A Tutela Cautelar e o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil

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1 A Tutela Cautelar e o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil Flora Harmonia Gaviolli 1 Patrícia Elias Vieira 2 SUMÁRIO Introdução; 1 A tutela jurisdicional e sua antecipação no código de processo civil; 2 A tutela cautelar no código de processo civil; 3 A tutela cautelar no anteprojeto do novo código de processo civil; Considerações finais; Referência das fontes citadas. RESUMO O presente artigo científico foi desenvolvido com o objetivo de analisar as alterações propostas pelo Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil em relação à tutela cautelar. O Código de Processo Civil de 1973, vigente atualmente, dispõe de um livro especial que trata das ações cautelares, onde estas estão divididas em cautelares nominadas e inominadas. Contudo o Anteprojeto prevê como uma de suas alterações a extinção do processo cautelar como ação acessória, em apartado e com autonomia do processo principal, dando lugar à tutela de urgência e tutela de evidência que serão processadas no mesmo processo. Dessa forma o presente artigo busca identificar e analisar as principais alterações previstas no Anteprojeto, no que corresponde à tutela cautelar visando a melhor compreensão das modalidades de tutela propostas pela nova legislação, bem como verificar se tais alterações contribuirão com a efetividade e celeridade da tutela jurisdicional. Para tanto o presente artigo foi dividido nos seguintes tópicos: A tutela jurisdicional e sua antecipação no Código de Processo Civil; A tutela cautelar no Código de Processo Civil; A tutela cautelar no Anteprojeto do novo Código de Processo Civil. Utilizou-se como método de pesquisa o indutivo, através de pesquisa bibliográfica para confirmar ou não a hipótese de pesquisa levantada, no sentido analisar se as alterações propostas pelo Anteprojeto contribuem ou não para com a efetividade da tutela jurisdicional. Palavras-chave: Tutela Cautelar. Tutela Antecipada. Anteprojeto. 1 Flora Harmonia Gaviolli. Acadêmica do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Endereço eletrônico: floragaviolli@hotmail.com. Telefone: (47) Patrícia Elias Vieira, MSc. Professora de Direito Civil e Direito Processual Civil do Curso de Direito em Balneário Camboriú e Itajaí do CEJURPS da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Advogada. Endereço Eletrônico:patriciaelias@univali.br, patelias@terra.com.br. Telefone: (47)

2 INTRODUÇÃO A tutela jurisdicional, concedida pelo Estado como concretização do direito previsto em lei, é classificada em cognitiva, executiva e cautelar. A tutela cautelar tem como finalidade garantir a efetividade da prestação jurisdicional, ou seja, o resultado útil do processo. O Código de Processo Civil em vigência trata da tutela cautelar como um processo autônomo, dispondo para tanto um procedimento próprio previsto no Livro III Do Processo Cautelar. Porém, dentre as alterações previstas pelo Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, que tramita no Senado Federal, está a extinção das ações cautelares enquanto processo autônomo. De acordo com o Anteprojeto poderá ser concedida a tutela de urgência e a tutela de evidência, ambas previstas na Parte Geral do novo código, se aprovado na forma prevista no projeto de lei. O presente artigo foi desenvolvido com o objetivo de identificar e analisar as alterações substanciais previstas pelo Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil no tocante à tutela cautelar, como prestação jurisdicional célere e efetiva. Para tanto é importante partir-se do conceito de tutela jurisdicional e sua classificação, bem como a possibilidade de sua antecipação prevista no Código de Processo Civil de Posteriormente vê-se a importância de expor sobre o procedimento cautelar no código vigente e suas peculiaridades. Por fim, serão evidenciadas as mudanças substanciais propostas pelo Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil no tocante as Ações Cautelares. Tal estudo se faz necessário haja vista a importância que a tutela cautelar produz no cenário jurídico como concretização do direito fundamental ao acesso à jurisdição. O problema da pesquisa consiste na possibilidade da extinção da ação cautelar como processo autônomo vir a contribuir, ou não, com a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional. 214

