados à vida humana), quando se compara a pena atribuída à gestante pela prática do aborto (1 a 3 anos de detenção) e a pena cominada em caso de homicídio simples. 25 É irrefutável, deste modo, a dicotomia e contradição existentes no ordenamento pátrio, pois, ao mesmo tempo em que a norma legal exerce a tutela jurisdicional sobre vida do nascituro, permite seu sacrifício em prol da dignidade da gestante, podendo ceder mediante uma avaliação de interesses, como é o caso da permissão para realização do aborto nas gestações decorrentes de estupro. 1.2 A CONCEITUAÇÃO DA ANENCEFALIA E SUA CARACTERIZAÇÃO A anencefalia trata-se de uma anomalia diagnosticável, porém, sem explicação plausível para justificar sua origem, consistente em uma má-formação caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito no fechamento do tubo neural. 26 A conseqüência deste fato é o desenvolvimento mínimo do encéfalo e a ausência parcial ou total do cérebro (região do encéfalo que comanda o pensamento, o movimento, os sentidos, etc.). A definição mais completa seria: Anencefalia é um defeito no tubo neural (uma desordem envolvendo um desenvolvimento incompleto do cérebro, medula, e/ou suas coberturas protetivas). O tubo neural é uma estreita camada protetora que se forma e fecha entre a 3ª e 4ª semanas de gravidez para formar o cérebro e a medula do embrião. A anencefalia ocorre quando a parte de trás da cabeça (onde se localiza o tubo neural) falha ao se formar, resultando na ausência da maior porção do cérebro, crânio e couro cabeludo. Fetos com esta disfunção nascem sem testa (a parte da frente do cérebro) e sem um cerebrum (a área do cérebro responsável pelo pensamento e pela coordenação). A parte remanescente do cérebro é sempre exposta, ou seja, não protegida ou coberta por ossos ou pele. A criança é comumente cega, surda, inconsciente, e incapaz de sentir dor. Embora alguns indivíduos com anencefalia talvez venham a nascer com um tronco rudimentar de cérebro, a falta de um cerebrum em funcionamento permanente deixa fora de alcance qualquer ganho de consciência. Ações de reflexo tais como a respiração, audição ou tato podem talvez se manifestar. A causa da anencefalia é desconhecida. Embora se acredite que a dieta da gestante e a ingestão de vitaminas possam caracterizar uma resposta, cientistas 25 SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord.) Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p TERRUEL, Suelen Chirieleison. Anencefalia Fetal: Causas, Conseqüências e Possibilidades de Abortamento. 15 mar Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/4787/1/anencefalia- Fetal-CausasConsequencias-E-Possibilidade-De-Abortamento/pagina1.html> Acesso em: 05 abr

10 10 acreditam que há muitos fatores envolvidos. 27 A anencefalia sempre existiu, entretanto, somente com os avanços tecnológicos da medicina foi possível diagnosticar a anomalia de forma precoce. Antigamente, os fetos com esta disfunção só eram assim reconhecidos no momento do nascimento. Segundo a Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO), a anencefalia é uma patologia muito comum e acredita-se que a causa mais provável para este problema seja a deficiência de ácido fólico durante a gravidez. Seu diagnóstico pode ser realizado a partir da décima segunda semana de gestação, através de ultrassonografia. Estimativas apontam para a incidência de aproximadamente 1 (um) caso a cada (mil e seiscentos) nascidos vivos. 28 A anomalia acontece no período de formação do sistema nervoso fetal, que se encerra em aproximadamente 25 dias desde a concepção. 29 anencéfalo: Diante disso, em relação às causas e à recorrência da gestação de feto O Conselho Federal de Medicina (CFM) considera o anencéfalo um natimorto cerebral, por não possuir os hemisférios cerebrais e o córtex cerebral, mas somente o tronco. Como causas de tal problema podem ser apontadas anormalidades genéticas, fatores ambientais, entorpecentes, enfermidades metabólicas, interação de fatores genéticos e ambientais e deficiências nutricionais e vitamínicas, especialmente a baixa ingestão de ácido fólico. A incidência pode ser maior também em mulheres muito jovens ou de idade muito avançada. A exposição da gestante no início da gravidez a produtos químicos, solventes e irradiações e o consumo de tabaco e bebidas alcoólicas também são apontados como elementos capazes de influenciar na má-formação fetal. 30 A ultrassonografia detecta, até o fim do primeiro trimestre da gravidez, a ausência simétrica dos ossos da calota craniana, ou seja, a acrania, o que autoriza um diagnóstico específico e seguro de anencefalia SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord.) Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, p GOLLOP, Thomaz Rafael. O Descompasso entre o Avanço da Ciência e a Lei. Revista da USP, SP, v. 24 dez fev 1994/95. p. 54 apud TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: Descriminalização e avanços tecnológicos da medicina contemporânea. São Paulo: Juruá, SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord.) Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p Ibidem, p COUTINHO, Luiz Augusto. Aborto em casos de anencefalia: crime ou inexigibilidade de conduta diversa? Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 617, 17 mar Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6423>. Acesso em: 26 mar

11 11 Uma vez detectada a ocorrência da má-formação, não há meios disponíveis na medicina para revertê-la, podendo ser considerada uma patologia letal. Em metade dos casos, o feto morre antes de nascer e, na metade que chega ao parto, a maioria não consegue sobreviver às primeiras 48 (quarenta e oito) horas. Existem evidências, porém, de casos raríssimos de anencéfalos que se mantiveram vivos por vários meses, com capacidade para executar funções de alimentação e movimentos básicos e instintivos, como bocejar, chorar, seguir objetos com os olhos, etc. Em relação à definição da gravidade da anencefalia, pode-se assegurar que esta é, de uma maneira geral, complexa, pois a patologia apresenta vários níveis de má-formação, passando por quadros que apresentam menor gravidade àqueles que representam a total incompatibilidade com a vida extra-uterina. Note-se que: O processo de formação e fechamento do tubo neural é suscetível a diversos erros, podendo originar malformações ao sistema nervoso consideradas letais, severas ou menores. As malformações serão consideradas letais quando incompatíveis com a vida; severas, quando causarem morte precoce, anormalidades ou paradas sérias no desenvolvimento físico ou mental; menores, quando geralmente associadas a uma variável quantidade de deformidades ou "doenças", mas permitindo quase sempre determinado tempo de vida. O grau máximo de severidade da formação de tubo neural é aquele em que há total falha da neurulação primária e que origina a craniorraquisquise total. O feto que é acometido desta malformação não sobrevive senão poucas horas de vida, pois todo o sistema nervoso central fica exposto e malformado. 32 Nestas condições, é imprescindível estabelecer as distinções entre o que pode ser considerado um feto malformado e um feto inviável. Deste modo: As malformações fetais, dependendo da gravidade, não provocam a morte do feto ao nascer. Ainda que estejam presentes anomalias congênitas, é possível que o feto mal formado sobreviva, porém com certas limitações no que diz respeito a sua qualidade de vida. Em alguns casos, existem tratamentos clínicos ou cirúrgicos que podem mitigar ou até curar os efeitos dessa malformação. A fenda lábio-palatina é um exemplo de anomalia fetal compatível com a vida. Porém, esta malformação pode ser tão severa, ou estar associada a outras anomalias, que torna o feto inviável, ou seja, o prognóstico morte é certo e irreversível. São casos, por exemplo, em que um ou vários órgãos vitais (tais como o cérebro, bexiga ou rins) não se 32 LIMA, Ricardo O. de Oliveira. O aborto de fetos anencéfalos. 07 fev Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/1101/2/o-aborto-de-fetos-anencefalos/pagina2.html>. Acesso em: 10 abr

12 12 formaram, ou da Síndrome de Patau, em que a fenda lábio-palatina está combinada a defeitos de formação do cérebro. 33 Fica claro, pois, que nem toda a anomalia fetal implica necessariamente em morte do feto, pois a criança mal formada pode manter-se viva, sob determinados cuidados. Aos fetos considerados inviáveis, porém, a situação é diversa, uma vez que a gravidade da má formação mostra-se incompatível com a vida, fazendo a criança nascer e falecer em seguida. Ainda assim, existem alguns casos de anencefalia (considerados menos severos) que possibilitam ao anencéfalo condições primárias sensoriais e de consciência, em razão da neuroplasticidade do tronco cerebral. 