CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O DELITO DE CORRUPÇÃO E A REPERCUSSÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA NA ESFERA ADMINISTRATIVA

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1 CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O DELITO DE CORRUPÇÃO E A REPERCUSSÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA NA ESFERA ADMINISTRATIVA José Renato Martins Doutorando em Direito Penal pela Universidade de São Paulo USP. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba UNIMEP. Advogado e Ex-Delegado de Polícia de Carreira do Estado de São Paulo. Coordenador do Curso de Direito Campus Taquaral da Universidade Metodista de Piracicaba UNIMEP. Professor de Teoria Geral do Estado, Direito Constitucional e Direito Penal na Faculdade de Direito na UNIMEP. 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente trabalho destina-se tecer alguns comentários sobre os conceitos de Administração Pública e de funcionário público, discorrendo sobre os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do assunto, bem como examinar os crimes de corrupção passiva e corrupção ativa, previstos no Código Penal brasileiro, nos artigos 317 e 333, tecendo breves considerações sobre os mesmos e diferenciando-os de outros, eventualmente semelhantes, em especial dos delitos de concussão/excesso de exação e extorsão. A doutrina explica o conceito de Administração Pública 1 para fins penais, bem jurídico tutelado no Título XI do Código Penal e cuja ofensa caracteriza os chamados crimes funcionais 2, tendo como sujeitos ativos os funcionários públicos 3. 1 Na doutrina do Direito Administrativo Hely Lopes Meirelles indica que: No Direito Público a locução Administração Pública tanto designa pessoas e órgãos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administração pública aludindo-se aos instrumentos de governo, como à gestão mesma dos interesses da coletividade, apud PAGLIARO, Antonio; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública. São Paulo: Malheiros, 1997, p A doutrina tradicional emprega a expressão delicta in officio e crimes de responsabilidade. Sem dúvida, o Código de Processo Penal, nos artigos 513 e 514, e a Constituição Federal, nos artigos 52, I e II; 85; 102, I, c; 105, I, a., abrigam essa denominação. 3 Sobre o conceito penal de funcionário público conferir: CASOLATO, Roberto Wagner Battochio. O conceito penal de funcionário público. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. 1

2 Magalhães Noronha entende que o conceito de Administração Pública para fins penais deve ser tomado de modo amplo, a ultrapassar o conceito que a limite como a atividade única do Poder Executivo. Diz o autor, em sua obra, o seguinte: Razão teleológica do Estado é a consecução do bem comum. Para isso, tem ele que realizar finalidade que busque, em síntese, a preservação da independência no exterior e à manutenção da ordem no interior. Quanto à primeira, é óbvio ser requisito substancial de sua existência, já que as limitações que sofre na órbita internacional têm que ser por ele aceitas livremente, não podendo depender de outro Estado, pois as relações entre eles só podem ser de cooperação e coexistência, com o supedâneo da liberdade e igualdade. Relativamente ao segundo objetivo a ordem, tomada em sentido amplo impõe-se com toda a evidência, porque a ele cabe ditar as normas necessárias à harmonia e equilíbrio sociais 4. O Título XI da Parte Especial do Código Penal, atualmente está divido em quatro Capítulos. É justamente nos dois primeiros (Capítulos I e II), que se acham tipificadas as condutas objeto de estudo do presente trabalho, a primeira (corrupção passiva), cometida por pessoas que integram a Administração Pública, desenvolvendo a função pública, que são os funcionários públicos ou os intranei; a segunda (corrupção ativa), praticada por pessoas que não a integram, que são os particulares, denominados extranei. Os crimes funcionais vêm divididos pela doutrina em próprios e impróprios. Crimes funcionais próprios são os que a função pública exercida pelo agente é elemento tão relevante que, sem ele, o fato seria, de regra, penalmente atípico ou irrelevante 5. Já os crimes funcionais impróprios são aqueles em que o fato seria igualmente criminoso, porém sob outro título, se não viesse cometido pelo funcionário ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITO Conceituar Administração é tarefa que apresenta dificuldade porque a palavra pode assumir diversos significados, inter-relacionados, embora ostente a mesma grafia. No entanto, é preciso fixar esse conceito porquanto o sujeito passivo dos delitos em estudo é a Administração Pública. 4 NORONHA, Magalhães E. Direito penal, vol. IV. São Paulo: Saraiva, 1995, p HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. IX. Rio de Janeiro: Forense, p CASOLATO, Roberto Wagner Battochio Crimes contra a administração pública, 2. ed., p. 3. Arremata o referido autor na página seguinte da obra: Não será demais lembrar que na pena dos delitos do Capítulo I não incidirá a agravante genérica contemplada no artigo 61, II, g, do Código Penal, já que a circunstância da violação do chamado dever funcional integra, como elementar que é, tais crimes. Como se sabe, a circunstância agravante genérica se põe quando não constitui (ou qualifica) o crime, a teor do caput do mesmo artigo 61. 2

3 Edmir Netto de Araújo ensina que o sentido técnico-jurídico que interessa é oposto ao de propriedade e diz com poderes de gerência e conservação, quando, na atividade privada esses poderes são de disponibilidade e alienação. E destaca: Administração privada (ou de empresas, sociedades, etc.) é a gerência de bens ou interesses privados ou particulares. Já quando os fins se referem ao Estado, é administração pública, que pode ser sinônimo de Administração grafada com A maiúsculo (máquina administrativa do Estado, seus órgãos e entidades) ou de administração grafada com a minúsculo (atividade de administrar, atividades administrativas) 7. Adverte o autor, a seguir, que não se deve confundir Administração com Governo, sendo esse último o conjunto de funções estatais básicas e Administração o conjunto de funções/atribuições necessárias aos serviços públicos, a serem desempenhadas por órgãos ou entidades do Estado 8. Para Hely Lopes Meirelles, por sua vez: Em sentido lato administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se administração pública. Administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum. 9 Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que, basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão administração pública: a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; 7 ARAÚJO, Edmir Netto de. Administração indireta brasileira. São Paulo: Forense, 1997, p.16 itálicos no original. 8 Ibid. 9 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 78/79 itálicos no original. 3