3 Desse modo, considerando a importância da tutela cautelar no ordenamento jurídico, tem-se como hipótese de pesquisa que a extinção da ação cautelar proposta pelo Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil está diretamente vinculada à celeridade processual, garantindo maior efetividade na prestação da tutela jurisdicional. Com base no presente estudo, analisando as modificações previstas pelo anteprojeto verificar-se-á o efeito que a extinção das ações cautelares produzirá diante do cenário jurídico. Utiliza-se como método de pesquisa o indutivo, por meio de pesquisa bibliográfica para confirmar ou não a hipótese de pesquisa acima informada. 1 A TUTELA JURISDICIONAL E SUA ANTECIPAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A jurisdição é o poder que o Estado, através do Poder Judiciário, detém para aplicar o direito a um determinado caso concreto objetivando a solução de conflitos de interesse entre as partes. 3 Pressupõe a lei, o direito objetivo, sendo função do Estado desde o momento em que, proibida a autotutela dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz jurídica, se reconheceu que nenhum outro poder encontrase em melhores condições de solucionar os litígios, uma vez que este possui interesse em assegurar a ordem jurídica estabelecida. 4 Luiz Rodrigues Wambier 5 afirma que A jurisdição é una. Ou seja, toda atividade jurisdicional é expressão de um mesmo e único poder, que é aquele decorrente da soberania do Estado. A função jurisdicional do Estado visa à atuação da lei, diante da sua capacidade e responsabilidade de dirimir conflitos de interesses entre as partes, resguardando a ordem jurídica. Sua finalidade é manter a paz jurídica, o que se dá 3 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 10. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p

4 através da afirmação da vontade da lei e sua consequente atribuição às partes daquilo que é seu por direito. 6 Esta função do Estado é própria e exclusiva do Poder Judiciário. É ele, dentro dessa função que atua o direito objetivo na composição dos conflitos de interesses ocorrentes., afirma Moacyr Amaral dos Santos 7. Todavia, a jurisdição é função provocada, assistindo ao órgão jurisdicional o direito e o dever de verificar e declarar se a pretensão é protegida pelo direito objetivo, bem como, no caso afirmativo, realizar as atividades necessárias à sua efetivação prática. 8 Como atividade estatal, a jurisdição é garantida pela Constituição Federal. Esta por sua vez, deve regular toda atividade judicial no âmbito do processo civil. 9 Do mesmo modo, o direito à tutela jurisdicional está previsto no artigo 5, XXXV da Constituição Federal, que garante a todos uma prestação jurisdicional efetiva. Dispõe o artigo 5, XXXV da Constituição Federal 10 que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Logo a Constituição Federal prevê como direito fundamental que a tutela jurisdicional deve ser prestada de maneira eficaz e efetiva independente do direito que se busca. Efetivo é o processo justo, ou seja, aquele que com a celeridade possível, mas com respeito à segurança jurídica, proporciona às partes o resultado almejado pelo direito material. 11 Humberto Theodoro Junior 12 explica que [...] a efetiva tutela do direito material reclama do intérprete e aplicador do direito processual civil renovado um cuidado mais acentuado com o caráter realmente instrumental do processo. [...] 6 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p.70 7 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, Disponível em: < > Acesso em: 08/03/ THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil:Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil:Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p

5 tutela. 13 Acerca da tutela jurisdicional Humberto Theodoro Junior 14 leciona: GAVIOLLI, Flora Harmonia; VIEIRA, Patrícia Elias. A Tutela Cautelar e o Anteprojeto do Novo Código de Por instrumentalidade entende-se que sua função é estabelecer a ponte entre o direito processual e o direito material para a qual serve de instrumento de [...] é indispensável que a tutela jurisdicional proporcionada pelo Estado a seus cidadãos seja idônea a realizar, em efetivo, o desígnio para o qual foi engendrada, pois de nada valeria condenar o obrigado a entregar a coisa devida se ela já inexistir ao tempo da sentença; ou garantir à parte o direito de colher um depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver morta, quando chegar a fase instrutória do processo; ou ainda, declarar em sentença o direito à percepção de alimentos a quem, no curso da causa, vier a falecer por carência dos próprios alimentos. Portanto não basta que o Estado exerça sua função jurisdicional, fazendo-se necessário que a tutela seja concedida à parte de forma efetiva e eficaz a fim satisfazer o direito violado. Humberto Theodoro Junior 15 sustenta ainda: Para a consecução do objetivo maior do processo, que é a paz social, por intermédio da manutenção do império da lei, não se pode contentar com a simples outorga à parte do direito de ação. Urge assegurar-lhe, também e principalmente, o atingimento do fim precípuo do processo, que é a solução justa da lide. Assim, tem-se que a tutela jurisdicional concedida pelo Estado é a concretização do direito previsto em lei a fim de assegurar a efetiva proteção do direito material DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 14. ed. Salvador: Juspodivm, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 47. Ed. Rio de Janeiro: Forense, p GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. p

