O SISTEMA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

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1 O SISTEMA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES O Código Penal brasileiro classificou os delitos de acordo com a objetividade jurídica tutelada, distribuindo-os em onze títulos que, por sua vez, estão divididos em capítulos, sendo alguns destes subdivididos em seções. A objetividade jurídica compreende o bem ou interesse tutelado pela lei penal, que o crime ofende ou põe em perigo. Entende-se por bem tudo aquilo que pode satisfazer uma necessidade do homem, e por interesse a avaliação subjetiva em torno desse bem. A classificação é uma técnica legislativa empregada para facilitar o estudo do direito, reunindo no mesmo título ou capítulo os crimes que guardam certa afinidade. No tocante aos delitos pluriofensivos, que atentam contra mais de um bem jurídico, como, por exemplo, latrocínio (CP, art. 157, 3º, 2ª parte), que ofende simultaneamente o patrimônio e a vida. O legislador, na hora da classificação, se vê obrigado a optar por um dos vários bens ofendidos, atuando com certa dose de arbítrio. Os onze títulos previstos na Parte Especial estão classificados na seguinte ordem: I. Crimes contra a Pessoa (arts. 121 a 154); II. Crimes contra o Patrimônio (arts. 155 a 183); III. Crimes contra a Propriedade Imaterial (arts. 184 a 196); IV. Crimes contra a Organização do Trabalho (art. 197 a 207); V. Crimes contra o Sentimento Religioso e o Respeito aos Mortos (arts. 208 a 212); VI. Crimes contra a Dignidade Sexual (arts. 213 a 234); VII. Crimes contra a Família (arts. 235 a 249); VIII. Crimes contra a Incolumidade Pública (arts. 250 a 285); IX. Crimes contra a Paz Pública (arts. 286 a 288); X. Crimes contra a Fé Pública (arts. 289 a 311); XI. Crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 359-H). CRIMES CONTRA A PESSOA CONSIDERAÇÕES GERAIS No Título I da Parte Especial estão os crimes contra a pessoa. O bem jurídico genericamente tutelado é a pessoa. Entretanto, o Título I é dividido em seis capítulos, tendo em vista a objetividade jurídica especificamente tutelada, a saber: I. Dos crimes contra a vida (arts. 121 a 128); II. Das lesões corporais (art. 129); III. Da periclitação da vida e da saúde (arts. 130 a 136); IV. Da rixa (art. 137); V. Dos crimes contra a honra (arts. 138 a 145); VI. Dos crimes contra a liberdade individual (arts. 146 a 154). O legislador tutela nesses capítulos, de maneira específica, os seguintes bens jurídicos: a vida, a integridade corporal, a honra e a liberdade da pessoa. 1

2 Verifica-se que o delito de aborto está compreendido entre os crimes contra a vida da pessoa. Força convir que o Código Penal conferiu ao nascituro o atributo de pessoa, permitindo-lhe a aquisição do direito à vida, antecipando-lhe a personalidade para esse efeito, figurando, assim, como titular do bem jurídico e como sujeito passivo do abortamento. PESSOA FÍSICA E PESSOA JURÍDICA Ao lado da pessoa física ou natural, o direito reconhece a existência das pessoas jurídicas ou morais. Aludiu-se acima que no Título I do Código Penal estão os Crimes Contra a Pessoa. Refere-se o texto legal à pessoa natural (ser humano), uma vez que a pessoa jurídica não pode ser vítima da maioria dos delitos ali catalogados. Excepcionalmente, porém, a tutela penal estende-se também à pessoa jurídica. É o que ocorre nos seguintes crimes: a) difamação (art. 139); b) calúnia, quando se lhe imputa um crime ambiental (art.138); c) violação de domicílio (art. 150); d) violação de correspondência (art. 151); correspondência comercial (art. 152). CRIMES CONTRA A VIDA OS CRIMES CONTRA A VIDA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO No Capítulo I do Título I da Parte Especial do Código Penal estão previstos os crimes contra a vida: homicídio, participação em suicídio, infanticídio e aborto (arts. 121 a 128). Nos delitos de homicídio e infanticídio tutela-se a vida extra-uterina e o período de transição, desencadeado pelo início do parto, entre a vida intra-uterina e a vida extra-uterina. No delito de participação em suicídio tutela-se a vida extra-uterina. E, no delito de aborto, protege-se a vida intra-uterina, ressalvando-se, porém, que no aborto provocado sem o consentimento da gestante a tutela penal compreende também a vida e a integridade corporal da gestante (arts. 125 e 127). COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A VIDA Os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, e as infrações penais que lhes sejam conexas são julgados pelo Tribunal do Júri, cuja soberania a Constituição Federal assegura em termos peremptórios (CF, art. 5º, XXXVIII). Saliente-se, todavia, que por crimes dolosos contra a vida se compreendem apenas os previstos no Capítulo I do Título I do Código Penal: homicídio (art. 121), participação em suicídio (art. 122), infanticídio (art. 123) e aborto (arts. 124 a 127). O homicídio culposo é o único delito previsto nesse capítulo cuja competência não está afeta ao Tribunal Popular (art. 121, 3, do CP). Se lançarmos nossas vistas sobre o direito constitucional, verificaremos que nos crimes militares, mesmo os dolosos contra a vida, serão julgados pelo escabinato da Justiça Castrense (CF, art. 124). Da mesma forma, tratando-se de competência ratione personae, exclui-se também a causa da apreciação do júri (por exemplo: no homicídio praticado pelo Presidente da República o foro competente é o Supremo Tribunal Federal). Cumpre, porém, ressaltar que a Justiça Militar só tem competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra militar, pois, com o advento da Lei n. 2

3 9.299 de 7 de agosto de 1996, o crime doloso contra a vida perpetrado por militar contra civil passou a ser da competência do Tribunal do Júri. Assim, o crime doloso contra a vida cometido contra civil, à medida que se deslocou a competência para o Tribunal do Júri, deixou de ser crime militar. Essa é a melhor exegese, pois o Tribunal do Júri não pode julgar crime militar. Desse modo, o crime doloso contra a vida perpetrado por militar contra civil submete-se à disciplina do Código Penal e do Código de Processo Penal. Os delitos pluriofensivos, que lesam simultaneamente a vida e outro bem jurídico, como, por exemplo, latrocínio (art. 157, 3º) e extorsão mediante sequestro seguida de morte (art. 159, 3º), ainda que a morte tenha sido dolosamente provocada, são da competência do juízo singular, porquanto perante o Código Penal não estão classificados entre os crimes dolosos contra a vida, mas entre os delitos contra o patrimônio. INDISPONIBILIDADE DO DIREITO À VIDA A vida é um direito indisponível; considerado inviolável pela Constituição Federal (art. 5º, caput). Não se pode renunciá-la, uma vez que o ordenamento jurídico não confere às pessoas o direito de morrer. Prova disso é que o legislador torna lícito o emprego de violência para impedir o suicídio (CP, art. 146, 3º, II). Se a pessoa tivesse o direito de morrer, ninguém poderia impedi-la de pôr termo à própria vida. O caráter indisponível do bem jurídico torna inócuo o consentimento do ofendido, subsistindo integralmente os delitos previstos nos artigos 121 a 128 do CP, malgrado a aquiescência da vítima. HOMICÍDIO CONCEITO Homicídio é a morte de um homem causada por outro homem. OBJETIVIDADE JURÍDICA O homicídio é o delito máximo, por excelência, pois atenta contra a vida humana, bem jurídico supremo, do qual irradiam todos os demais. A preservação da existência da raça humana, o progresso social e os bons costumes justificam o interesse do Estado em tutelar a vida humana. Trata-se, portanto, de bem jurídico indisponível, assegurado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, sendo, pois, inadmissível o consentimento do ofendido para excluir o delito. Porém, se lançarmos nossas vistas para o delito de aborto, verificaremos que o bem jurídico tutelado também é a vida humana. Aparece, destarte, o problema do início da tutela penal do homicídio. É pacífico que a eliminação da vida humana intra-uterina caracteriza aborto, enquanto a destruição da vida humana extra-uterina constitui homicídio. É falsa, no entanto para o direito penal, a assertiva de que viver é respirar, pois a vida extrauterina pode ocorrer sem respiração, podendo, nesse caso, ser demonstrada, inclusive, pelos batimentos cardíacos. Uma interpretação sistemática do art. 123 do CP serve para identificar o início da proteção penal do homicídio. 3