4 b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a administração pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. 10 E prossegue, apontando outra distinção feita por alguns autores, a partir da idéia de que administrar compreende planejar e executar: a) em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a administração pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa; b) em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. 11 A Administração Pública, em sentido subjetivo é definida, pela autora, como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. 12 Essa conceituação abarca tanto a Administração Direta quanto à chamada Administração Indireta. O Decreto-lei nº 200, de 25/02/1967, em seu artigo 4º, com a redação dada pela Lei federal nº 7.596, de 10/04/1987, enumera os entes que compõem a Administração Pública, subjetivamente considerada. A norma é federal e dirige-se à União, mas, sem dúvida, se incorpora aos Estados e Municípios, que admitem as mesmas entidades como integrantes da Administração Indireta. Art. 4º. A administração federal compreende: I a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; II a administração indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; 10 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo: Ed. Atlas, 1994, p.49 grifos no original. 11 Ibid., p. 49 grifos no original. 12 Ibid., p

5 d) fundações públicas. Foram introduzidas, ainda, pela Emenda Constitucional nº 19/1998, outras figuras jurídicas que mantêm vínculo com a Administração. São elas as organizações sociais que não compõem a Administração indireta e as agências executivas que têm natureza autárquica ou fundacional e, portanto, personalidade pública, integrando, destarte, a Administração indireta. Por fim, cumpre anotar a moderna prática de distribuir a execução e a prestação dos serviços públicos, por via de desconcentração ou descentralização. A desconcentração não oferece maior dificuldade eis que, como leciona Edmir Netto de Araújo, nessa hipótese não há a criação de outras pessoas jurídicas diversas do Estado, mas atribuição de determinadas competências a serem exercidas no âmbito da mesma pessoa jurídica 13 por vários órgãos de uma mesma entidade. Já na descentralização, de acordo com o mesmo autor, existe sempre a idéia de retirar do centro (órgãos centrais) poderes decisórios para prestação do serviço público, e distribuílos por órgãos periféricos (locais) ou entidades diversas do Estado. 14 Há outorga do serviço quando o Estado transfere sua titularidade a uma das entidades criadas por lei (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista) e há delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão, permissão) ou ato unilateral (autorização ou decreto), apenas a execução do serviço, mantendo a titularidade. O autor considera que essas entidades às quais foi conferida a prestação do serviço público farão parte da Administração descentralizada, mas não da Administração Indireta, por não estarem arroladas no Decreto-lei federal nº 200/67. A lei paulista Decreto-lei complementar nº 07/69 não fala em Administração indireta e sim em descentralizada, incluindo as empresas das quais o Estado mantém controle acionário, independente terem sido criadas por lei. Para o Direito Penal, segundo Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior, o conceito de administração pública é mais amplo. Abrange toda a atividade estatal, seja administrativa, legislativa ou judiciária, em sentido subjetivo e objetivo. Afirmam os autores: Sob a angulação subjetiva, a administração pública é entendida como o conjunto de entes que desempenham funções públicas. Sob o aspecto objetivo, considera-se como administração pública toda e qualquer atividade desenvolvida para satisfação do bem comum. Em outras palavras: em direito penal, administração pública equivale a sujeito-administração e atividade administrativa Op. cit., p Ibid., p Op. cit., p

6 O conceito de funcionário público, para efeitos penais, está expresso no artigo 327, do Código Penal brasileiro, que em sua nova redação elegeu o critério funcional, ao definir que é funcionário público aquele que exerce atividade típica da Administração. Essa definição é válida para todos os casos em que o Código Penal ou leis especiais se refiram a funcionário público, seja quando esse é sujeito ativo do crime, seja quando é sujeito passivo, o ofendido, como v.g., no delito de desacato. A concepção objetiva adotada pelo Código tem como nota marcante o tipo de atividade desenvolvida pelo funcionário. Não importa que o sujeito seja empregado, ou não, não importa que o encargo seja exercido temporária ou permanentemente, voluntária ou obrigatoriamente, com retribuição ou não. Vale que o sujeito desenvolva, de fato, uma atividade específica. Função pública, em sentido formal é a atividade de interesse público a que o Estado considera relevante para seu ordenamento jurídico. Em sentido material, é a atividade de interesse público, que visa à satisfação de necessidades coletivas. O 1º, do artigo 327, CP, estende a conceituação de funcionário público àquele que esteja vinculado à administração indireta e descentralizada. A definição do Estatuto Repressivo não corresponde à do Direito Administrativo, em que a expressão funcionário público é usada na acepção estrita, e serve para qualificar o titular de cargo que mantenha vínculo estatutário com a Administração. Aliás, essa expressão não foi encampada pela Constituição Federal de 1988, tampouco pelas Emendas 19 e 20, que alteraram o seu texto. A Lei Maior utiliza a expressão servidor público, em sentido amplo, que abrange todos os agentes públicos vinculados à Administração. Confira-se, a propósito, Hely Lopes Meirelles: Servidores públicos em sentido amplo, no nosso entender, são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, a) sob regime jurídico estatutário regular, geral ou peculiar, ou b) administrativo especial, ou c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT), de natureza profissional e empregatícia. 16 No Direito Administrativo é expressiva a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, da qual se podem extrair importantes subsídios na conceituação de funcionário público, para os efeitos penais. Sua definição está bem próxima dos objetivos do Código Penal. 16 Op. cit., p