6 caso. 18 Essa tutela [...] define a vontade concreta da lei diante da situação litigiosa GAVIOLLI, Flora Harmonia; VIEIRA, Patrícia Elias. A Tutela Cautelar e o Anteprojeto do Novo Código de É importante salientar que a tutela jurisdicional concretiza-se através da sentença ou acórdão que avalia o mérito da decisão. Sendo assim, a sentença encerra a atividade jurisdicional cognitiva. 17 A tutela jurisdicional é dividida em cognitiva, executiva e cautelar. A tutela cognitiva ou de conhecimento, pressupõe a afirmação de um direito, onde o juiz deverá conhecer a lide para então atuar a lei aplicável diante de tal explica Humberto Theodoro Junior. 19 Desta forma, valendo-se do processo de conhecimento, a parte formulará um pedido, e o juiz após regular conhecimento irá declarar qual a vontade da lei reguladora da espécie litigiosa. 20 Luiz Rodrigues Wambier 21 ressalta: Diz-se processo de conhecimento porque, nessa modalidade de processo, o juiz realiza ampla cognição, analisando todos os fatos alegados pelas partes, aos quais deverá conhecer e ponderar para formar sua convicção e sobre eles aplicar o direito (dizer o direito = jurisdictio) decidindo, através de sentença de mérito [...] A solução da lide [...] será ou no sentido positivo ou no sentido negativo, conforme esse pleito da parte seja resolvido por sentença de procedência ou improcedência., acrescenta ainda Luiz Rodrigues Wambier 22. Logo, a tutela cognitiva, como também é chamada a tutela jurisdicional outorgada no processo de conhecimento, visa à obtenção de certeza a respeito do direito material para então aplicá-lo ao caso concreto. 17 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p

7 Enquanto a tutela cognitiva define a vontade concreta da lei diante do litígio, a tutela executiva torna efetiva essa mesma vontade. 23 Por sua vez, a tutela executiva é voltada a uma série de atividades destinadas a realizar faticamente o direito declarado. Moacyr Amaral Santos 24 destaca que Nesse caso, o juiz, ainda atuando a lei, exercerá atividades destinadas a transformar em realidade o comando contido na decisão. É a execução, por via de processo de execução. Acerca da tutela executiva Luiz Rodrigues Wambier 25 atenta: [...] a atuação executiva é prevalentemente material: busca-se um resultado prático, fisicamente concreto por exemplo, a retirada de um bem do patrimônio do devedor e sua entrega ao credor; a expropriação e alienação de bens do devedor e entrega do dinheiro obtido ao credor etc. Destarte, a tutela executiva nada mais é do que a realização fática do direito já declarado em título executivo judicial ou extrajudicial. Ocorre que a tutela jurisdicional cognitiva e executiva por si só não garantem o resultado útil do processo. Para tanto, a tutela cautelar visa garantir a efetividade futura da tutela cognitiva ou executiva, conforme pretendido. Em razão do tempo necessário para o reconhecimento do direito, a providência jurisdicional pode chegar tarde demais, prejudicando o direito das partes. 26 A fim de impedir ou obviar as consequências do periculum in mora, recorrese ao processo cautelar ou preventivo, por meio do qual a jurisdição determina providências preventivas ou cautelares., acrescenta Moacyr Amaral Santos 27. A finalidade do processo cautelar é prevenir o risco da ineficácia do processo THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. p WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p