4 Assim se expressa, em termos peremptórios, o art. 123 do Código Penal: Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: pena detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. O dispositivo é curialmente salutar. Observe-se que a partir do início do parto efetivado, com o rompimento do saco amniótico, a eliminação do nascente não constitui mais delito de aborto. Assim sendo, nesse período de transição entre a vida intra-uterina e a vida extra-uterina, desencadeado com o início do parto, antes mesmo da expulsão do feto do útero materno, admissível é a prática do delito de infanticídio e, por identidade de razões, a do homicídio. Assim, o bem jurídico protegido é a vida humana extra-uterina e o período de transição entre a vida intra-uterina e a vida extra-uterina. Portanto, o sujeito que mata uma mulher grávida, após o rompimento do saco amniótico, comete duplo homicídio, figurando como vítimas a mulher e a criança. Se a conduta tivesse sido realizada antes do rompimento do saco amniótico, ter-se-ia o concurso formal entre os delitos de homicídio e aborto. ESPÉCIES DE HOMICÍDIOS O Código Penal, quanto ao elemento subjetivo do tipo, ocupa-se de duas formas de homicídio: o doloso e o culposo. Subdivide-se o homicídio doloso em: 1. simples ou fundamental (art. 121, caput); 2. privilegiado (art. 121, 1º); 3. qualificado (art. 121, 2º) 4. circunstanciado (art. 121, 4º, última parte contra menor de 14 anos e maior de 60 anos, e 6º, isto é, praticado por milícia privada sob pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio). Já o homicídio culposo pode ser: 1. simples (art. 121, 3º); 2. circunstanciado (art. 121, 4º). Ressalte-se, ainda, que o art. 121, 5º, do CP contém uma norma penal permissiva, aplicável exclusivamente ao homicídio culposo. Finalmente, a Lei n , de 7 de setembro de 1994, incluiu no elenco dos crimes hediondos o homicídio doloso quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente e, também, o homicídio doloso qualificado (art. 121, 2º, I a V). SUJEITO ATIVO O homicídio pode ser cometido por qualquer pessoa física. Como desde logo se percebe, trata-se de crime comum, não se exigindo atributo especial do agente. Se o sujeito ativo for militar e a vítima também, a hipótese passa a ser crime de homicídio previsto no Código Penal Militar, mas se a vítima for civil aplica-se o art.121 do CP. Observe-se, também, que os animais não têm capacidade penal para delinquir, portanto, jamais serão sujeitos ativos de delito; no máximo, poderão funcionar como instrumento para a prática de crime. 4

5 Interessante problema é o dos xifópagos (gêmeos ligados um ao outro), cumprindo, nesse passo, transcrever, na íntegra, a lição de Euclides Custódio da Silveira: Dado que a deformidade física não impede o reconhecimento da imputabilidade criminal, a conclusão lógica é que responderão como sujeitos ativos. Assim, se os dois praticarem um homicídio, conjuntamente ou de comum acordo, não há dúvida que responderão ambos como sujeitos ativos, passíveis de punição. Todavia, se o fato é cometido por um, sem ou contra a vontade do outro, impor-se-á a absolvição do único sujeito ativo, se a separação cirúrgica é impraticável por qualquer motivo, não se podendo excluir sequer a recusa do inocente, que àquela não está obrigado. A absolvição se justifica, como diz Manzini, porque, conflitando o interesse do Estado ou da sociedade com o da liberdade individual, esta é que tem de prevalecer. Se para punir um culpado é inevitável sacrificar um inocente, a única solução sensata há de ser a impunidade. Discordamos desse posicionamento. A nosso ver, o xifópago que cometeu o delito, contra a vontade do outro, deve ser processado e condenado por homicídio, inviabilizando-se, porém, o cumprimento da pena, tendo em vista o princípio da intransmissibilidade da pena. Se, no futuro, o outro também vier a delinquir e a ser condenado, ambos poderão cumprir a pena. SUJEITO PASSIVO Dispõe o Código Penal, no art. 121, em forma lapidar: Matar alguém: Pena reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. A expressão alguém compreende indistintamente a unanimidade dos seres vivos componentes da espécie humana. Assim sendo, qualquer pessoa humana viva pode ser sujeito passivo do homicídio. Referentemente aos xifópagos, vindo os dois a morrer, o agente responderá por duplo homicídio em concurso formal. Por fim, o homem morto (cadáver) não pode ser sujeito passivo do delito diante da inexistência do bem jurídico tutelado, caracterizando-se, destarte, em crime impossível (art. 17 do CP). É o caso do agente que, pretendendo matar a vítima, aciona o gatilho do revólver, vindo, porém, depois, a verificar que ela já estava morta. Tratando-se de um neonato (recém-nascido), com parcas chances de sobrevivência, ainda assim haverá homicídio. Como observa Cezar Roberto Bitencourt: Condições físico-orgânicas que demonstrem pouca ou nenhuma probabilidade de sobreviver não afastam seu direito a vida, tampouco o dever de respeito à vida humana, imposto por lei. No que tange ao feticídio, isto é, ocisão de um feto durante o parto, conforme vimos também se configura em homicídio. Três são as hipóteses em que a pena do homicídio doloso aumentará em 1/3: a) se a vítima for menor de 14 anos (art.121, 4º); b) maior de 60 anos (art.121, 4º, última parte Lei nº /03); c) se a vítima for índio não integrado (art.59 da Lei nº 6001/73). Na hipótese de homicídio praticado contra o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal o crime será contra a Segurança Nacional, previsto no art. 29 da Lei nº 7.870/83. NÚCLEO DO TIPO O núcleo do tipo é o verbo matar, consistente em provocar a morte da vítima. 5

6 Vimos que com a cessação da vida não há homicídio. Mister, portanto, a presença de vida naquele contra quem a conduta é dirigida, pois se já estava morto o crime é impossível por impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do CP). Ressalte-se, todavia, a existência de controvérsia acerca do conceito de morte. Cumpre, a propósito, primeiramente, distinguir a morte clínica da morte cerebral. A primeira é a paralisação irreversível do batimento cardíaco e da respiração. A segunda é a cessação irreversível dos impulsos elétricos cerebrais. O silêncio cerebral é aferido pela linha reta no eletroencefalograma. A medicina moderna revela uniformidade de vistas ao repelir o critério da morte clínica, preponderando, na atualidade, a afirmação de que a verdadeira morte é a morte cerebral ou encefálica. Cumpre lembrar que a Associação Médica Mundial reconhece que nenhum critério tecnológico isolado é inteiramente satisfatório no presente estágio da ciência médica, e que nenhum procedimento técnico deve substituir o critério do médico. Todavia, a Lei n , de 4 de fevereiro de 1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, para fins de transplante e tratamento, autoriza a extirpação do órgão ou tecido da pessoa humana, desde que precedida do diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina. Como se vê, a legislação brasileira adotou o critério da morte cerebral ou encefálica. Sendo assim, o desligamento dos aparelhos que artificialmente mantém viva a pessoa acometida de morte cerebral não caracteriza delito de homicídio, pois não existe mais vida no paciente e, sim, vegetação mecânica. Se, porém, o cérebro ainda funcionava, caracterizar-se-á o delito de homicídio. MEIOS DE EXECUÇÃO O homicídio é crime de forma livre, admitindo, portanto, uma infinidade de meios executórios. Saliente-se para logo que os meios empregados devem ser idôneos a provocar a morte. Antes de entrar no seu estudo, desejamos chamar a atenção para este fator expressivo: a idoneidade do meio executório tem que ser analisada à luz de cada caso concreto. O que para uns será inidôneo, para outros não. Basta lembrar o exemplo, citado por Maggiore, da exposição de um recém-nascido ao frio, com a intenção de matá-lo. Este meio objetivamente inidôneo reveste-se de idoneidade em virtude das condições especiais da vítima. Os meios mais citados pela doutrina para a prática do homicídio são os seguintes: diretos, indiretos, materiais, morais e patológicos. Diretos: são os meios executados pelo próprio agente contra o corpo da vítima, como, por exemplo, disparo de arma de fogo. Indiretos: são os meios provocados pelo agente, mas por ele não executados diretamente. Por exemplo: introduzir uma tarântula venenosa no quarto da criança. Materiais: são os meios que incidem sobre o corpo físico da vítima. Podem ser: mecânicos, químicos ou patológicos. Morais ou psíquicos: são os meios que ocasionam a morte da vítima pela violenta emoção. São os traumas psíquicos, como, por exemplo, provocar um susto numa pessoa cardíaca. Meios patológicos: são os provocados pela transmissão de moléstias. Interessante, nesse aspecto, a questão do aidético que, consciente da presença da doença, não hesita em manter a conjunção carnal sem fazer uso de preservativo. Contagiando ou não o seu 6