7 Nesse sentido, diz o autor o seguinte: Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero agentes públicos... Esta expressão agentes públicos é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional e episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas púbicas, das sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos. Dentre os mencionados, alguns integram o aparelho estatal, seja em sua estrutura direta, seja em sua organização indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais). Outros não integram a constelação de pessoas estatais, isto é, são alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores a ele (concessionários, permissionários, delegados de função ou ofício público, alguns requisitados, gestores de negócios públicos e contratados por locação civil de serviços). Todos eles, contudo, estão sob um denominador comum que os radicaliza: são, ainda que alguns deles apenas episodicamente, agentes que exprimem manifestação estatal, munidos de uma qualidade que só podem possuir porque o Estado lhes emprestou sua força jurídica e os habilitou a assim agirem ou, quando menos, tem que reconhecer como estatal o uso que hajam feitos de certos poderes. Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro de ordem subjetiva: a investidura nela Corrupção O crime de corrupção existia na Consolidação das Leis Penais sob nome diverso. Intitulava-se peita ou suborno. Embora as palavras fossem empregadas como sinônimas, 17 Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 1999, p. 175/176. 7

8 enunciavam, realmente, duas modalidades. Já era assim no Código Criminal do Império. No antigo Estatuto Repressivo de 1830, estava configurada a peita quando o funcionário recebesse dinheiro ou algum tipo de donativo. Já o suborno ocorria quando o funcionário se deixasse corromper por influência ou (é textual) outro peditório de alguém. Atualmente, verificamos que a hipótese das vantagens materiais está localizada no artigo 317, caput e no seu parágrafo 1º, e deparamos no parágrafo 2º a alusão à influência de outrem, o que vem caracterizar o suborno, tal qual era previsto no Código Criminal do Império. Temos, pois, no artigo 317 e seus parágrafos, a peita ou suborno (corrupção, para usarmos a denominação vigente). O delito em comento é dividido em corrupção passiva e corrupção ativa. Esta, quando o agente é um particular que exerce no funcionário a influência perversiva, crime previsto no artigo 333; aquela, em que figura como autor do crime o funcionário público, delito tipificado no artigo 317. Crime funcional que é, a corrupção passiva não se confunde com os delitos de extorsão e concussão. Corrupção, conforme Magalhães Noronha é o comportamento do funcionário inescrupuloso que, tomado pela preocupação absorvente da busca pelo ouro, trafica sua atividade para atingir esse objetivo, degradando-a. Auferindo proveitos de sua conduta torpe, é ele verdadeiro proxeneta da função. 18 Busca-se, com isso, tutelar a moralidade da administração pública, o normal funcionamento das atividades administrativas, mercê dos princípios de retidão e lisura que hão de norteá-las 19. Logo, tanto os seus interesses materiais quanto morais. Cabe lembrar que nesse crime, que é próprio, a bilateralidade não é requisito indispensável da corrupção. Por isso cogitou o Legislador da corrupção em duas formas autônomas, separadamente, conforme a qualidade do agente. 20 Destarte, não se trata de crime de concurso necessário. Todavia, Fragoso frisa o seguinte: Na forma receber, o crime é bilateral, sendo inconcebível a condenação do agente sem a do correspondente autor da corrupção ativa (RTJ59/789) A citação é de Roberto W. B. Casolato, ob. cit., p Noronha: É ainda no interesse da administração pública que a lei age; é na defesa da moralidade que ela atua, zelando por que o exercício da função se faça em plano superior, ou seja, naquele do exato cumprimento dos deveres, que só podem ter por objeto a satisfação das exigências e necessidades coletivas. Direito Penal, v. 3, São Paulo: Saraiva, 1999, p Des. Adriano Marrey, j. RJTJSP 14/ Ob. cit., p Com efeito, haja a citada bilateralidade e não haverá um crime bilateral, mas condutas que se encontram para o perfazimento de um único fato de compra de ato funcional, que não obstante sua unidade perfará, dadas as duas condutas dos dois autores que atuam para compô-lo (oferecer e receber, prometer e aceitar promessa), dois crimes distintos, rompendo-se, então, a teoria unitária ou monista, consagrada no artigo 29, 8

9 O crime de corrupção passiva não se confunde com o crime de concussão. Assim, exigir (que tem um caráter, sobretudo impositivo, valendo-se o agente do temor de seu poder público), é mais que apenas solicitar. A solicitação praticada pelo funcionário público tem a significação de um verdadeiro mercadejo comércio de sua função. É um diálogo travado com o particular, que na oportunidade se encontra em paridade com o funcionário público, podendo inclusive impor também suas condições e necessidades. Dessa forma, na corrupção há um diálogo horizontal, de certa forma paritário 22, ao passo que na concussão o diálogo será vertical, realizado de cima para baixo, sem paridade alguma. 23 Um outro aspecto a ser analisado é a conduta do particular que a despeito de uma solicitação do funcionário público corrupto, acabada atendendo o seu pedido. Trata-se a corrupção, na verdade, de um crime de mera conduta (perigo de perigo). Para alguns, a conduta de dar praticada pelo particular resta plenamente configurado o verbo oferecer do crime de corrupção ativa (artigo 333). 24 Não nos parecer ser esse o melhor entendimento. O próprio legislador, no artigo 343, cuidou de diferenciar o oferecer, conduta tipificada no crime do corruptor, de dar, significando a existência de duas condutas distintas que, de acordo com o entendimento de Casolato: No sistema do Código Penal que vige, oferecer deve ser entendido como uma coisa tomar a iniciativa de exibir a vantagem para que seja aceita; acenar com a vantagem, iniciando o diálogo corruptivo, ao passo que dar deverá vir entendido com outra entregar a vantagem; pô-la à disposição do recebedor, sem que isso implique a tomada da iniciativa, ínsita no núcleo oferecer. 25 De se consignar também, que em recente reforma legislativa que acrescentou o Capítulo II-A (Dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública caput, do Código Penal. 22 Roberto W. B. Casolato, ob. cit. p Roberto W. B. Casolato, ob. cit. p. 62. Quer nos parecer que se não há paridade alguma, certo é que a distância verticalizada entre o funcionário público e o particular, ou seja, a distância de cima para baixo, na corrupção, é menor do que aquela existente entre o particular e o funcionário público extorsionário. 24 RT 684/ e 641/ Roberto W. B. Casolato, ob. cit. p. 62. Continua o citado professor: Com razão, para nós, o Des. Ary Belfort, quando diverge da maioria vencedora para, asseverando a falta de tipicidade da conduta de dar que se segue à solicitação do intraneus, assinala: Quando a iniciativa seja do agente público, a adesão do particular, até pagando o preço da vilania, não caracteriza a figura na modalidade ativa. Embora se porte com equivalente vileza, a censura restringe-se ao campo moral. 9