8 Desta forma Humberto Theodoro Junior 29 observa: Se os órgãos jurisdicionais não contassem com um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas, e provas, enquanto não atingindo o estágio último da prestação jurisdicional, ela correria o risco de cair no vazio, ou de transformar-se em provimento inócuo e inútil. A tutela cautelar, portanto, tem como elemento específico a prevenção do direito a fim de garantir o resultado do processo. Já a tutela antecipatória difere-se desta, pois é sempre medida satisfativa e não preventiva do direito reclamado. Assim afirma Reis Friede 30 : A tutela antecipatória ou antecipação de tutela é, portanto, sempre satisfativa do direito reclamado, especialmente quando este mesmo direito é evidenciável prima facie sem a necessidade de se proceder a uma instrução probatória tradicional. Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart 31 acrescentam: [...] a tutela antecipatória, de lado hipóteses excepcionais, tem a mesma substância da tutela final, com a única diferença de que é lastreada em verossimilhança e, por isto, não fica acobertada pela imutabilidade inerente à coisa julgada material. A tutela antecipatória é a tutela final, antecipada com base em cognição sumária. Neste mesmo sentido, Humberto Theodoro Junior 32 sobrepõe que O que, todavia, as distingue, em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão. Portanto, a tutela antecipada é decisão provisória que antecipa os efeitos da tutela definitiva, permitindo o seu gozo imediato, enquanto a tutela cautelar é decisão definitiva que garante os futuros efeitos da tutela definitiva satisfativa THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p REIS, Friede. Tutela Antecipada, Tutela Específica e Tutela Cautelar. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p

9 Desse modo verifica-se que, ambas se identificam por ter a mesma finalidade que é garantir a efetividade da jurisdição, porém não se confundem. 34 Humberto Theodoro Junior 35 explica que Embora haja tecnicamente uma nítida separação entre medida cautelar e medida de antecipação de tutela, ambas pertencem ao gênero comum da tutela de prevenção [...]. Por conseguinte, tutela de urgência é o gênero do qual são espécies a tutela cautelar e a antecipação de tutela. 36 A possibilidade de antecipação da tutela está prevista no art. 273 do Código de Processo Civil 37, que dispõe: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação. Além disso, deverá haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou a caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Admite-se ainda a antecipação da tutela quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Luiz Rodrigues Wambier 38 ressalta: Exige-se, para antecipação de tutela, uma veemente aparência de bom direito, somada, no caso do art. 273, I, ao periculum in mora, ou seja, ao perigo de que, não sendo concedida a medida, venha a decisão final a ser ineficaz, ou haja grande risco de isto ocorrer. 33 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 7. ed. Salvador: Juspodivm, p DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. p BRASIL. Lei n de 11 de Janeiro de 1973, Institui o Código de Processo Civil. Disponível em:< Acesso em: 13/04/ WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p

10 Portanto, presentes os requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil, o juiz está autorizado a conceder a tutela antecipatória, a fim de garantir a eficácia da decisão final. 2 A TUTELA CAUTELAR NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Conforme visto anteriormente, a tutela de urgência possui duas espécies, a tutela cautelar e a tutela antecipada. A tutela cautelar visa à proteção do direito com a finalidade de garantir o resultado útil do processo, buscando resguardar e proteger a pretensão da parte. 39 Logo, A tutela cautelar é parte integrante da jurisdição, já que sem ela fracassaria em grande parte a missão de pacificar, adequadamente os litígios., assevera Humberto Theodoro Junior 40. A tutela cautelar tem como função assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa. Por isso, é sempre medida não-satisfativa, conservativa, assecuratória. 41 Deste modo, a finalidade da tutela cautelar é estritamente assecuratória, ou seja, não satisfaz o direito material, mas sim o resguarda para sua futura realização. A tutela cautelar pode incidir sobre coisas, pessoas e provas, isto é, sobre qualquer elemento do processo principal. 42 Tem como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in mora, caracterizando-se por um procedimento autônomo, instrumental, urgente, revogável e de cognição sumária WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p

11 O periculum in mora, ou seja, o perigo da demora refere-se ao interesse processual em obter justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não será alcançado caso se concretize o dano temido. 44 Já o fumus boni iuris, a fumaça do bom direito, trata-se da convicção de que a tutela do direito provavelmente lhe será concedida. 45 Assim, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart 46 certificam: O pressuposto do fumus boni iuris significa que o juiz está autorizado a tratar da tutela cautelar com base em cognição sumária, ou seja, a partir de uma cognição não aprofundada sobre a matéria de fato que integra o litígio e por isto dita menos aprofundada em sentido vertical. Mas, além da tutela cautelar se contentar com a cognição sumária, ela exige um procedimento formalmente sumário, ou melhor, um procedimento acelerado ou abreviado. Logo, por tratar-se de um procedimento mais breve e menos formal que o ordinário, os prazos para a prática dos atos processuais são mais curtos. 47 O procedimento da ação cautelar, embora não possa fugir do sistema contraditório, é restrito apenas à apuração da necessidade ou não da medida de garantia, em caráter provisional. explica Humberto Theodoro Junior. Contudo terão de ser observadas todas as fases lógicas do procedimento judicial, ou seja, as fases de postulação, de saneamento, de instrução e de decisão. 48 Humberto Theodoro Junior 49 acrescenta ainda que Como todo e qualquer processo contencioso, as medidas cautelares são exercitáveis através de ação e, assim, sua provocação inicial se dá por meio de petição do titular do direito de ação.. 44 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p