7 parceiro, responderá por homicídio, consumado ou tentado, a título de dolo direto ou eventual, pois no mínimo assumiu o risco da transmissão da moléstia, aceitando, destarte, a morte da vítima. A dúvida quanto à doença caracteriza também dolo eventual. Não comungamos do posicionamento que enquadra a transmissão dolosa do vírus HIV no delito de lesão corporal gravíssima, previsto no art.129, 2º, inciso II, do CP, porque não se pode falar em lesão corporal, quando o agente procede com animus necandi. O meio executório pode ainda ser positivo ou negativo, segundo conste de ação dolosa (por exemplo, acionar o gatilho do revólver), ou omissão dolosa (por exemplo, deixar a mãe de alimentar o próprio filho). Assim, configura-se o homicídio por omissão quando o agente, com intenção de matar a vítima, abstém-se da prática de determinada conduta que lhe era juridicamente exigível. Dispõe o art. 13, 2º, do Código Penal, que: A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Como se vê, o dispositivo deixou patenteado, com toda nitidez, a necessidade de inadimplemento de um dever jurídico. Não basta o descumprimento de dever moral. Com efeito, recusando-se a ceder o antídoto à vítima que sofreu uma picada de cobra, o agente, tendo o dever jurídico de impedir o resultado, como, por exemplo, o médico contratado pela família ou de plantão no hospital, responderá por homicídio, pois estará ao menos aceitando a morte da vítima, caracterizando-se, destarte, o dolo eventual. Ausente, porém, o dever jurídico, se tratar-se de um vizinho que responderá pelo delito de omissão de socorro (art. 135, do CP). Convém esclarecer que a simples condição de médico não impõe ao agente o dever específico de impedir o resultado. Urge, para que responda por homicídio, que tenha assumido o encargo, contratual ou não, de velar pela vítima. O médico que simplesmente passava pelo local e não a socorreu, responderá por omissão de socorro, pois não se pode olvidar que o Código de Ética Médica, que impõe ao facultativo o dever de socorrer o próximo, não é lei, mas uma mera norma de postura ética. Finalmente, no homicídio praticado com disparo de arma de fogo, impõe-se a absorção do delito de disparo de arma, previsto no art.15, da lei nº /2003, por força do princípio da consunção. Todavia, quanto ao delito de porte ilegal de arma, previsto no art.12, caput, da mencionada lei, nem sempre há a absorção. Com efeito, o delito de porte ilegal de arma é permanente, tendo se consumado muito antes da prática de homicídio, de modo que não há relação de meio e fim entre esses dois crimes, que na verdade são regidos pela conexão ocasional, impondo-se o concurso material de crimes. Ressalte-se, porém, que o porte de arma deve ser absorvido apenas na hipótese de a arma ter sido adquirida com o fim específico de praticar o delito contra a vida, pois em tal situação integra o iter criminis percorrido pelo agente, caracterizando-se uma situação de progressão criminosa. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O elemento subjetivo do crime de homicídio é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de provocar a morte da vítima. O dolo, traduzido na intenção de matar, é revelado pela expressão animus necandi ou occidendi. 7

8 O homicídio admite dolo direto e eventual. O dolo direto de primeiro grau ocorre quando o agente quer produzir um resultado certo. O dolo direto de segundo grau também chamado de dolo de consequências necessárias, se dá quando o agente quer produzir um resultado certo, sabendo que outro ou outros, em razão dos meios empregados, necessariamente ocorrerão. Exemplo: o agente atira para matar o xifópago A, mas sabe que o xifópago B também morrerá. Responderá por dois homicídios em concurso formal, dolo direto de primeiro grau em relação a A e dolo direto de segundo grau em relação a B. Quanto ao dolo eventual, ocorre quando o agente com sua conduta assume o risco de produzir o resultado (art. 18, I). O dolo eventual é, pois, plenamente equiparado ao dolo direto. Como ensina Ary Azevedo Franco: É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo: ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante, presta anuência ao seu evento. No dolo eventual, o agente não quer o resultado, mas realiza a conduta na dúvida se irá ou não produzi-lo, ao passo que no dolo direto de segundo grau o agente também não quer o outro resultado, mas realiza a conduta na certeza de que irá produzi-lo. Anote-se ainda que o dolo é genérico, porque o tipo penal não menciona a finalidade específica da conduta de matar. Tratando-se, porém, do homicídio conexional, previsto no art.121, 2º, inciso V, o dolo é específico, porque o tipo menciona a finalidade da conduta de matar, que é praticada para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime. Examinemos agora a questão da prova da intenção de matar, salientando-se, desde logo, que a exteriorização desse elemento interno depende da análise das circunstâncias objetivas do crime, porquanto impossível é a captação do pensamento íntimo do agente. A doutrina ministra alguns critérios para identificação do animus necandi, extraindo-o das circunstâncias exteriores ao delito. Os mais lembrados são: a sede da lesão, o tipo de arma empregada, número de disparos, profundidade do golpe de faca, as precedentes relações entre o agente e a vítima e os motivos do crime. O critério mais seguro, contudo, é o da sede da lesão, pois nesse caso a própria natureza da conduta revela o propósito do agente. Se, por exemplo, o disparo atingiu o tórax ou a cabeça é porque, em princípio, houve intenção de matar. Se, diferentemente, atingiu a perna ou o pé, em tese, seria excluído o animus necandi. Saliente-se, porém, que nenhum critério, isoladamente, é absoluto, devendo o intérprete, na identificação do animus necandi, socorrer-se de todas as circunstâncias exteriores possíveis. Não havendo ânimo de matar, exclui-se o delito de homicídio, respondendo o agente por lesão corporal seguida de morte (art. 129, 3º) ou por homicídio culposo (art. 121, 3º), conforme tenha atuado com animus laedendi (intenção de ferir) ou não. CONSUMAÇÃO Consuma-se o crime com a morte da vítima, resultante da conduta praticada pelo agente. Trata-se de delito não transeunte, exigindo-se, para comprovação da materialidade, o exame de corpo de delito, sob pena de nulidade do processo. Com efeito, prova-se a morte pelo exame de corpo de delito direto denominado necropsia. Não sendo, porém, encontrado o corpo da vítima (v. g., o agente o lançou ao mar) torna-se impossível, evidentemente, o exame necroscópico, podendo, no entanto, supri-lo pelo exame de corpo de delito indireto (art. 167 do CPP), não o suprindo, porém, a simples confissão do agente (art. 158 do CPP). 8