10 estrangeira), no Título dos crimes contra a Administração Pública, o legislador atual manteve o binômio dar e oferecer no crime de corrupção ativa (art. 337-B). 26 Diferente do que ocorre no crime de concussão, a expressão vantagem na corrupção, segundo a maioria do entendimento doutrinário tem sentido amplo. Tal entendimento se coaduna com a figura do parágrafo 2º, em que a ação do funcionário cede ao mero pedido ou à simples influência. Dessa forma, ainda de acordo com o raciocínio de Casolato: Verifica-se ter a lei considerado como corrupção a ação do funcionário que cede ao mero pedido ou à simples influência. Por que não será, pois, corrupção, quando ele agir, promovendo interesse seu ou de outrem, embora não de natureza patrimonial? Se se pune o menos, como não se punir o mais? Se é corrupto quem cede a simples pedido (desinteressadamente), por que não o será quem busca interesse próprio? 27 Distingue-se, em cada uma das formas de corrupção, entre a própria da imprópria. Na primeira, corrupção própria, o ato funcional objeto da venalidade é ilícito, contrário aos deveres funcionais do servidor; já na corrupção imprópria, a prática do ato mercadejado é lícita, legítima, regular, conforme ao dever funcional, apenas (é óbvio) que o agente não pode receber qualquer vantagem estranha à sua legal remuneração para realizá-lo. Aliás, a licitude ou ilicitude do ato funcional negociado será levada em conta pelo magistrado quando da dosimetria da pena. Seja ativa ou passiva, seja própria ou imprópria, a doutrina também distingue a corrupção antecedente da subseqüente. A primeira ocorre quando a recompensa é oferecida, prometida, solicitada ou recebida ou tem sua promessa aceita antes da realização do ato funcional (a conduta típica da corrupção antecede a prática funcional); a segunda, quando o oferecimento, a promessa, a solicitação ou o recebimento da vantagem ou sua aceitação ocorre após a realização do ato funcional, sem que houvesse entabulado qualquer acordo ou promessa de vantagem, em uma situação em que o funcionário agiu na esperança ou na certeza de que se lhe seguiria a ilegítima recompensa, recompensa que, agora e então, ele solicita, recebe ou cuja promessa aceita (a conduta típica da corrupção se subsegue à prática funcional). Quanto ao elemento subjetivo do tipo, somente é admitida a conduta dolosa, consubstanciada na vontade de comerciar o ato funcional, com a evidente ciência de que sua 26 Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional: Pena reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. 27 Roberto W. B. Casolato, ob. cit. p

11 prática (abstenção) não pode comportar uma tal recompensa ou retribuição (por isso mesmo indevida). A cláusula para si ou para outrem caracteriza o que a doutrina chama de dolo específico (ou elemento subjetivo específico do tipo) e marca, na definição do crime de corrupção, a consciência por parte do funcionário do destino que dará à vantagem eventualmente recebida. Por derradeiro, o delito de corrupção é de consumação antecipada (crime formal), bastando para sua consumação o só oferecimento ou promessa, pelo particular, ou então, a mera solicitação ou a só aceitação da promessa da vantagem, mesmo que não fosse intenção do intraneus praticar a ação ou abstenção de que se cogite, assinala Hungria, para quem, ainda na hipótese de efetivo recebimento da vantagem, não importa que o intraneus, por arrependimento ou obstáculo superveniente, deixe de cumprir o torpe ajuste: o crime se considerará como levado ad exitum. 28 Entretanto, questão mais delicada é aquela que trata da tentativa desse crime. Para Hungria, não é concebível, em qualquer caso, a tentativa 29. Paulo José também não vislumbra tal possibilidade, em nenhuma hipótese 30. Nem a corrupção passiva, nem a corrupção ativa admitiriam, pois, a modalidade tentada, Quanto ao funcionário, será punido como réu de crime consumado, se se limitar a pedir. Mesmo que não receba o ilícito provento, estará perfeita a infração. No que toca ao particular, consumará o delito ainda que se restrinja a um oferecimento, repetido ou não. Pode dar-se que o oferecimento não seja repelido e, no entanto, não chegue a converter-se em aceitação, por motivos alheios aos interessados no conchavo. Perante a lei, o crime estará consumado. Por outro lado, Noronha diverge desse posicionamento, assinalando, porém, a dificuldade prática do conatus. Para ele, se a solicitação se fizer por escrito e vier a ser interceptada antes de chegar ao destinatário terá havido mera tentativa. Uma solicitação que não chega ao conhecimento do solicitado é solicitação imperfeita, inacabada ou tentada. 31 A respeito da consumação de aceitar promessa, Fragoso entende o seguinte: 28 Ob. cit., p Pagliaro e Paulo José têm passagem muito ilustrativa: O recebimento da vantagem ou a aceitação da promessa não requerem nenhuma forma particular. O funcionário demonstra sua vontade de receber a vantagem com o simples gozo. A aceitação da promessa não precisa ser efetuada com uma declaração explícita. Ou, melhor, via de regra o funcionário infiel demonstra sua aceitação com frases ou condutas que, de per si, mostram-se ambíguas. Somente diante da situação concreta é que adquirem univocidade (ob. cit., p. 111). Mais adiante os professores se reportam ao silêncio como modo de manifestar consentimento à proposta recebida. 29 Ob. cit., p Ob. cit., p Ob. cit., p