12 Outra característica presente no procedimento cautelar é a possibilidade de concessão de liminar inaudita altera parte, ou seja, sem ouvir o réu, conforme dispõe o art. 804 do Código de Processo Civil. Todavia sua concessão somente será possível quando houver motivo suficiente para fazer o juiz acreditar que o adiamento do seu deferimento, para depois do momento oportuno à defesa, impedirá que se alcance a segurança almejada pela tutela cautelar. Trata-se, portanto de medida excepcional. 50 No tocante a sua atribuição, as ações cautelares podem ser classificadas de várias formas, porém duas dessas classificações são consideradas as mais importantes. A primeira divide as ações cautelares em típicas ou nominadas e atípicas ou inominadas. Já a segunda divide as medidas cautelares conforme o momento em que são deferidas, quais são as medidas preparatórias e as medidas incidentes. 51 As ações cautelares típicas ou nominadas são reguladas sob os procedimentos cautelares específicos dispostos no Capítulo II, Livro III do Código de Processo Civil. Sobre essa modalidade de ação cautelar Humberto Theodoro Junior 52 afirma: Ao regular o poder cautelar do juiz, a lei, segundo a experiência da vida e a tradição do direito, prevê várias providências preventivas, definindo-as e atribuindo-lhes objetivos e procedimentos especiais. A essas medidas atribui-se a denominação medidas cautelares típicas ou nominadas. É o caso, por exemplo, do arresto, do sequestro, das antecipações de prova, do atentado, etc. Portanto para cada modalidade de periculum in mora o legislador indica a cautelar adequada para neutraliza-lo. Ressalta-se que esse procedimento cautelar possui técnicas processuais concebidas para dar maior efetividade à tutela de segurança e não para reduzir seu raio de abrangência MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p

13 Por sua vez, a ação cautelar inominada está prevista no art. 798 do Código de Processo Civil 54 que dispõe: Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Civil 55 : Complementando esta norma, afirma o art. 799 do Código de Processo No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. Tais normas oportunizam a construção da ação cautelar adequada ao caso concreto. Dessa forma Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart 56 destacam: Evidencia-se mediante estas normas, não apenas que o legislador não pode instituir tantos procedimentos quantas são as necessidades de segurança, mas, sobretudo, que estas necessidades variam conforme as particularidades concretas, e, assim, que não há alternativa a não ser deixar uma válvula de escape para a utilização da técnica processual adequada à situação concreta. Humberto Theodoro Junior 57 observa que Qualquer, porém, que seja a medida atípica, apresentar-se-á sempre como uma ordem, um comando, ou uma injunção imposta pelo órgão judicial a uma das partes em conflito.. Assim, é certo afirmar que ação cautelar inominada advém da necessidade de se conferir tutela cautelar adequada ao caso concreto, constituindo uma forma 53 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p BRASIL. Lei n de 11 de Janeiro de 1973, Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < Acesso em: 20/04/ BRASIL. Lei n de Janeiro de 1973, Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < Acesso em: 20/04/ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência

14 processual capaz de suprir a insuficiência da técnica processual expressamente estabelecida. 58 Quanto ao momento em que são deferidas, as medidas preparatórias, conforme o art. 800 do Código de Processo Civil são aquelas que antecedem à propositura da ação principal. 59 Já as medidas incidentes são aquelas que surgem no curso do processo principal, como incidentes do mesmo. 60 É importante destacar que as medidas cautelares são regidas pelo princípio da fungibilidade. A fungibilidade das medidas cautelares está prevista no art. 273, 7 do Código de Processo Civil. Entende-se por fungibilidade o poder que o órgão judicial tem de determinar concretamente qual a medida provisional que mais fielmente desempenhará a função de garantir a eficiência e utilidade do processo principal. 61 Logo, [...] este princípio informa ser possível a substituição de uma medida por outra menos gravosa, quando for hábil a atingir suas finalidades, ou por outra medida mais eficaz afirma Ernane Fidélis dos Santos. 62 Tal princípio é aplicável às medidas cautelares pelo fato de que no ponto de vista prático em determinadas situações fica difícil identificar se a medida concreta pertence à tutela cautelar ou à tutela antecipada. Por isso, o princípio da fungibilidade entre as duas espécies de tutela permite que sob o rito da antecipação se defira medida cautelar, desde que presentes os pressupostos. 63 A fungibilidade das medidas cautelares dá ao juiz uma ampla possibilidade de análise a respeito de qual a tutela de urgência mais adequada ao caso em tela MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. p SANTOS, Ernane Fidélis Dos. Manual de Direito Processual Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva, THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência. p GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. p

15 Desse modo, Admite-se, pois, a possibilidade de concessão de tutela cautelar fora do âmbito do processo cautelar. acrescenta Fredie Didier Junior 65. Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart 66 lecionam: Quando o autor requer providência que, embora idônea à tutela de segurança, não á a que traz a menor restrição possível ao réu, o juiz certamente deve conceder providência diversa da solicitada, identificada como idônea à tutela de segurança e, ao mesmo tempo, que impõe a menor restrição à esfera jurídica do demandado. Nota-se então que ao juiz é dada a faculdade de conceder medida cautelar diversa da pretendida pelo autor, sem que sua decisão venha a ser considerada ultra ou extra petita. Neste sentido Humberto Theodoro Junior 67 salienta: O interessado tem, ordinariamente, o direito subjetivo genérico à tutela cautelar. Ao poder judiciário fica reservada a especificação da medida adequada, o que se realiza através da faculdade de modificar a qualquer tempo a providência deferida (art. 807) e de autorizar a substituição dela por caução, sempre que esta for meio adequado para, in concreto, cumprir a missão que toca à tutela cautelar. Dessa forma não pode o requerente da ação cautelar ser prejudicado em razão de questões de ordem estritamente formais, principalmente por tratar-se de medida urgente, podendo o juiz utilizar-se do princípio da fungibilidade para satisfazer de forma efetiva o direito pretendido. 3. A TUTELA CAUTELAR NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A Comissão de Juristas encarregada de elaborar o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, presidida pelo Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de 65 DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. p

16 Justiça, trabalhou arduamente para atender aos anseios dos cidadãos a fim de garantir um novo Código de Processo Civil que privilegie a simplicidade da linguagem e da ação processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ação, além do estímulo à inovação e à modernização de procedimentos, garantindo o respeito ao devido processo legal. 68 O principal desafio e objetivo da comissão é resgatar a crença no Judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere. 69 Desta forma, buscou-se primeiramente identificar as barreiras para a prestação de uma justiça célere e posteriormente legitimar democraticamente as soluções, estabelecendo expressa e implicitamente verdadeira harmonia com a Constituição Federal. 70 A importância de se buscar uma legislação que proporcione efetividade à prestação jurisdicional está no fato de que sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. 71 Assim, o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, que tramita no Senado Federal, prevê como uma de suas alterações a extinção das ações cautelares nominadas, adotando-se como regra a simples demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora para que a providência pleiteada seja deferida. Disciplina também a tutela sumária que independente do periculum in mora, visa proteger o direito evidente. 72 De acordo com o Anteprojeto do Código de Processo Civil poderão ser concedidas duas espécies de tutela, a tutela de urgência e a tutela de evidência. Ambas as espécies vêm disciplinadas na Parte Geral do novo Código, nos artigos 283 a 285, tendo assim desaparecido o livro das Ações Cautelares BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p