9 TENTATIVA Trata-se de delito material, portanto, admite a possibilidade da tentativa. Ocorre esta quando, empregados os meios executórios idôneos, a morte não se verifica por circunstâncias alheias à vontade do agente. Urge, porém, que o animus necandi resulte de modo claro, induvidoso, inequívoco, sem possibilidade de impugnações, pois, na dúvida, o réu deverá ser absolvido - in dubio pro reo - pelo tribunal popular. A prova do animus necandi, como já vimos anteriormente, é extraída das circunstâncias objetivas do crime (sede da lesão, tipo de arma e etc.). Às vezes, porém, malgrado o esforço do intérprete, persiste a dúvida entre o agente ter agido com animus necandi ou animus laedendi. Nesse caso, deve o promotor denunciar pelo delito mais grave (tentativa de homicídio) em virtude do princípio da necessidade da ação penal pública e, também, porque nessa fase da formação da opinio delicti vigora o princípio in dubio pro societate. A propósito, cumpre registrar que o princípio in dubio pro societate vigora na área penal nas seguintes hipóteses: a) no momento do oferecimento da denúncia; b) no momento da pronúncia; c) no julgamento da revisão criminal. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO Dispõe o Código Penal, no art. 121, 1º, em forma lapidar: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 a 1/3. Na acepção jurídica, homicídio privilegiado é uma causa especial de diminuição de pena, discutindo os autores o caráter obrigatório ou facultativo da redução da pena. Antigo e profundo o debate doutrinário manifestado a respeito. Segundo o ponto de vista de Magalhães Noronha, a redução é facultativa, em face do emprego da expressão: o juiz pode reduzir a pena. Salienta o seguinte: A oração do artigo, a nosso ver, não admite dúvidas: poder não é dever. Dissesse a lei, por exemplo, o juiz deve diminuir a pena ou a pena será diminuída etc., a diminuição seria imperativa. Em face da redação do artigo, outra interpretação não nos parece possível. Essa doutrina, que mereceu apoio de Frederico Marques, não pode ser acolhida. Ela constitui clamorosa injustiça por atentar contra a soberania do júri e a seriedade do julgamento, pois, como ensina Celso Delmanto, a indagação do homicídio privilegiado é quesito de defesa. De acordo com a jurisprudência da Suprema Corte, se essa indagação não precede os quesitos de qualificação do homicídio, há nulidade absoluta do julgamento. E adiante acrescenta: Ora, se a indagação do homicídio privilegiado é tão importante que sua mera supressão torna nulo o julgamento do júri, seria sumamente incoerente impor sua formulação, mas deixar ao puro arbítrio do juiz a aplicação ou não da redução da pena decidida pelos jurados. Por isso, e em respeito à tradicional soberania do júri, entendemos que, quando for reconhecido pelos jurados o homicídio privilegiado, o juizpresidente não deve deixar de reduzir a pena, dentro dos limites de 1/6 a 1/3. A quantidade da redução prevista no 1º do art. 121 ficará, esta sim, reservada ao fundamentado critério do magistrado. Três são, por conseguinte, as espécies de homicídio privilegiado reconhecidas pela ordem jurídica: 9

10 1º) por motivo de relevante valor social; 2º) por motivo de relevante valor moral; 3º) sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Preconiza Maggiore que o motivo é o antecedente psíquico da ação, a força que põe em movimento o querer e o transforma em ato: uma representação que impele à ação. O relevante valor social é aquele inspirado para satisfazer o interesse coletivo, como no exemplo do agente que mata o traidor da pátria ou o perigoso bandido que apavora a comunidade local. O relevante valor moral compreende o interesse individual do agente, v. g., o pai que mata o estuprador da filha. Não basta, porém, para o reconhecimento do privilégio, o valor social ou moral do motivo, mister se faz a sua relevância. A análise da relevância do valor social ou moral do motivo é aferida em função da sensibilidade do homo medius da sociedade e não conforme a subjetiva valoração do agente. Não se perca de vista, porém, que a circunstância de relevante valor moral ou social tem caráter subjetivo e, por isso, não se comunica aos demais participantes do delito que não tenham agido pelos mesmos motivos (art. 30 do CP). Por outro lado, o denominado homicídio emocional deve preencher os seguintes requisitos: 1) provocação injusta da vítima; 2) domínio de violenta emoção; 3) reação logo após a provocação. Cuida-se inquestionavelmente de preceito salutar. Mas nem sempre é fácil a pesquisa da injustiça da provocação, por tratar-se de elemento íntimo e espiritual, variável consoante as diferenças de personalidade, cultura e educação das pessoas. Como dizia Fragoso: o que para uns será provocação, para outros, não. E adiante acrescentava: Dever-se-ão considerar, porém, os padrões do homem normal, e não os do hipersensível. Trata-se, porém, de investigação que deverá levar em conta a natureza e circunstâncias do caso concreto, a personalidade, cultura e educação do agente, exigindo-se dos jurados a máxima ponderação e equilíbrio, ao lado de perfeito conhecimento da vida, na infinidade de suas manifestações. Sim, dos jurados, porque compete ao júri, e não ao juiz no momento da pronúncia, a análise do homicídio privilegiado. A provocação injusta não é necessariamente antijurídica. Observa Aníbal Bruno, que o termo provocação deve ser interpretado largamente. Um dito ofensivo, um gesto de insulto ou menosprezo, ofensas físicas, violações de direitos, mesmo quando não intencionais ou somente sentidos como propositados pelo agente, podem constituir-se em provocação injusta. A nosso ver, entende-se por provocação injusta a conduta ilegal ou imoral, consoante os padrões do homem normal. Segundo mencionamos anteriormente, a provocação, além de injusta, deve ser a causa da violenta emoção que domina o agente. Saliente-se, porém, que mister se faz o domínio de violenta emoção, isto é, a emoção precisa ser intensa, absorvente. Havendo mera influência de violenta emoção o privilégio será afastado, configurando-se, nesse caso, uma simples circunstância atenuante genérica (art. 65, III, c, do CP). Destaque-se, também, desde já, que, conquanto o Código se refira ao domínio de violenta emoção, o privilégio é igualmente aplicável quando houver domínio de violenta paixão. Como dizia Frederico Marques, por ser a paixão um estado emocional mais intenso e permanente está ela abrangida pelo dispositivo legal do art. 121, 1º, do CP. De fato, tanto a emoção como a paixão 10

11 provocam no agente um desequilíbrio psíquico, motivando-o a agir irrefletidamente, de maneira impetuosa, com a diferença de que, enquanto a emoção é transitória, a paixão é duradoura. Ainda quanto ao homicídio emocional, cumpre esclarecer que a reação deve ser quase imediata, isto é, sem demora, in continenti a injusta provocação, pois não se pode esquecer a expressão usada pelo legislador: logo em seguida a injusta provocação da vítima (art. 121, 1º, CP). Desse modo, o hiato imenso entre a provocação e a reação exclui o privilégio, pois, como ensinava Aníbal Bruno, o impulso emocional e o ato que dele resulta devem seguir-se imediatamente à provocação da vítima. O fato criminoso objeto da minorante não poderá ser produto de cólera que se recalca, transformada em ódio, para uma vingança intempestiva. Vejamos agora a questão do homicídio passional, cometido por amor, salientando-se que, nesse caso, nem sempre configurar-se-á o privilégio, bastando, para tanto, lembrar a lição de Nélson Hungria: Em face do novo código, os uxoricidas passionais não terão favor algum, salvo quando pratiquem o crime em exaltação emocional, ante a evidência da infidelidade da esposa. O marido que surpreende a mulher e o tertius em flagrante adultério ou in ipsis rebus venereis (quer solus cum sola in eodem lecto, quer solus cum sola in solitudine) e, num desvairo de cólera, elimina a vida de uma ou de outra, ou de ambos, pode, sem dúvida alguma, invocar o 1º do art. 121; mas aquele que, por simples ciúme ou meras suspeitas, repete o gesto bárbaro e estúpido de Otelo, terá de sofrer a pena inteira dos homicidas vulgares. Em suma, o homicídio passional pode ou não ser privilegiado, conforme preencha ou não os requisitos do 1º do art.121 do CP. Por outro lado, sobre a possibilidade da coexistência do homicídio privilegiado com a aberratio ictus (erro na execução), prevista no art. 73 do CP, nenhuma divergência existe. Caracteriza-se, destarte, o homicídio privilegiado com a aberratio ictus no exemplo do pai que dispara sua arma contra o estuprador da filha, vindo, porém, por desvio de pontaria, a atingir outra pessoa. Cumpre também registrar que a reação a uma agressão injusta configura legítima defesa, impondo-se a absolvição do agente. Se, porém, a reação for dolosamente desproporcional à agressão, desconfigura-se a legítima defesa, devendo o agente ser condenado por homicídio doloso, que eventualmente poderá ser considerado privilegiado pelo domínio da violenta emoção. Questão não despicienda é a de saber se seria possível a coexistência do homicídio privilegiado e do qualificado. Variam as opiniões a respeito. Antes de adentrarmos no assunto, convém abrirmos um parêntese para explicar que as circunstâncias subjetivas são as que dizem respeito aos motivos do crime, às qualidades pessoais do agente e seu relacionamento com a vítima, ao passo que as circunstâncias objetivas compreendem os meios e modos de execução do crime, tempo, lugar e qualidades da vítima. O homicídio privilegiado, em suas três modalidades, caracteriza-se pela existência de circunstâncias exclusivamente subjetivas, ao passo que no homicídio qualificado a natureza jurídica das circunstâncias é bem variável: no art. 121, 2º, I, II e V, estão as circunstâncias subjetivas e nos incisos III e IV, as objetivas. Para uma corrente, haveria possibilidade de o homicídio ser ao mesmo tempo privilegiado e qualificado, desde que a qualificadora tenha natureza objetiva, como, por exemplo, o envenenamento cometido por motivo de relevante valor moral. Nesse caso, a pena base sairia do tipo legal qualificado (12 a 30 anos de reclusão) e, após a incidência das circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas, o juiz aplicaria o privilégio, reduzindo a pena de um sexto a um terço. Para outros, porém, inadmissível é a concomitância do homicídio privilegiado e do qualificado em virtude da posição topográfica dos 1º e 2º do art. 121, isto é, se o legislador quisesse estender o privilégio ao homicídio qualificado teria invertido a ordem numérica dos aludidos parágrafos. Acompanhando esse último ponto de vista, entendemos que o privilégio não se aplica ao tipo penal qualificado, valendo a pena transcrever a lição de James Tubenchlak: Como se sabe, na ordem dos quesitos formulados pelo juiz e votados pelo júri, os privilégios situam-se antes das 11