12 O crime em tal caso consuma-se quando o agente manifesta de forma inequívoca (por palavras ou atos) sua aceitação da promessa feita. A forma mais eloqüente de o fazer é precisamente a de praticar ou deixar de praticar a ação que constitui fundamento ou condição da promessa. 32 De outro lado, receber ou mesmo tentar receber a vantagem anteriormente prometida será inequívoco comportamento demonstrador da referida aceitação. Só se move para entrar na posse da vantagem quem já a aceitou. O ato de receber ou tentar receber constitui, pois, uma exteriorização sinalizadora da prévia aceitação da vantagem previamente prometida. Logo, cabe discutir o núcleo receber. Tentar receber é algo faticamente possível. Receber é conduta plurissusistente que se consumaria quando da tradição plenamente efetivada, que resultasse em efetivo poder de disponibilidade sobre a vantagem. Imagine-se, para tanto, a ação policial que flagra o sujeito quando ele estende a mão para apanhar o dinheiro que lhe é exibido pelo entregador. Terá havido recebimento? Pensamos que não: tratar-se-á de mera tentativa de receber. Pois bem, tentar receber redundará na demonstração do crime consumado na modalidade aceitar promessa de vantagem? Sim, como vimos, se se provar que houve anterior promessa feita pelo particular. Mas e se não houve o ato prévio de prometer vantagem, como ficamos? O particular simplesmente estende a vantagem em clara demonstração do intuito de dá-la e o funcionário resolve, então, recebê-la. Temos que, se for possível equiparar aceitar promessa de vantagem (o menos tipificado) com aceitar receber vantagem (o mais que não está expresso no tipo), estaremos diante de um crime cujo núcleo tentado (receber) bastará para consumar o delito à luz de outro núcleo (aceitar promessa), integralmente caracterizado pela só tentativa daquele. De fato, admitindo-se que se incrimine como crime consumado a aceitação de uma vantagem que não se exibe, mas se promete exibir, não teria sentido não punir da mesma forma a aceitação de vantagem que se exibe. Conforme Fragoso: A tentativa é juridicamente possível na forma de receber (sem anterior solicitação), especialmente no caso de corrupção subseqüente Ob. cit., p Hungria (ob. cit., p. 372) lembra: No caso de agente provocador, isto é, da fingida proposta de vantagem para experimentar o intraneus, que a aceita, julgando-a séria, não há senão crime putativo, que escapa à punição. 33 Ob. cit., p Ocorre, com a devida vênia, que a antecedência ou a subseqüência do ato corruptor não tem o relevo que lhe confere o autor. Tentar receber a vantagem, seja porque se vai praticar um ato de ofício em troca dela, seja porque já se o praticou, sempre traduzirá a idéia de já ter aceito receber a vantagem. Cabe, então, indagar: aceitar receber vantagem abrange, engloba, encerra em si aceitar promessa de vantagem? Seja a resposta positiva e teremos crime consumado. Não, evidentemente, no núcleo receber, mas no aceitar promessa de vantagem. 12

13 Importa, a partir de agora, tecermos alguns comentários sobre os tipos penais circunstanciais previstos nos artigos 317 e 333 do Código Penal. O legislador revestiu o exaurimento do delito de corrupção passiva com a natureza jurídica de causa especial de aumento de pena 34, ao prever, no parágrafo 1º do artigo 317, a elevação da pena do agente em um terço quando ele, em razão da vantagem recebida ou prometida, efetivamente retarda (atrasa ou procrastina) ou deixa de praticar (não leva a efeito) ato de ofício que lhe competia desempenhar ou termina praticando o ato, mas desrespeitando o dever funcional. De fato, já consumado (com a vantagem já recebida, ou com a promessa já aceita pelo funcionário que, então, já solicitou, recebeu ou aceitou a promessa de referida vantagem), o crime prossegue para atingir conseqüência ulterior: o efetivo desvio de comportamento do funcionário, que agora se dará sob o aspecto material (o desvio moral já se deu quando da conduta que consumou o crime). Assim é que o corrupto, por causa da corrupção, passa a realizar comportamento funcional indevido em sentido estrito, vale dizer, retarda ato de ofício (relegando sua prática para realizá-la somente após o transcurso de tempo significativo, ultrapassando o prazo de sua realização), deixa de praticar tal ato (simplesmente abstendo-se de realizá-lo como se lhe impunha), ou pratica o ato infringindo dever da função (cometendo ato irregular, ilegal, contrário às normas de realizabilidade). O tipo exasperador em comento trata, na verdade, de hipótese de corrupção antecedente. A corrupção antecede a prática (retardamento, omissão) funcional negociada pelo agente público. E mais: são, todas, hipóteses de corrupção própria (é indevido o retardar, é indevido o deixar de praticar, é indevido o praticar infringindo dever funcional). Além disso, o ato praticado pelo funcionário pode constituir, por si só, um crime autônomo extravio de documento (artigo 314), facilitação de contrabando (artigo 318), violação de sigilo funcional (artigo 325), por exemplo. Se isto ocorrer, a nosso ver caberá observar este último delito. Seja ele um crime subsidiário, como o dos mencionados artigos 314 e 325, e o melhor será desconsiderá-lo enquanto delito autônomo e tomar a sua prática para a afirmação da corrupção majorada, atendendo-se a sua preconizada subsidiariedade. Se, todavia, o crime funcional cometido pelo corrupto em virtude da corrupção não ostentar o caráter do subsídio, tal como ocorre na hipótese do artigo 318, já se poderá pensar em um concurso entre este e o 34 É mais que freqüente, contudo, a denominação de corrupção qualificada, encontrando-se-a, por exemplo, em Hungria (ob. cit., p. 372). Ainda, pode ser encontrada com a denominação de corrupção exaurida, por exemplo, em Delmanto (ob. cit., p. 481). 13

14 crime do estudado artigo 317, apenas que tal concurso não poderá vir à luz de uma corrupção agravada, sob pena de bis in idem. De seu turno, o legislador atribui o mesmo colorido causa especial de aumento de pena ao tipo previsto no parágrafo único do artigo 333, cuja pena aplicada ao particular também será elevada da terça parte quando, em razão da promessa ou da vantagem, efetivamente o agente público atrasa ou não faz o que deveria, ou mesmo não pratica o ato, infringindo dever funcional. Nessa hipótese, o crime é material, isto é, exige resultado naturalístico. Por derradeiro, há que se comentar também o tipo constante do parágrafo 2º do artigo 317: a corrupção (passiva) privilegiada. Aqui não é a vantagem, o interesse próprio em obtê-la, que move o servidor. No caso, ele trai seu dever funcional para ser agradável ou por bajulação aos poderosos, que o solicitam; ou por se deixar seduzir pela voz de sereia do interesse alheio, explica Hungria 35. Paulo José, a seu turno, leciona: Não existe na conduta criminosa venalidade alguma. O funcionário, por vezes carreirista, por vezes desprovido de personalidade suficientemente robusta, deixa-se influenciar pelos pedidos dos mais graduados, ou pela intervenção indevida dos poderosos 36. Como se nota, o que há é deferência, uma ilegal deferência. Fragoso, por sua vez, lembra a incriminação, no Código Penal de 1830, do crime que ali se chamou suborno: deixar-se corromper por influência ou peditório de alguém, para obrar o que não dever ou deixar de obrar o que dever. 37 A modalidade privilegiada objeto de análise constitui corrupção antecedente, em que antes da prática (abstenção) funcional há o anuir ao pedido ou à influência. A cláusula com infração de dever funcional, informando, no tipo, os três núcleos, dá a perceber, também, tratar-se de corrupção própria. A propósito, Mirabete lembra, oportunamente, que a consumação, neste caso, terá momento distinto: Opera-se a consumação quando caracterizado o retardamento, a omissão ou a prática do ato de ofício, ao contrário do que ocorre nas demais modalidades típicas 35 Ob. cit., p Ob. cit., p Ainda de Paulo José, na obra comum com Pagliaro (cit., p. 124, grifamos): Pode suceder igualmente que o pedido ou a influência provenha de pessoa não particularmente poderosa, mas ligada ao funcionário por liames particulares (v.g., um parente, a mulher, a amante, etc.). 37 Ob. cit., p O mesmo Fragoso, mais adiante, arremata: A eventual vantagem recebida pelo autor do pedido ou por quem exerce a influência, não altera a situação do agente (ob. cit., p. 423). É certo, ainda, que o referido autor do pedido bem como o exercente da influência estará cometendo o delito do artigo 321, se for funcionário público e se valer dessa qualidade para atuar junto ao colega corrupto. 14

15 semelhantes 38. Estamos, portanto, diante de crime material, e omissivo nos núcleos retardar e deixar de praticar o ato de ofício. À guisa de conclusão, vale lembrarmos a previsão do delito de corrupção em diversas leis penais esparsas, a saber: Lei nº 1.079/50, art. 9º, nº 6 (crimes de responsabilidade); Lei nº 4.729/65, art. 1º, V (crimes de sonegação fiscal); Lei nº 4.737/65, art. 299 (crimes eleitorais); Lei nº 4.898/65, art. 4º, f (crimes de abuso de autoridade); Lei nº 7.492/86, art. 7º; art. 17 e parágrafo único (crimes contra o sistema financeiro nacional); Lei nº 8.137/90, art. 2º, III; art. 3º, II; art. 6º, I e III (crimes contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo); Lei 8.666/93, art. 92 e parágrafo único (crimes na lei de licitações e contratos da Administração Pública); Lei nº 9.279/96, art. 195, IX e X (lei que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial); Lei nº 9.434/97, art. 14, 1º (lei que dispõe sobre remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento). 4. Concussão/excesso de exação e crime de extorsão O mestre Nelson Hungria utiliza a seguinte expressão para denominar o crime em tela: uma espécie de extorsão, sendo seguido por boa parte da doutrina. Contudo, data venia, tal expressão não nos parece apropriada para denominar o crime de extorsão. A conduta de exigir do crime de concussão não implica em constranger, núcleo do tipo de extorsão e que aponta sua prática em uma verdadeira coação. Coagir não é exigir, pelo menos não é ainda. Na conduta de exigir, o funcionário público provoca uma sensação de medo no particular, de modo a intimidá-lo com o seu poder legítimo. Logo, imprescindível que o funcionário público se valha de sua função para atemorizar o extraneus. 39 Contudo, caso o funcionário passe a ameaçar o particular em face de uma eventual recusa, ou até mesmo utilizar-se de violência física para compelir, ele particular, a cumprimento de sua ordem, crime de extorsão haverá. Registre-se o respeitável entendimento doutrinário de que, mesmo existindo a ameaça na conduta de exigir, se esta não foi determinante, ou foi desnecessária para impelir o comportamento do particular no cumprimento da vantagem indevida, o crime continua sendo concussão Ob. cit., p A conduta deve comportar a assunção, explícita ou implícita, de poderes conexos com o cargo de funcionário público. Em suma, a exigência deverá relacionar-se com a função que o agente desempenha ou irá desempenhar (Paulo José da Costa e Antonio Pagliaro, ob. cit., p. 86). 40 De toda correta nos parece tal posição. V. Roberto W. B. Casolato, ob. cit. p

16 Ademais, o melhor argumento de que concussão não é extorsão, encontra-se na mesma doutrina tradicional que diferencia os crimes funcionais próprios dos crimes funcionais impróprios. Ao tratarem do assunto, os doutrinadores alistam entre os crimes funcionais próprios o delito de concussão, ou seja, delito cuja condição do agente de ser funcionário público é tão relevante que, sem ela, o fato seria penalmente atípico. Ao revés, admitir que o crime de concussão fosse uma espécie de extorsão, vale dizer, em não sendo o agente funcionário público praticasse o crime de extorsão, só seria possível caso se considerasse a concussão um crime funcional impróprio, ao contrário do que nos ensina a doutrina. Por derradeiro, a concussão, distinta da extorsão, implica em uma pluriofensividade: o mal uso da potestade administrativa outorgada ao funcionário, a moralidade administrativa, e o patrimônio. 41 No que diz respeito à vantagem exigida, a doutrina se divide em considerá-la de natureza patrimonial ou não. A vantagem que é indevida, para alguns é de natureza econômica 42, e para outros poderá ser de qualquer natureza. 43 Aqui, nos parece que o a expressão vantagem pode significar tanto de natureza econômica como de outra natureza sexual, moral, profissional etc., pois a lei não distingue. Tal afirmativa se reforça através de uma interpretação terminológica com o excesso de exação (forma clássica de concussão). 44 Sinteticamente, para melhor diferenciarmos tais delitos na prática, podemos entender que a base da distinção entre os mesmos se acha na relação de poderes, de forma a se entender o seguinte: solicitar, significa um pedir simplesmente; 41 Roberto W. B. Casolato, ob. cit., p Nesse sentido, Nelson Hungria (ob. cit., p. 361), e Celso Delmanto (ob. cit. p. 478). 43 Nesse sentido Pagliaro e Paulo José: Vantagem é um quid apto a acrescentar, para um indivíduo, a possibilidade de satisfazer uma necessidade humana qualquer, isto é, fazer cessar uma sensação dolorosa ou causar uma sensação agradável. Posto que a lei não distingue, a vantagem poderá ser patrimonial ou não patrimonial. A vantagem poderá ser representada por uma coisa (dinheiro, títulos, jóias), mas pode também consistir num bem imaterial (uma fórmula química ou matemática, uma promoção, uma condecoração). O nexo terminológico com o conceito de exação permite excluir, com respeito a este crime, as utilidades consistentes em meras prestações (como as sexuais). Descendo à exemplificação, configuram vantagens não só presentes de coisas, como mútuos, descontos, dilações no pagamento, recuperação de um crédito, remissão de um débito, bilhetes de loteria, uso gratuito ou semigratuito de uma habitação, seguros de vida, pensão, emprego, missões, promoções, licenças, transferências desejadas, ocupações colaterais retribuídas, títulos, condecorações, um bom patrimônio. A vantagem poderá ser mesmo indireta, como no caso de demissão de alguém de um emprego público a que um parente do agente aspire (in ob. cit., p. 89). 44 Paulo José: O crime de excesso de exação (crimen superexactionis) é a forma clássica de concussão (in Comentários ao Código Penal, São Paulo: Saraiva, 2000, p ). 16

17 coagir, significa constranger, com violência ou grave ameaça; exigir, significa pedir com conteúdo de poder, com sanção, ainda que legítima. 5. Ilícito penal e ilícito administrativo repercussão da sentença penal na esfera administrativa o princípio da autonomia das instâncias As relações do direito disciplinar com o direito penal são estudadas pela doutrina, havendo corrente que admite analogia entre as sanções disciplinares e as penais quanto aos fins (Manzini, Otto Mayer, Dolhamann), outra que reconhece a identidade dos meios usados nas diversas espécies de sanções, embora diferentes as normas aplicadas (Liszt, Jellinek, Raneletti, Santo Romano) e outra que estabelece perfeita afinidade com o direito penal (Mittermayer, Mater, Hauriou, Presutti). Parece-nos mais próxima de nosso sistema a última tendência. Themístocles Brandão Cavalcanti 45, observa que, de acordo com essa tendência o direito disciplinar se aproxima muito do direito penal, estabelecendo, de início a identidade das penas que para ele são originárias do direito penal. No entanto, admite que as sanções penais têm âmbito mais largo, que as distinguem das sanções puramente disciplinares. A principal nota de sua teoria reside em que a pena criminal fica na dependência de uma especificação legal maior que defina o crime, bem como todos os seus elementos, o que não ocorre com a falta disciplinar, mencionada de forma genérica na lei. Além disso, a pena disciplinar é imposta pelo poder administrativo enquanto a sanção penal é aplicada pelo poder jurisdicional, com todas as regras processuais. Essa pode atingir qualquer indivíduo, enquanto a pena disciplinar só alcança aqueles dependentes da administração e subordinados hierarquicamente. Embora próximos, o autor ressalta que não existe relação de subordinação entre o direito administrativo e o penal. O ilícito administrativo, à semelhança do ilícito penal, é lesão efetiva ou potencial a um bem jurídico, pois de outro modo não se compreenderia a existência de um direito administrativo disciplinar. Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Jr. consideram a diferença entre ilícito penal e ilícito administrativo apenas de grau, e não ontológica já que o último não apresenta suficiente gravidade para ser erigido em delito penal. A falta disciplinar representa um minus com respeito ao crime. E a pena criminal, um plus com relação à sanção disciplinar. E o 45 Themístocles Brandão Cavalcanti, Direito e Processo Disciplinar, Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1966, p.88/94. 17

18 fazem inspirados nos ensinamentos de José Cretella Jr., que transcrevem e que reputamos relevante reproduzir: No campo do direito, o ilícito alça-se à altura de categoria jurídica e como entidade categorial, é revestida de unidade ôntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeito de integração, neste ou naquele ramo, evidenciando-se a diferença quantitativa ou de grau, não a diferença qualitativa ou substancial. 46 Na doutrina administrativa prevalece a idéia de independência das esferas penal e disciplinar, com algumas exceções. Uma delas é quando a condenação criminal envolve medida de ordem administrativa, e a repressão disciplinar passa a ser um efeito dessa condenação, evitando-se duplicidade de penas. Trata-se de um efeito da condenação penal previsto no artigo 92, inciso I, do Estatuto Criminal e interfere na instância disciplinar já que a Administração submete-se à coisa julgada penal. Repercute, também, no âmbito administrativo, a sentença penal condenatória, quando proferida em ação proposta para investigar a mesma conduta perquirida na órbita disciplinar. Ou ainda, nessa mesma circunstância, repercute a sentença penal absolutória que negar a existência do fato ou a autoria. Não interferem na esfera disciplinar: absolvição por falta de provas, absolvição por atipicidade da conduta, arquivamento de inquérito policial, não instauração de inquérito policial, rejeição de denúncia, sentença de impronúncia por insuficiência de provas, extinção de punibilidade pela prescrição, absolvição por sentença não transitada em julgado. Não se dá ainda a repercussão quando a conduta administrativamente punida não corresponda ao ilícito penal em relação ao qual a absolvição foi proferida, ou quando consista em procedimento irregular, embora não criminoso. Para o Prof. Edmir Netto de Araújo o julgamento administrativo deve ajustarse ao que se decidiu no crime, seja quando há dupla condenação, isto é, na esfera administrativa, confirmada na instância penal, seja quando a condenação penal ocorra em caso no qual se deu a absolvição administrativa, devendo ser revisto o julgamento disciplinar. A dupla absolvição também confirma o julgamento administrativo. Mas, haverá casos de repercussão, como lembra, quando a sentença penal absolutória estiver fundamentada na inexistência do fato, na falta de prova de existência do fato ou na não vinculação do fato ao pretenso autor. 47 Ao considerar como hipótese de interferência a falta de prova de existência do fato (prevista no inciso IV, do CPP), inova na doutrina em companhia do Prof. José Cretella Jr. 46 Op. cit., p.19 itálicos no original. 47 Edmir Netto de Araújo, O ilícito administrativo e seu processo, R.T., 1994, p. 255/

19 Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, digna representante da doutrina tradicional: Repercutem na esfera administrativa as decisões absolutórias baseadas nos incisos I e V (do artigo 386, do CPP); no primeiro caso, com base no artigo 1525 do Código Civil 48 e, no segundo, com esteio no artigo 65 do Código de processo Penal. Não repercutem na esfera administrativa: 1. a hipótese do inciso III, porque o mesmo fato que não constitui crime pode corresponder a uma infração disciplinar; o ilícito administrativo é menos do que o ilícito penal e não apresenta o traço da tipicidade que caracteriza o crime; 2. as hipóteses dos incisos II, IV e VI, em que a absolvição se dá por falta de provas; a razão é semelhante à anterior: as provas que não são suficientes para demonstrar a prática de um crime podem ser suficientes para comprovar um ilícito administrativo. 49 A Constituição do Estado de São Paulo de 1989 traz dois dispositivos relativos à reintegração do servidor público absolvido pela Justiça Criminal, a saber os artigos 136 e 138, 3º: Artigo 136. O servidor público civil demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justiça, na ação referente ao ato que deu causa à demissão, será reintegrado no serviço público, com todos os direitos adquiridos. Artigo 138, 3º. O servidor público militar demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justiça, na ação referente ao ato que deu causa à demissão, será reintegrado à Corporação com todos os direitos restabelecidos. Para definir a matéria, delimitando a aplicação dos preceitos, foi editado, na esfera estadual, o Despacho Normativo do Governador, publicado no Diário Oficial do Estado de 30 de março de 1990: 48 Atual artigo 935, do Código Civil de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Atlas, 1994, p. 390/391. De acordo com o novo Código Civil, Lei /2002, o artigo correspondente é o

20 Tendo em vista a manifestação da Procuradoria Geral do Estado e os termos do Parecer 228/90 da Assessoria Jurídica do Governo, acolho em caráter normativo o entendimento que limita a aplicabilidade das regras dos artigos 136 e 138, 3º, da Constituição Estadual aos casos em que a decisão judicial absolutória decorra da negação do fato ou de sua autoria e abranja todos os motivos determinantes do ato demissório. Essa orientação, de resto, estava compatível com a Súmula nº 18, do Supremo Tribunal Federal: Pela falta residual não compreendida na absolvição, é admissível a punição administrativa do servidor público. Desse modo, além da reintegração do servidor demitido efetivada em cumprimento a decisão judicial, proferida no juízo cível e transitada em julgado, que expressamente determine tal reintegração, passou-se a promover, a reintegração, na via administrativa, na forma dos artigos 136 e 138, 3º, em decorrência da coisa julgada criminal, que expressamente conclua pela inexistência do fato criminoso ou negativa de sua autoria. 6. Tendência jurisprudencial O plenário do Tribunal de Justiça, por votação unânime, em 19 de setembro de 1990, dirimiu as questões fundamentais de constitucionalidade dos dispositivos da Carta Paulista que sofreram contestações nos primórdios de sua origem: Diante do exame literal do artigo 136 da Constituição Estadual de 1989, ter-se ia como ilimitado o efeito da sentença absolutória na esfera administrativa. O legislador estadual teria desobedecido ao princípio de independência e harmonia dos poderes, invadido esfera de atribuições exclusivas da União em legislar sobre direito civil, penal e administrativo. Haveria assim manifesta violação dos artigos 2º, 22, I e 25 da Constituição da República de Mais adequada, todavia, a interpretação menos ampla do texto constitucional paulista, de forma a compatibilizá-lo com a Carta Federal. Daí porque deve prevalecer o entendimento de que o texto legal de que se trata não tem o alcance pretendido, fugindo à sua incidência a absolvição criminal ocorrida, como no caso, por insuficiência de provas, mormente quando não se sustente a demissão administrativa na condenação criminal (Mandado de Segurança nº , Sessão Plenária, RJTJESP 129/370). 20

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