17 Dessa forma Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero 74 afirmam: Reconheceu-se, na esteira do que sustentamos há muito tempo, o fato de a tutela antecipatória fundada no perigo e de a tutela cautelar constituírem espécies do mesmo gênero: tutela de urgência. Seguindo esta linha, o Projeto propôs a disciplina conjunta do tema. Acrescentam ainda 75 : [...] o Projeto procurou outorgar o devido valor ao tempo no processo e distribuí-lo de forma paritária entre as partes independentemente do requisito da urgência, fundando-se para tanto apenas na maior ou menor evidência da posição jurídica sustentada por uma das partes no processo. O projeto regulou o tema a título de tutela da evidência. Tanto a tutela de urgência como a tutela de evidência poderá ser requerida antes ou no curso do processo principal. 76 O Anteprojeto prevê para tanto o seguinte texto em seu art : A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa.. E ainda o art que dispõe: O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Não havendo resistência à liminar, após a efetivação da medida cautelar, o juiz, extinguirá o processo, conservando-se a eficácia da medida concedida, sem que a situação fique protegida pela coisa julgada MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. São Paulo: Revista Dos Tribunais, p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p

18 Impugnada a medida, o pedido principal deverá ser apresentado nos mesmos autos em que tiver sido formulado o pedido da tutela de urgência. 80 A decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela de evidência poderá ser impugnada por agravo de instrumento, conforme dispõe o artigo 279 parágrafo único do novo Código. 81 Diante do exposto observa-se que dentre as principais mudanças em relação à tutela de urgência estão: a extinção do processo cautelar autônomo e das medidas nominadas; a sistematização da disciplina da tutela de urgência; a unificação do procedimento e requisitos de concessão de tais tutelas; a possibilidade de requerer tutela satisfativa antes do pedido principal de tutela definitiva no próprio processo em que este for formulado; a possibilidade de concessão de tutela de urgência satisfativa de ofício e a criação do fenômeno da estabilização dos efeitos da medida de urgência. 82 Já no tocante à tutela de evidência verifica-se que dentre as principais alterações estão: a sistematização da sua disciplina com a tutela de urgência; a ampliação das suas hipóteses de concessão e a definição expressa da natureza jurídica da decisão que concede a tutela de urgência baseada em pedido incontroverso. 83 Portanto o Anteprojeto prevê a possibilidade da concessão da tutela de urgência, seja ela de feitio cautelar ou satisfativo, em caráter antecedente ou incidental ao pedido da tutela jurisdicional definitiva no próprio processo em que este 80 BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p FENSTERSEIFER, Shana Serrão. Comentários ao artigo A tutela antecipada e as medidas cautelares do anteprojeto do novo código de processo civil como instrumento de implementação de uma jurisdição efetiva: algumas considerações de Ana Carolina Barbosa Pereira e Leopoldo Fontenel. Disponível em: < Acesso em: 18/05/ FENSTERSEIFER, Shana Serrão. Comentários ao artigo A tutela antecipada e as medidas cautelares do anteprojeto do novo código de processo civil como instrumento de implementação de uma jurisdição efetiva: algumas considerações de Ana Carolina Barbosa Pereira e Leopoldo Fontenel. Disponível em: < Acesso em: 18/05/

19 for feito. Os requisitos para a sua concessão, bem o procedimento serão os mesmos para ambas espécies de tutelas. Desta feita, inclui-se a tutela cautelar na ideia de processo sincrético, ou seja, a união das três espécies de tutela jurisdicional, cognitiva, executiva e cautelar em um único processo. 84 Assim, terá uma tripla atividade jurisdicional: a cautelar antecedente, caso seja proposto o pedido principal da tutela definitiva, a cognitiva e a executiva subsequente. 85 Portanto o propósito da nova legislação é conferir maior celeridade, efetividade e economia à prestação da tutela jurisdicional mediante a simplificação e procedimento destes institutos processuais. 86 A comissão responsável pela elaboração do novo Código de Processo Civil buscou investigar no Código de Processo Civil de 1973 as falhas estruturais que ensejam a morosidade do processo a fim de promover uma tutela jurisdicional efetiva do direito. 87 Deste modo, em análise as alterações propostas pelo Anteprojeto evidenciase que em conformidade com a Constituição Federal, buscou-se elaborar um novo Código de Processo Civil que garanta a efetividade da tutela jurisdicional, de forma que o direito material e o direito processual sejam protegidos pelo provimento judicial. Como consequência, as alterações previstas pelo Anteprojeto no tocante a tutela cautelar, se aprovadas, contribuirão diretamente com a efetividade da 84 FENSTERSEIFER, Shana Serrão. Comentários ao artigo A tutela antecipada e as medidas cautelares do anteprojeto do novo código de processo civil como instrumento de implementação de uma jurisdição efetiva: algumas considerações de Ana Carolina Barbosa Pereira e Leopoldo Fontenel. Disponível em: < Acesso em: 18/05/ FENSTERSEIFER, Shana Serrão. Comentários ao artigo A tutela antecipada e as medidas cautelares do anteprojeto do novo código de processo civil como instrumento de implementação de uma jurisdição efetiva: algumas considerações de Ana Carolina Barbosa Pereira e Leopoldo Fontenel. Disponível em: < Acesso em: 18/05/ BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p