34 A propósito disto, preconizou o autor A. Shewmon 35 : Não se trata, obviamente, da possibilidade por parte do tronco de suprir as funções do córtex faltante, mas de admitir que a neuroplasticidade do tronco poderia ser suficiente para garantir ao anencéfalo, pelo menos, nas formas menos graves, uma certa primitiva possibilidade de consciência. Deveria, portanto, ser rejeitado o argumento que o anencéfalo enquanto privado dos hemisférios cerebrais não está em condições, por definição, de ter consciência e provar sofrimentos. Outro aspecto que merece relevância é aquele relacionado aos riscos físicos e efetivos que podem acometer as gestantes, mães de fetos anencéfalos. questão: Thomas Gollop 36, médico obstetra, faz a seguinte contribuição quanto à Uma gestação de feto com anencefalia acarreta riscos de morte à mulher grávida. (...) Em primeiro lugar, há pelo menos 50% de possibilidade de polidrâmio, ou seja, excesso de líquido amniótico que causa maior distensão do útero, possibilidade de atonia no pós-parto, hemorragia e, no esvaziamento do excesso de líquido, a possibilidade de deslocamento prematuro de placenta, que é um acidente obstétrico de relativa gravidade. Além disso, os fetos anencéfalos, por não terem o pólo cefálico, podem iniciar a expulsão antes da dilatação completa do colo do útero e ter o que nos chamamos de distorcia do ombro, porque nesses fetos, com freqüência, o ombro é grande ou maior que a média e pode haver um acidente obstétrico na expulsão no parto do ombro, o que pode acarretar dificuldades muito grandes no ponto de vista obstétrico. Assim sendo, há inúmeras 33 TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo. Descriminalização e avanços tecnológicos da medicina contemporânea. São Paulo: Juruá, p LIMA, Ricardo O. de Oliveira. O aborto de fetos anencéfalos. 07 fev Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/1101/2/o-aborto-de-fetos-anencefalos/pagina2.html>. Acesso em: 10 abr Ibidem. 36 Thomas Gollop é médico obstetra, especialista em Medicina Fetal e professor da Universidade de São Paulo (USP). [FERNANDES, Maíra Costa. Interrupção de gravidez de feto anencefálico: uma análise constitucional. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord.). Nos Limites da Vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p ]

13 13 complicações em uma gestação cujo resultado é um feto sem nenhuma perspectiva de sobrevida. A distorcia de ombro acontece em 5% dos casos, o excesso de líquido em 50% dos casos e a atonia do útero pode ocorrer em 10% a 15% dos casos. Paradoxalmente, escreveu a Dra. Maria José Miranda Pereira 37, Promotora de Justiça do Distrito Federal: A má formação fetal não acarreta qualquer risco à gestante além daqueles inerentes a outras gestações em que a criança é sadia, conforme resposta oficial do Conselho Federal de Medicina a um questionamento do Ministério Público. Confirma a Associação Nacional dos Ginecologistas / Obstetras que o defeito físico do feto NÃO implica por si só risco para a gestante. Neste tocante, embora a posição do Conselho Federal de Medicina permita concluir que não há uma potencialidade de dano à saúde e à vida da gestante (deixando de lado, por ora, o aspecto emocional) em razão da anencefalia, é inegável que a gestação de um feto portador deste defeito congênito não é nada tranqüila para a futura mãe. Há divergência, portanto, sobre o fato da gestação de feto anencéfalo ser prejudicial ou não à mulher. A maior vertente, porém, se posiciona no sentido de que a manutenção da gestação pode acarretar maiores riscos, se comparada a uma gestação de feto saudável. A orientação da FEBRASGO 38 nestes casos é: tão logo seja diagnosticada a ocorrência de anencefalia, se a decisão da mulher for favorável à interrupção da gravidez, deverá ser dada esta possibilidade à gestante, já que é notável a expedição de autorizações judiciais neste sentido, observado o caso concreto. A propósito disto: Quando a decisão da mulher ou do casal for favorável à interrupção da gestação, deverão ser elaborados documentos para obtenção de autorização judicial para que o procedimento seja legalmente realizado. Os documentos necessários são: relatório médico solicitando autorização judicial, explicando no relatório que a doença é letal em 100% dos casos; exames de ultra-som morfológico com avaliação de idade gestacional e descrição da patologia; avaliação psicológica e assinatura do casal. Sendo concedida a autorização judicial, a gestante deverá retornar ao hospital a fim de ser internada e o parto induzido com medicamentos. Realizado o procedimento cirúrgico, o médico obstetra emitirá o atestado de óbito. Conduta especial deverá ser oferecida à puerpéria, incluindo 37 PEREIRA, Maria José Miranda. Aborto, Revista Jurídica CONSULEX, ano VIII, n 176, 15 maio 2004, p ANDALAFT NETO, Jorge. Anencefalia: Posição da FEBRASGO. 06 fev Disponível em: <http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm>acesso em: 25 mar

14 14 tratamento psicológico que vise evitar o quadro depressivo que, na maioria das vezes, acomete o estado puerperal do parto de anencéfalo. 39 A formalização do pedido para a autorização do aborto nestes casos se faz necessária em razão da proibição da prática, pois a norma penal pátria permite o aborto somente em duas situações, já elencadas anteriormente. Logo, o aborto em decorrência da anencefalia não está previsto na legislação, tampouco outras situações de malformação do feto encontram respaldo jurídico no ordenamento, obrigando as famílias que se encontram nestas situações a recorrerem às vias judiciais. Todavia, a problemática é complexa e abarca diversas opiniões e posicionamentos dos mais variados setores da sociedade, principalmente no universo jurídico. 2. O ABORTO ANENCÉFALO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Conforme anteriormente mencionado, sabe-se que o debate jurídico acerca da tipificação do aborto anencefálico como crime contra a vida gera grandes discussões na seara do direito penal e constitucional. Há evidentes contradições relativas ao assunto, principalmente no que tange à permissão expressa do Código Penal em relação ao abortamento em casos de estupro e se não houver outro meio de salvar a vida da gestante. Não se admite interpretação extensiva da norma, tampouco qualquer tipo de analogia, devendo prevalecer nesses casos o princípio da reserva legal. Por um lado, se autorizada a interrupção da gravidez, o princípio do direito à vida e ao nascimento do feto estariam sendo violados. Contudo, caso seja mantida a gestação, o princípio da dignidade da pessoa humana, neste caso representada pela gestante, seria infringido, bem como as garantias constitucionais da proteção à saúde física, psíquica e a autonomia da vontade. Note-se que aqui ocorre uma colisão entre os direitos fundamentais. Diante deste quadro, cabe questionar se o aborto anencefálico deve continuar a ser tipificado como crime contra a vida pelo Código Penal vigente. Afinal, na ação real, do dia-a-dia, esta prática é socialmente e juridicamente considerada legal ou ilegal? Quais os princípios constitucionais que merecem mais valia? O direito à vida 39 ANDALAFT NETO, Jorge. Anencefalia: Posição da FEBRASGO. 06 fev Disponível em: <http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm>acesso em: 25 mar

15 15 e a dignidade da pessoa humana são do feto ou da gestante? A problemática deve ser analisada em todos os seus detalhes, à luz das normas e princípios constitucionais vigentes no ordenamento jurídico pátrio. 2.1 O ABORTO ANENCÉFALO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS O Direito à Vida O legislador constituinte atribuiu à vida humana uma posição de elevada superioridade dentre os bens jurídicos que o sistema brasileiro protege. 40 Indubitavelmente todas as argumentações contrárias ao aborto e também à antecipação terapêutica do parto estão fundamentadas no direito à vida do feto. 41 Desta maneira, o cerne da problemática está em averiguar se a interrupção da gravidez de feto anencefálico afronta o artigo 5º, caput, da Constituição Federal, que garante a todos a inviolabilidade do direito à vida 42, in verbis: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Nesse diapasão, partindo da premissa de que o feto anencéfalo é considerado um ser humano, pois existe desde o momento da concepção e tem seus direitos resguardados pela Constituição Federal e, sendo o direito à vida consagrado como direito supremo e fundamental pelo ordenamento jurídico brasileiro, é possível afirmar que somente a Carta Magna pode prever a pena de morte. Logo, se a tipificação penal abrange somente aquelas hipóteses elencadas na norma do texto legal para os casos de interrupção da gestação, não haveria motivo para incluir o aborto terapêutico nas causas excludentes de ilicitude, restando finda a questão, uma vez que sendo a Constituição a lei máxima do país, nenhum dos Poderes da República poderá afrontá-la. Entretanto, sabe-se que a questão não é tão simples assim, eis que são diversas as particularidades que circundam essa problemática. Sob a ótica jurídica, 40 SILVA, José Carlos Sousa. Direito à Vida. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, p FERNANDES, Maíra Costa. Interrupção de gravidez de feto anencefálico: uma análise constitucional. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord.). Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p FERNANDES, op. cit., p. 133.

16 16 a questão é identificar, dentre outros aspectos, se a viabilidade da vida extra-uterina do feto anencéfalo faz jus à proteção constitucional e, em caso positivo, se esta proteção deverá ocorrer na mesma medida e grau de igualdade dos outros seres humanos, se sobrepondo, inclusive, aos direitos da gestante. 43 Note-se que: Através de uma primeira argumentação, conclui-se que inexiste afronta ao direito à vida, por se tratar de um ser biologicamente vivo (porque feito de células e tecidos vivos), mas juridicamente morto, já que o conceito de morte adotado pela legislação brasileira respaldado na literatura médica e no parecer do CFM sobre o assunto não se restringe à cessação dos movimentos cardio-respiratórios, incluindo a ausência de atividade cerebral. Assim, diante da gravíssima má formação fetal incompatível com a vida extra-uterina, estar-se-á diante de um ser considerado morto desde a constatação de sua anormalidade. Por óbvio, não pode então receber a garantia constitucional do direito à vida, pois, para tanto, é indispensável que se esteja vivo. Sob esse prisma, não haverá, igualmente, que se falar em crime de aborto, já que o artigo 124 do CP tutela o direito à vida do nascituro. Vale registrar também que, para se configurar o crime de aborto, é necessário sobrevir, da ação de interromper a gravidez, a morte do feto; isto é, deve haver uma inequívoca relação ato/conseqüência, o que não se verifica em se tratando de anencéfalo, pois a morte é certa e inevitável. 44 Por outro lado, embora evidentemente constatada a morte cerebral destes indivíduos, portadores desta anomalia irreversível, é inquestionável o fato de que a morte encefálica não significa que os demais tecidos e órgãos estejam mortos. A criança anencefálica apresenta atividade no tronco cerebral e sobrevive por algum tempo, logo estes indivíduos não estão mortos. Eles respiram, choram, se movimentam e se alimentam. Dentro destes precedentes, é possível fazer o seguinte questionamento: Para que interromper gravidez de anencéfalo ou de qualquer feto portador de moléstia grave e incurável? Ninguém é tão desprezível, inútil ou insignificante que mereça ter sua morte decretada, por meio de interrupção da gestação, uma vez que a natureza é sábia e se encarregará de seu destino se não tiver condições de vida autônoma extra-uterina. Se nascer, surgirá outra questão: a possibilidade de os pais doarem seus órgãos e tecidos para transplantes em crianças. 45 Sabe-se que existem relatos médicos, embora sejam considerados raríssimos, de casos em que anencéfalos sobreviveram por um tempo relativamente 43 FERNANDES, Maíra Costa. Interrupção de gravidez de feto anencefálico: uma análise constitucional. In SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord.). Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p Ibidem. 45 DINIZ, Maria Helena. O Estado do Biodireito. 5ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, p. 51.

17 17 longo. Em um dos registros, reconhecido pelo governo italiano, um anencéfalo sobreviveu 14 (quatorze) meses sem recorrer à respiração artificial. Sob esse prisma, é inquestionável o fato de que o bebê anencéfalo nascido com vida possui direitos irrenunciáveis relativos a sua personalidade jurídica, como por exemplo, direito ao nome, à imagem, à maternidade, à paternidade, aos alimentos, bem como aos direitos de herança e sucessão. Esses direitos lhe são negados quando ocorre a interrupção da gravidez. Não obstante o mencionado, pode-se afirmar, ainda: Nem se invoque, no particular, em prol da conclusão contrária à vida desse ser humano doente, que a ciência está apontar-lhe existência extra uterina breve, se nascer com vida. O tempo mais ou menos longo de previsão de vida humana não autoriza, em qualquer caso, antecipar a morte. A eutanásia é, em nosso sistema, crime de homicídio, vale dizer, delito contra a vida. A interrupção da gravidez, com a morte do feto, constitui aborto (CP, arts. 124 a 126), crime também contra a vida, não se enquadrando o aborto do anencefálico no art. 128, I, do Código Penal. Não há sequer regra legal a excluir a aplicação de pena a quem provocar essa interrupção da gravidez, em qualquer de seus estágios, com a conseqüente morte do feto, pouco importando que, para isso, se use, de forma imprópria, o nome de "antecipação de parto", pois o efeito é da mesma intensidade, ou seja, a morte provocada do ser humano, que está vivo no ventre materno e, aí, se vem desenvolvendo. 46 Conclui-se, com base nos argumentos acima explicitados, que a máformação, seja ela física ou mental, não pode ser utilizada como justificativa para se sobrepor ao direito fundamental de que todos possuem gozo à vida. A Declaração Universal dos Direitos do Homem reconheceu, em seus artigos 1º e 2º, que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, e que todos têm capacidade para gozar os direitos e as liberdades sem distinção de raça, cor, sexo, entre outros. Desta maneira, sendo um ser humano vivo e em desenvolvimento no útero materno, o feto anencéfalo é revestido de proteção legal e dotado de dignidade e, embora acometido de uma anomalia irreversível, a patologia não justifica seu desamparo à luz do ordenamento jurídico. Neste sentido, apesar do direito à vida do nascituro se dar após o nascimento com vida deste, o feto anencéfalo possui um potencial direito à vida, que é protegido pelo Estado. Realizado esse potencial através do nascimento com vida, o anencéfalo passa a ser o titular efetivo do direito à vida. 46 SILVEIRA, José Néri da. Néri da Silveira é contra o aborto de anencéfalos. Jus Navigandi, Teresina, nº 413, 24 ago Disponível em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/16602> Acesso em: 04 mar

18 A Dignidade da Pessoa Humana De outro lado, a Constituição Federal considerou a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CF\88), in verbis: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a dignidade da pessoa humana. A principal conseqüência deste princípio é que, em um Estado Democrático de Direito, as políticas e decisões devem ser laicas, visando sempre a resguardar os direitos e garantias fundamentais. 47 Igualmente, o princípio da dignidade da pessoa humana abarca, de forma correlata, os princípios da autonomia da vontade e a liberdade de crença. O conteúdo da dignidade da pessoa humana, por sua vez, implica em: Um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e coresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. 48 Nesse tocante, a afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana relaciona-se ao fato de que impor a gestante o desenvolvimento de uma gravidez de feto anencéfalo causaria muito sofrimento, dor e angústia, tanto a própria mãe quanto à família. Parte-se da premissa de que o bebê não sobreviverá por muito tempo fora do útero. Parte da doutrina afirma que esta situação é uma ameaça à integridade física e psíquica da gestante. O jurista Luís Roberto Barroso 49 equipara o sofrimento psíquico à própria tortura psicológica: A convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, podem ser comparadas à tortura psicológica. Neste sentido: 47 TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo. Descriminalização e avanços tecnológicos da medicina contemporânea. São Paulo: Juruá, p SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, p. 279.

19 19 Receber a notícia de que o feto gerado em seu ventre sofre de máformação cerebral irreversível, que não tem nenhuma chance de sobrevivência, sem dúvida é um momento de incomensurável sofrimento para a mulher. O caso da gravidez de feto anencefálico guarda peculiaridades dramáticas, inexistentes no caso de uma gestação de feto viável, pois pode representar a dor de receber a triste notícia sobre a anomalia fetal, numa fase em que a gestante poderia estar fazendo planos sobre o nascimento do feto que só então saberá: não vai viver. Difícil também é imaginar o instante em que essa mulher, após ter esperado por nove meses um bebê, tiver que voltar para casa sem seu filho. Mais triste ainda será o fato de ter que lhe dar um nome e sobrenome, apenas para constar do túmulo e do registro funerário de um ser que, paradoxalmente, chegou apenas a existir por alguns breves instantes após o parto. 50 Paradoxalmente, Maria Helena Diniz traz a seguinte discussão ao assunto: (...) Seria possível ainda alegar que o prosseguimento da gravidez de feto anencéfalo poderia causar dano à higidez psíquica da gestante, situação que tornaria o aborto necessário? Parece-nos que não, uma vez que a vida da mãe não está em jogo, embora, em certos casos, sua saúde física ou mental possa abalar-se. Assim sendo, seria legítimo sacrificar alguém, mediante antecipação ou interrupção terapêutica do parto ou da gestação com o escopo de beneficiar outrem, camuflando um aborto de feto portador de anencefalia ou de alguma malformação genética (interrupção seletiva da gestação). 51 (...) Quanto à referida questão, outro aspecto relevante desponta no ordenamento jurídico: quando o Estado autoriza o aborto em gestação oriunda de estupro, por exemplo, coloca o princípio da dignidade da pessoa humana acima do direito à vida. O feto é sacrificado para garantir os direitos constitucionais, em especial a honra da mãe. A liberdade e a autonomia da vontade da gestante norteiam esta decisão, que sob todos os fundamentos, é revestida de legalidade e legitimidade. Por esta premissa, conclui-se que nem sempre o direito à vida está acima dos demais princípios constitucionais. É importante frisar, ainda, que parte da doutrina e jurisprudência tem classificado o aborto de anencéfalo como caso de inexigibilidade de conduta diversa, que exclui do agente toda a culpa por um ato ilícito praticado, em razão da impossibilidade de agir de modo diferente naquela ocasião. Com efeito, é este o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt 52 : Concluindo, não se pode falar em reprovabilidade social nem em censurabilidade da conduta de quem interrompe uma gravidez ante a 50 FERNANDES, Maíra Costa. Interrupção de gravidez de feto anencefálico: uma análise constitucional. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia (coord.). Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. 1ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p DINIZ, Maria Helena. O Estado do Biodireito. 5ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 8ª ed., São Paulo: Editora Saraiva. p. 154.

20 20 inviabilidade de um feto anencéfalo, que a ciência médica assegura, com cem por cento de certeza, a absoluta impossibilidade de vida extra-uterina. É desumano exigir-se de uma gestante que suporte a gravidez até o fim, com todas as conseqüências e riscos, para que, ao invés de comemorar o nascimento de um filho, pranteie o enterro de um feto disforme, acrescido do dissabor de ser obrigada a registrar o nascimento de um natimorto. Alberto Franco 53 também defende a exclusão da ilicitude desta conduta: A vida do nasciturus é um bem jurídico protegido pelo art. 5º da Magna Carta, mas isto não significa que tal bem jurídico não possa entrar em conflito com direitos relativos a valores constitucionais, como a vida e a dignidade da mulher. Estes conflitos não podem ser considerados a partir da perspectiva dos direitos da mulher ou da proteção da vida do nasciturus. Na medida em que nenhum desses bens pode afirmar-se com caráter absoluto, impõe-se a sua ponderação e harmonização. Bem por isso, em situações, singulares ou excepcionais, rigorosamente delimitadas, mostra-se perfeitamente adequado do ponto de vista do respeito constitucional do direito à vida, a não-punibilidade do aborto com a exclusão da proteção penal do embrião ou feto. (grifo do autor) Pelo exposto, pode-se concluir que a argumentação jurídica em prol do aborto anencefálico parte da premissa de que o anencéfalo não é (e jamais será) pessoa. Por esta razão, a dignidade da gestante se sobrepõe à dignidade do feto, havendo uma individualização do bem-estar da mãe em detrimento da vida em potencial do feto anencéfalo. Todavia, deve-se reconhecer o efetivo sofrimento que acomete as gestantes que se encontram nesta situação. Note-se que: É inquestionável que a saúde psíquica da mulher passa por graves transtornos após o diagnóstico da anencefalia, que contagia a si própria e a seu núcleo familiar. A gravidez é uma fase de transição na vida de uma mulher, em que há grandes transformações físicas e vulnerabilidade emocional. A gestante portadora de um feto anencéfalo, pode experimentar sentimentos de choque, negação, tristeza, raiva e ansiedade. Assim, uma equipe multidisciplinar evidencia a importância dos aspectos emocionais da família e faz com que toda a equipe seja cuidadosa em relação a esses aspectos, respeitando o difícil momento que eles enfrentam FRANCO, Alberto da Silva. Estudos Jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 95 APUD TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo: Descriminalização e avanços tecnológicos da medicina contemporânea: São Paulo: Juruá, p. 89/ MARQUES, José Manoel de Souza. Anencefalia: interrupção da gravidez é uma liberdade de escolha da mulher? Revista de Direito Sanitário. Vol. 11, nº 1. São Paulo, jun Disponível em: <http://www.revistasusp.sibi.usp.br/scielo.php?pid=s &script=sci_arttext> Acesso em 21 abr

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