12 qualificadoras (art. 484, III). Por assim ser, quando reconhecido um privilégio,deve ficar prejudicada a votação do quesito versante sobre a qualificadora. E outra não poderia ser a solução, tomando-se em conta a própria sistematização do art. 121 do CP, que enuncia as causas de diminuição de pena no 1º e as de aumento no 2º, de sorte que as primeiras dizem respeito, exclusivamente, ao tipo básico ou fundamental do homicídio. Exegese em contrário, convenhamos, viria a acarretar gravames irremediáveis ao acusado. A jurisprudência dominante filia-se a primeira corrente, admitindo o homicídio híbrido (privilegiado-qualificado), desde que a qualificadora seja objetiva, que são as do art. 121, 2º, incisos III e IV, sendo inadmissível a coexistência do homicídio privilegiado e qualificado, quando as qualificadoras forem subjetivas, que são as do art.121, 2º, incisos I, II e V. Sabe-se que na ordem dos quesitos, vota-se primeiramente a tese do homicídio privilegiado e depois a do qualificado. Se o júri reconhece que o homicídio é privilegiado, o juiz deve por em votação os quesitos das qualificadoras objetivas, ficando prejudicada a votação dos quesitos das qualificadoras subjetivas. Note-se que a segunda corrente, que rejeita a tese do homicídio híbrido, é mais vantajosa para o réu, pois se o júri reconhece o privilégio não se vota as qualificadoras, sejam elas objetivas ou subjetivas. Finalmente, cumpre esclarecer que a sentença de pronúncia não pode fazer menção ao homicídio privilegiado. Trata-se de tese de defesa, que deve ser suscitada em plenário do júri. Aliás, a sentença de pronúncia não pode fazer menção a atenuantes genéricas, a agravantes genéricas, nem às causas de diminuição de pena, à exceção da tentativa. Note-se, porém, que as qualificadoras e causas de aumento de pena devem figurar na sentença de pronúncia. HOMICÍDIO EUTANÁSICO OU PIEDOSO OU COMPASSIVO O estudo da eutanásia é dos mais árduos de todo o direito penal. Talvez porque a humanidade atual passe por um estágio oscilante acerca da real finalidade da vida do homem na Terra. Acreditamos, porém, que no futuro o direito de morrer proclamado pela escola positiva de Ferri será repudiado e esquecido, trancado nas páginas amarelas do passado. Defender a eutanásia, esclarece Nélson Hungria, é sem mais, nem menos, fazer a apologia de um crime. Não desmoralizemos a civilização contemporânea com o preconício do homicídio. Uma existência humana, embora irremissivelmente empolgada pela dor e socialmente inútil, é sagrada. A vida de cada homem, até o seu último momento, é uma contribuição para a harmonia suprema do universo e nenhum artifício humano, por isso mesmo, deve truncá-la. Não nos acumpliciemos com a morte. Eutanásia é o homicídio praticado para alforriar, piedosamente, a pessoa dos insuportáveis sofrimentos causados por doença incurável. A eutanásia também é denominada de homicídio piedoso ou compassivo. Costuma-se também empregar as expressões homicídio médico ou caritativo. Ensina Paulo José da Costa Júnior, que são três as modalidades de eutanásia. Uma, consistente na eliminação das chamadas vidas indignas de serem vividas (doentes mentais incuráveis), que configuram o homicídio. Outra, consistente na morte provocada pelo médico a paciente incurável, que esteja padecendo muito (morte piedosa), que se trata de hipótese de homicídio privilegiado. A terceira modalidade é a ortotanásia, definida como a circunstância de o doente estar já em um processo que, segundo o conhecimento humano e um razoável juízo de prognose médica, conduzirá imediatamente e sem remissão à morte, sendo certo que o ilustre penalista considera lícita a ortotanásia. O Código Penal vigente não deixou impune a eutanásia. Conquanto não disciplinada expressamente, a sua prática constitui delito de homicídio. Na primeira modalidade o homicídio 12

13 pode ser simples ou qualificado, dificilmente o júri o consideraria privilegiado. Na segunda modalidade, o homicídio é privilegiado pelo relevante valor moral (art. 121, 1º). A polêmica maior reside em torno da ortotanásia. Com efeito, a ortotanásia consiste na supressão dos medicamentos que visavam prolongar por um pouco mais de tempo a vida do doente incurável incurso já em um estado que natural e irremissivelmente o levaria à morte. É também denominada eutanásia omissiva ou moral ou terapêutica Suponha-se um enfermo em fase terminal, vivendo às custas de altas doses de antibióticos ou transfusões de sangue. Concluindo o juízo de prognose médica pela impossibilidade absoluta de cura, cessando os medicamentos, deixando, destarte, o moribundo morrer naturalmente, responderia o médico por delito de homicídio? Um dos argumentos para justificar a ortotanásia é o direito de não sofrer inutilmente. Os seus detratores, porém, argumentam que há sempre possibilidades de reações orgânicas do paciente, consideradas milagres, restabelecendo o enfermo, acrescentando ainda a possibilidade do surgimento de cura da doença. Malgrado a clareza do art. 13, 2º, b, do CP, considerando a omissão penalmente relevante a quem, como no caso do médico, tem o dever jurídico de evitar o resultado, o certo é que, no Brasil, mais difundida se tornou a tese da inexistência do delito, argumentando Aníbal Bruno, árduo defensor deste ponto de vista, o seguinte: Nenhuma razão obriga o médico a fazer durar por um pouco mais uma vida que natural e irremissivelmente se extingue, a não ser por solicitação especial do paciente ou de parentes seus. Guilherme de Souza Nucci esclarece que a resolução nº 1246/88 considera a ortotanásia um procedimento ético (p.371). A controvérsia, porém, continua, porque a resolução não pode criar direitos e obrigações, violando o princípio da legalidade. O anteprojeto da parte especial do Código Penal preceitua no art.121, 4º: Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão. Finalmente, cumpre ainda fazer menção à distanásia, consistente na morte lenta e sofrida de uma pessoa, prolongada pelos recursos da medicina. Se o prolongamento objetiva a salvação não há falar-se em crime. Mas, se ao revés, tem o escopo de matar a vítima lentamente, haverá homicídio qualificado pelo meio cruel. HOMICÍDIO QUALIFICADO O 2º do art.121 do CP prevê o homicídio qualificado, cuja pena varia entre 12 e 30 anos de reclusão. Trata-se de qualificadora, porque tem pena autônoma, desvinculada do tipo fundamental. A maioria das circunstâncias que qualificam o homicídio figuram como agravantes genéricas dos demais delitos (CP, art. 61, II, a, b, c e d). Mas, evidentemente, no caso do homicídio essas circunstâncias, erigidas à condição de qualificadoras, não poderão funcionar como agravantes genéricas, por força do princípio do non bis in idem. Advirta-se, desde já, que a premeditação e a relação de parentesco, por si sós, não qualificam o homicídio. No tocante à premeditação, no expressivo dizer de Heleno Cláudio Fragoso, nem sempre ela revela maior frieza ou perversidade, podendo, ao contrário, indicar hesitação ou resistência em relação à ação criminosa. Premeditadamente pode ser cometido um homicídio por motivo de relevante valor social ou moral, e pode também o crime ser praticado ex improviso, por motivo fútil, revelando excepcional insensibilidade moral por parte do agente. O juiz poderá, porém, considerá-la na fixação da pena-base, nos termos do art. 59 do CP. 13

14 No tocante à relação de parentesco, limita-se o Código Penal a considerar agravante genérica a prática de crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, e). Específicas denominações recebe o homicídio praticado contra parente próximo: parricídio (matar o pai); matricídio (matar a mãe); uxoricídio (matar a esposa); mariticídio (matar o marido); filicídio ou gnaticídio (matar o filho); fratricídio (matar o irmão). As circunstâncias qualificativas do homicídio estão sistematizadas do seguinte modo: a) as que resultam dos motivos (art. 121, 2º, I e II); b) as que resultam dos meios (art. 121, 2º, III); c) as que resultam da forma (art. 121, 2º, IV); d) as que resultam da conexão (art. 121, 2º, V). O art. 121, 2º, I e II, do CP cuida das qualificadoras em razão dos motivos determinantes do crime: No inciso I está o homicídio cometido mediante paga e promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. No inciso II está o cometido por motivo fútil. A paga e a promessa de recompensa integram o denominado homicídio mercenário. Na paga o recebimento é prévio, v. g., entrega de dinheiro para que o pistoleiro perpetre o crime. O homicídio cometido mediante paga é também denominado assassínio. Na promessa de recompensa o recebimento da vantagem se verifica após a prática do delito. Há uma expectativa de recompensa, cuja efetivação está condicionada à realização do homicídio. Não vindo, porém, o agente a recebê-la, persiste, mesmo assim, a qualificadora. Divergem radicalmente os autores quanto à natureza econômica ou não da paga e promessa de recompensa. Para uns, acertadamente, elas têm de ter conotação econômica, pois a razão da qualificadora é a cobiça, o móvel de lucro. É o ensinamento, dentre outros, de Nélson Hungria, para quem a paga ou recompensa prometida tanto pode consistir em dinheiro, como em qualquer vantagem econômica (aquisição de direito patrimonial, perdão de dívida, promoção em emprego etc.). Para outros, porém, não há necessidade da conotação econômica, configurando-se, por exemplo, a qualificadora na promessa de futuro casamento com o autor do delito. Observe-se, ainda, que o homicídio mercenário é crime bilateral, exigindo o concurso de duas pessoas: o mandante e o executor. Indaga-se se o homicídio seria ou não qualificado para o mandante, respondendo uns afirmativamente, argumentando que a paga e promessa de recompensa são elementares do delito, comunicando-se ao partícipe, nos termos do art. 30 do CP, enquanto outros respondem negativamente, asseverando que o fundamento da qualificadora é punir a cobiça, o móvel de lucro, na maioria das vezes ausente naquele que manda matar. Essa última orientação é mais certeira, pois, como salienta Heleno Cláudio Fragoso, não se exclui que mediante a ação de um sicário pratique alguém um homicídio por motivo de relevante valor social ou moral. A qualificação do homicídio mercenário justifica-se pela ausência de razões pessoais por parte do executor (indício de insensibilidade moral) e pelo motivo torpe que o leva ao delito. O mandante busca a impunidade e a segurança, servindo-se de um terceiro. Se, por exemplo, o pai pagar um pistoleiro para matar o estuprador da filha, a solução, ao nosso ver, será a seguinte: o pai (mandante) responderá por homicídio privilegiado pelo relevante valor moral; o pistoleiro 14

15 (executor), por homicídio mercenário (CP, art. 121, 2º, II). Anote-se que a paga e a promessa de recompensa não constituem elementares do delito e, sim, circunstâncias qualificadoras. Seria sumamente injusto imputar a qualificadora ao mandante. Sobremais, trata-se de circunstância subjetiva (motivo de paga ou promessa de recompensa), sendo incomunicável ao partícipe, nos termos do art. 30 do CP. A lei qualifica o homicídio pela paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe. Motivo torpe é o reprovável pela moralidade média. É o motivo repugnante, abjeto. Por exemplo, o filho mata o pai para receber a herança ou o traficante mata o viciado que deixa de efetuar o pagamento da droga adquirida. A vingança, cumpre esclarecer, nem sempre se revela como motivo torpe, tudo dependerá do móvel que a antecedeu. Suponha-se que o pai mate o estuprador da filha, conquanto vingativo, o homicídio é privilegiado pelo relevante valor moral. Por outro lado, o motivo fútil também qualifica o homicídio (art. 121, 2º, II). Motivo fútil é o insignificante, de somenos importância que, em regra, tomando-se por base o homo medius, não leva ao crime. É aferido pela gritante desproporção entre o motivo e o crime, considerando-se a sensibilidade moral do homem médio e não a opinião subjetiva do réu. Esclareça-se, porém, que na ausência de motivo, por ser desconhecido o motivo, exclui-se a qualificadora. O art. 121, 2º, III, do CP cuida dos meios empregados para a prática do crime: Considera qualificado o homicídio quando cometido com emprego de meio insidioso, meio cruel ou meio de que possa resultar perigo comum. Meio é o instrumento utilizado pelo agente para a prática criminosa. O homicídio é qualificado pelo emprego de: a) meio insidioso; b) meio cruel; c) meio de que possa resultar perigo comum. Meio insidioso: consoante se lê na exposição de motivos da Parte Especial do Código Penal, é o dissimulado na sua eficiência maléfica. No meio insidioso há, pois, dissimulação. O meio é empregado sub-repticiamente, sem que a vítima dele tenha conhecimento, como, por exemplo, o veneno. O homicídio cometido mediante emprego de veneno denomina-se veneficio ou envenenamento. Veneno é qualquer substância mineral, vegetal ou animal, capaz de provocar dano ao organismo. Sendo assim, o açúcar ministrado ao diabético em dose profunda é considerado veneno. É preciso, porém, ressaltar que o envenenamento só constitui meio insidioso quando a vítima está consciente do fato. É necessário ainda que a perícia toxicológica constate a presença do envenenamento. Atente-se, por fim, que, além do veneno, qualquer outro meio insidioso qualifica o homicídio, v. g., sabotagem do motor de um carro. Meio cruel: é o que causa sofrimento desnecessário à vítima. No dizer da exposição de motivos, é o que aumenta inutilmente o sofrimento da vítima, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade. Mas, como dizia Frederico Marques: os atos que podem traduzir a crueldade somente são tais, como é óbvio, enquanto a pessoa está com vida. Não há, pois, perversidade brutal ou crueldade naquele que, depois de abater e matar a vítima, lhe mutila o cadáver ou lhe esquarteja o corpo para melhor fazer desaparecer os rastros do crime. O Código traz três exemplos de meios cruéis: tortura, fogo e asfixia. 15

16 Tortura é a inflição de sofrimento desnecessário ou fora do comum. Pode ser física, v. g., matar aos poucos, para que a vítima sinta mais as dores, e moral, por exemplo, matar um cardíaco torturando-o psicologicamente. Só há tortura quando o agente faz com que a vítima sofra inutilmente. Assim, a reiteração de facadas, desde que necessária para causar a morte, em princípio, não constitui tortura. Cumpre não confundir o homicídio qualificado pela tortura com o crime de tortura qualificado pela morte. Com efeito, no delito de tortura, previsto no art.1º, 3º, da lei nº 9.455/97, o agente não age com dolo de matar, de modo que a morte é culposa. Assim, a tortura qualificada pela morte é um crime preterdoloso, tendo em vista que há dolo em relação à tortura e culpa na morte. Se, após praticar o crime de tortura, o agente mata dolosamente a vítima, ter-se-á apenas o delito de homicídio, por força do princípio da consunção. Não concordamos com a opinião de Damásio de Jesus, esposada por Cezar Roberto Bitencourt, no sentido de que se durante a tortura o agente resolve matar a vítima haverá dois crimes em concurso material: tortura (art.1º da lei nº 9.455/97) e homicídio (art.121 do CP), pois esse posicionamento desconsidera os estudos sobre o princípio da consunção, notadamente no aspecto da progressão criminosa. Por outro lado, o fogo e a asfixia também constituem meios cruéis, qualificando o homicídio. No tocante ao fogo, Magalhães Noronha cita o exemplo dos playboys que o atearam em um pobre homem que se achava dormindo num banco de jardim público. Asfixia, dizia Costa e Silva, é o efeito da falta de ar e da suspensão, mais ou menos completa, da respiração. Esses efeitos resultam em verdade da privação, total ou parcial, rápida ou lenta, do oxigênio, elemento indispensável à manutenção da vida. A asfixia pode ser mecânica e tóxica. Ambas qualificam o homicídio por se revestirem de extrema crueldade. Na asfixia a morte é causada pela anoxemia (falta de oxigênio no sangue). A asfixia mecânica pode ocorrer mediante: enforcamento, estrangulamento, esganadura, sufocação, soterramento e afogamento. No enforcamento há a constrição do pescoço feita por laço acionado pelo próprio peso da vítima; no estrangulamento há a constrição do pescoço feita por laço acionado pela força muscular da própria vítima ou de estranhos; na esganadura a constrição do pescoço é feita com as mãos do agente; na sufocação há impedimento respiratório devido à oclusão dos orifícios respiratórios (narinas e boca) ou pela compressão do tórax; no soterramento, a asfixia se realiza pela permanência do indivíduo num meio sólido ou semi-sólido, onde a entrada de ar está impedida; por fim, no afogamento há a submersão da vítima num meio líquido, que penetra nas vias respiratórias. A asfixia tóxica se dá mediante confinamento. O agente coloca ou mantém a vítima em local onde não penetra ar, v. g., numa garagem fechada com o carro ligado. O homicídio é ainda qualificado quando do meio empregado possa resultar perigo comum. O fogo e o explosivo foram elencados no inciso III do 2º do art. 121 do Código Penal como exemplos legais de meios capazes de produzir perigo comum. Perigo comum: é o que atinge um número indeterminado de pessoas. Se o meio empregado atingir a vítima e ainda criar uma situação de perigo a um número indeterminado de pessoas, o agente responderá por homicídio qualificado em concurso formal com o crime de perigo comum (incêndio - art. 250; explosão - art. 251; inundação - art. 254; desabamento - art. 256, etc.). Há quem sustente a tese da absorção do delito de perigo comum, argumentando-se que já funcionaria como qualificadora de homicídio, invocando-se, destarte, o princípio da subsidiariedade implícita. A nosso ver, não há falar-se em absorção, porquanto a razão da qualificadora não é o perigo comum, mas o meio de que possa resultar esse perigo. A escolha de um meio desse porte revela a periculosidade do agente, justificando-se a qualificadora, ainda que no plano prático não tenha ocorrido o perigo comum. O que importa é a potencialidade do meio para causar este tipo de perigo. Na hipótese de efetivamente se concretizar o perigo comum haverá concurso formal. Não 16

17 há nenhum bis in idem nesse ponto de vista. Com efeito, a escolha do meio é a razão da qualificadora, ao passo que a ocorrência do perigo concreto comum é um novo fato, cujo sujeito passivo é a coletividade. São dois fatos distintos, a escolha do meio e o perigo concreto comum. A qualificadora do homicídio incide independentemente de ocorrer o perigo comum. Se este sobrevier, haverá o concurso formal entre homicídio qualificado e o crime de incêndio ou explosão ou inundação ou desabamento etc. O art. 121, 2º, IV, do CP qualifica o delito em virtude do modo de execução (forma pela qual se manifesta a conduta): Estabelece que o homicídio é qualificado quando cometido à traição, de emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Referido dispositivo qualifica o delito em virtude do modo de execução (forma pela qual se manifesta a conduta). A traição, emboscada e dissimulação compõem a fórmula casuística empregada pelo legislador para exemplificar os modos de execução que dificultam ou tornam impossíveis a defesa da vítima. Há traição quando o agente quebra a confiança que a vítima lhe depositava. É a perfídia, a deslealdade. É preciso, porém, que a vítima não perceba o ataque. Assim, não há traição se a vítima viu o agente com a arma escondida. Referentemente à surpresa, à semelhança da traição, constitui um ataque inesperado, qualificando o homicídio à medida que dificulta ou torna impossível a defesa do ofendido. Íntima é a ligação entre a traição e a surpresa. Num e noutro caso a vítima é atingida inesperadamente, com a diferença de que, na traição, ela confiava no agente, enquanto na surpresa não havia essa relação de confiança. Haverá surpresa se o agente matar pelas costas o seu desafeto e traição se matar dessa forma um parente ou amigo. Igualmente, o homicídio é qualificado quando cometido mediante emboscada ou dissimulação. Emboscada é o ato premeditado de aguardar escondido a presença da vítima para atacá-la de surpresa. Há, pois, simultaneamente, premeditação e surpresa. Entre os indígenas é conhecida como tocaia. Dissimulação é a ocultação do intuito criminoso, v. g., disfarce colocado pelo agente para aproximar-se da vítima. O art. 121, 2º, V, do CP qualifica o delito quando cometido para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Como se percebe, o fundamento dessa qualificadora é a conexão teleológica ou consequencial entre o homicídio e outro delito. Há conexão teleológica quando o homicídio é cometido para assegurar a execução de outro crime. Há conexão consequencial quando cometido para assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime. Nessas duas hipóteses, observa Heleno Cláudio Fragoso, é irrelevante que o crime-fim seja praticado. Basta que o agente tenha praticado o homicídio com o fim de assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou o proveito de outro crime, qualquer que seja. Se o crime-fim foi cometido, haverá concurso material, aplicando-se cumulativamente as penas (art. 69, CP). É irrelevante, igualmente, que o homicídio seja praticado antes ou depois deste outro crime, bem como a desistência do agente em relação a este. 17

18 Cumpre não esquecer que a qualificadora da conexão só tem incidência quando o homicídio é cometido para assegurar a execução, ocultação, impunidade e vantagem de outro crime. Se o homicídio visa assegurar a prática de contravenção penal exclui-se a incidência da qualificadora em apreço, podendo, porém, nesse caso, configurar-se a qualificadora do motivo torpe ou fútil. Afastase, também, a qualificadora se o crime-fim é putativo ou impossível. Por outro lado, na expressiva lição de Euclides Custódio da Silveira, o homicídio pode ser cometido antes, logo após ou muito tempo depois de outro crime, sendo exemplo da primeira hipótese o de quem, ao preparar-se para praticá-lo, mata um policial que o tem sob as vistas e poderá tornar-se uma perigosa testemunha. Vejamos alguns exemplos de homicídio qualificado pela conexão: 1º. Suponha-se que o agente provoque a morte do marido com a intenção de assegurar a execução do estupro da esposa. Efetivando ou não a conjunção carnal, responderá por homicídio qualificado pela conexão (art. 121, 2º, V, do CP), em concurso material com o crime sexual do art. 213 do Código Penal, consumado ou tentado. Imagine-se, porém, que tenha sido preso em flagrante pelos vizinhos antes de iniciar a execução do estupro. Nesse caso, por ter sido cometido com o fim de assegurar a execução do estupro, o homicídio será igualmente qualificado pela conexão teleológica. Mas, como a lei penal pátria não pune os atos preparatórios, desnecessário dizer que o estupro não se caracterizou nem mesmo na modalidade tentada. 2º. Suponha-se que o agente falsifique um documento público e, depois, para ocultar o fato, mate a única testemunha. Responderá por homicídio qualificado pela conexão consequencial em concurso material com o crime de falso (art. 297 do CP). 3º. Suponha-se que o agente, após danificar dolosamente um objeto, mate a testemunha para assegurar a sua impunidade. Note-se que ele matou para assegurar a sua impunidade e não a ocultação do fato, pois a danificação permanecerá evidente. Responderá, nesse caso, por homicídio qualificado pela conexão consequencial em concurso material com o crime de dano (art. 163 CP). 4º. Suponha-se, por fim, que o ladrão mate o seu comparsa do furto para assegurar a exclusividade da vantagem obtida com o delito patrimonial. Responderá por homicídio qualificado pela conexão consequencial em concurso material com o crime de furto (art. 155 CP). A expressão vantagem do crime compreende o produto, o preço e o proveito. Produto são as coisas adquiridas diretamente com o crime (ex.: a res furtiva), ou mediante especificação (ex.: o ouro resultante da fusão da jóia furtada), ou obtidas mediante alienação (ex.: dinheiro ganho com a venda da coisa furtada), ou criadas pelo crime (ex.: mercadorias contrafeitas). Preço são os valores recebidos ou prometidos para cometer o crime. Proveito, finalmente, é toda vantagem, patrimonial ou não, derivada do crime e diversa do produto e do preço. Cumpre advertir que a lei não prevê como qualificadora a conexão ocasional, ocorrida quando o agente comete um crime por ocasião da prática de outro (p. ex.: danifica o relógio da vítima do homicídio). Mas, nesse caso, haverá, igualmente, concurso material entre o homicídio simples ou qualificado por outra circunstância, exceto a conexão, e o crime de dano. Finalmente, a qualificadora da conexão incide ainda que se extinga a punibilidade do outro crime, conforme preceitua o art.108, 2ª parte, do CP. Anote-se ainda que no homicídio qualificado pela conexão há um elemento subjetivo especial do tipo, consistente no especial fim de agir. O dolo é específico, ao passo que nas demais modalidades o dolo é genérico. 18

19 INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA O legislador, sabendo de antemão que não poderia prever todas as hipóteses que viriam a ocorrer na vida prática, para não mostrar-se dispersivo, expressou-se no art. 121, 2º, I, III e IV, do Código Penal através de textos genéricos, porém, precisos, de modo que com o simples emprego da denominada interpretação analógica (ou intra legem) se consiga encontrar a real vontade da lei. Na interpretação analógica o legislador abarca numa fórmula genérica os casos semelhantes aos mencionados na fórmula casuística. O art.121, 2º, I, do Código Penal elenca a fórmula casuística consubstanciada na paga ou promessa de recompensa e em seguida menciona a fórmula genérica através da expressão ou por outro motivo torpe. O art. 121, 2º, III, do Código Penal discrimina a fórmula casuística ou exemplificativa (veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura) e em seguida menciona a fórmula genérica (ou outro meio insidioso, cruel ou de que possa resultar perigo comum). Os exemplos não previstos pela fórmula casuística são disciplinados pela fórmula genérica, desde que constituam meio insidioso, cruel ou de que possa resultar perigo comum. O veneno é exemplo legal de meio insidioso; o fogo, a asfixia e tortura, de meios cruéis; e o fogo e asfixia, de meios de que possam resultar perigo comum. Não passam, porém, de meros exemplos, pois a fórmula genérica compreende todos os outros casos semelhantes aos mencionados na fórmula casuística, como, por exemplo, a armadilha (meio insidioso). No art. 121, 2º, IV, do Código Penal, a fórmula casuística é constituída pela traição, emboscada e dissimulação, e a fórmula genérica, pela expressão qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Traição, emboscada e dissimulação são meros exemplos legais de recursos que dificultam ou tornam impossível a defesa do ofendido, pois outros meios semelhantes, v.g., a surpresa, também qualificam o homicídio. Cumpre não confundir analogia com interpretação analógica. A analogia consiste em aplicar a uma hipótese, não prevista em lei, a norma regulamentadora de um caso semelhante. O ponto não focalizado na lei é preenchido pela norma que regula fato semelhante. O problema é de integração da norma, pois como edita o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Na interpretação analógica, o caso está abrangido pelo espírito da lei exteriorizado na fórmula genérica. A vontade da lei é focalizar os fatos que se enquadram na fórmula genérica. Em síntese, na analogia o fato não está previsto em lei, aplicando-se, por isso, disposição relativa a caso semelhante, enquanto na interpretação analógica a hipótese está prevista na fórmula genérica da lei. A interpretação analógica é perfeitamente admitida pelo direito penal, pois o intérprete permanece dentro dos limites do comando legal. Em contrapartida, o recurso à analogia não é admitido nas leis penais, salvo quando in bonam partem e, mesmo assim, desde que não se trate de normas penais excepcionais. HOMICÍDIO HEDIONDO. HOMÍCIDIO PRATICADO POR GRUPO DE EXTERMÍNIO E POR MILÍCIA PRIVADA A lei nº 8.072/90, modificada pela lei nº 8.930/94, incluiu entre os crimes hediondos o homicídio qualificado e o homicídio praticado em ação típica de grupo de extermínio. 19

20 Quanto ao homicídio qualificado - privilegiado, a nosso ver, não se trata de crime hediondo, tendo em vista que o art. 1º da retrocitada lei nº 8.072/90 não faz menção a essa figura híbrida, sendo, pois, vedada a analogia in malam partem. Em relação ao homicídio praticado em ação típica de grupo de extermínio, ainda que executado por um só agente, o que sensibilizou o legislador a incluí-lo no rol dos crimes hediondos foi a onda de violência que assolou o país na década de 1990, destacando-se as chacinas de Vigário Geral, Candelária e Carandiru. A redação do preceito, porém, não deixa de ser estranha à medida que prevê a execução por uma só pessoa de uma ação típica de grupo. Deveria limitar-se a dizer: ação típica de extermínio. Aliás, aludido homicídio, em regra, já é qualificado pelo motivo torpe. No entanto, perfeitamente admissível o homicídio privilegiado cometido em atividade de grupo de extermínio. Suponha-se, por exemplo, que alguém matasse o bando de traficantes que apavorava a comunidade local. Malgrado a ação de extermínio, o homicídio seria privilegiado pelo relevante valor social, mantendo, porém, o caráter hediondo, pois o art. 1º da Lei n /90 inclui em seu elenco o homicídio do art. 121 do Código Penal, e não apenas o caput do citado art. 121, de modo que o homicídio privilegiado, cometido em atividade típica de grupo de extermínio, também será hediondo. Extermínio é a chacina, a destruição com mortandade. É a matança generalizada, isto é, que atinge a vítima em caráter impessoal, simplesmente por ser membro de um grupo ou ostentar determinada condição social. Por exemplo, matança de crianças miseráveis, de prostitutas, de presidiários, de mendigos etc. A pluralidade de vítimas não é fundamental ao reconhecimento da qualificadora. Tem-se por qualificado o delito ainda que se mate uma só pessoa, desde que atingida em caráter impessoal, isto é, simplesmente por ser membro de um grupo. O fenômeno do grupo de extermínio constitui um ato de terrorismo, executado, via de regra, por pessoas fanáticas de determinadas ideologias, que instigam desavenças políticas, econômicas, religiosas e o ódio entre as classes sociais. Todavia, a atividade de extermínio também pode caracterizar-se independentemente do mencionado fanatismo. Por outro lado, o homicídio praticado em ação típica do grupo de extermínio assemelha-se com o delito de genocídio. Com efeito, o art.1º, alínea a, da lei nº 2.889/56 define o delito de genocídio como sendo a conduta de matar membros de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, com a intenção de destruir-lhe no todo ou em parte. A lei n /56 incrimina esse genocídio com as penas do homicídio qualificado. A nosso ver, o homicídio praticado em ação típica de extermínio ocorre por exclusão, isto é, nas hipóteses em que não se configura o genocídio. Assim, enquanto o genocídio é a matança de membros de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, com a intenção de destruir-lhe, o homicídio em ação típica de extermínio compreende a matança de membros de grupo social, econômico, político, feminino, etc. O homicídio praticado por grupo de extermínio tem a pena aumentada de 1/3 (um terço) até a metade, nos termos da lei /2012, que também prevê o mesmo aumento para o homicídio praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança. De fato, a lei /2012, introduziu o 6º no art. 121 do CP dispondo que: A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. Enquanto o grupo de extermínio caracteriza-se pela matança generalizada, sem que haja motivos pessoais em relação às vítimas, a milícia privada é uma organização paramilitar que age como se fosse o Estado, procurando dominar a comunidade, impondo ordens, traçando normas de comportamento, impondo toque de recolher, etc. Se o homicídio for praticado sob o pretexto de prestação de serviço de segurança para a comunidade, impõe-se a causa de aumento de pena acima. Mas o legislador abriu uma grande lacuna, pois se a milícia privada pratica homicídio que 20

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