20 prestação jurisdicional, simplificando o procedimento cautelar sem acarretar prejuízos para aqueles que zelam pelo acautelamento do pedido principal da lide que o compõem. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente artigo foi elaborado com o intuito de identificar e analisar as alterações propostas pelo Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil no tocante à tutela cautelar. Tal estudo faz-se necessário em razão da importância que a tutela cautelar produz no cenário jurídico como forma de concretização do direito fundamental ao acesso à jurisdição. O Anteprojeto prevê a extinção das ações cautelares, criando para tanto duas espécies de tutela antecipatória, a tutela de urgência e a tutela de evidência. Ambas espécies possuem os mesmos requisitos para a sua concessão, bem como dispõe do mesmo procedimento, sendo que a tutela poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidental ao pedido da tutela jurisdicional definitiva no próprio processo em que este for feito. Tal unificação contribui com a simplificação do procedimento da tutela cautelar, conferindo maior celeridade e efetividade à prestação da tutela jurisdicional, e, por conseguinte, maior economia processual. Dessa forma, a tutela cautelar encontra-se expressamente incluída na ideia de um processo sincrético, reunindo as três espécies de tutelas concedidas pelo Estado em um único processo. É evidente que tais alterações contribuirão diretamente com a efetividade da tutela jurisdicional conferindo maior celeridade na prestação jurisdicional, retomando-se a hipótese levantada para a pesquisa. Portanto a extinção da ação cautelar como processo autônomo contribuirá com a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, em face da sua simplificação; visto que a tutela cautelar poderá ser outorgada em caráter antecedente ou incidental mediante procedimento geral, descartada qualquer 232

21 possibilidade de prejuízo aos sujeitos processuais que primam pelo acautelamento de pedido que compõe a lide principal. Além disso, as alterações propostas foram realizadas em conformidade com os direitos e garantias fundamentais dispostos na Constituição Federal. Por fim, constata-se que tais alterações objetivam promover um efetivo e adequado acesso à jurisdição e um processo que resguarda os valores estruturantes da ordem jurídica nacional, garantindo a efetividade da prestação da tutela jurisdicional, uma vez que se o sistema processual for ineficiente, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de efetividade. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de novo Código de Processo Civil.Disponível em:< Acesso em: 15/05/2013. BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, Disponível em:< Acesso em: 08/03/2013. BRASIL. Lei n de 11 de Janeiro de 1973, Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < Acesso em: 13/04/2013. DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 14. ed. Salvador: Juspodivm, DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Teoria do Precedente, Decisão Judicial, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 7. ed. Salvador: Juspodivm, FENSTERSEIFER, Shana Serrão. Comentários ao artigo A tutela antecipada e as medidas cautelares do anteprojeto do novo código de processo civil como instrumento de implementação de uma jurisdição efetiva: algumas considerações de Ana Carolina Barbosa Pereira e Leopoldo Fontenel. Disponível em: < 2012/8552-comentarios-ao-artigo-a-tutela-antecipada-e-as-medidas-cautelares-doanteprojeto-do-novo-codigo-de-processo-civil-como-instrumento-de-implementacaode-uma-jurisdicao-efetiva-algumas-consideracoes-de-ana-carolina-barbosa-pereirae-leopoldo-fontenel> Acesso em:18/05/

22 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. 4. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC. São Paulo: Revista Dos Tribunais, REIS, Friede. Tutela Antecipada, Tutela Específica e Tutela Cautelar. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, SANTOS, Ernane Fidélis Dos. Manual de Direito Processual Civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva, SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 47. Ed. Rio de Janeiro: Forense, THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil:Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 10. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais,