VIOLAÇÃO DE DIREITOS DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL E O DANO MORAL

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1 VIOLAÇÃO DE DIREITOS DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL E O DANO MORAL Ênio Santarelli Zuliani SUMÁRIO: 1 A Função Social da Propriedade Industrial e o Desprestígio da Ordem Jurídica pelo Desamparo desses Valores. 2 O Patrimônio Tutelável e as Medidas Legais para Fazer Cessar a Concorrência Desleal. 3 Tendências Jurisprudenciais; 3.1 Sobre Indenização Devida por Violação de Programa de Computador (Software); 3.2 Sobre Lucros Cessantes na Lei de Propriedade Industrial; 3.3 Decisões que Contribuem para a Segurança da Concorrência. 4 Dano Moral. 5 Conclusão. Bibliografia. 1 A Função Social da Propriedade Industrial e o Desprestígio da Ordem Jurídica pelo Desamparo desses Valores Não é por falta de lei que a pirataria continua abusando do povo que, enganado com facilidade, compra mercadorias falsificadas de quinta categoria. O barato, nesse caso, sai caro e nem sempre o lesado acredita no engodo. O titular da marca imitada é o maior perdedor e confia que as autoridades paralisem o mercado paralelo, até porque o Estado é sujeito passivo do crime contra a propriedade industrial, esclarecido o seguinte: "Como o Estado se comprometeu, por meio de convenções internacionais, a proteger a propriedade industrial, converte-se também ele, materialmente, em sujeito passivo de tais delitos" 1. 1 PIERANGELI, José Henrique. Escritos jurídico-penais. 3. ed. p

2 A Lei nº 9.279/96, conhecida como Lei da Propriedade Industrial, é a versão atualizada de legislações que prometiam proteger patrimônio nascido de trabalho árduo, honesto e que, infelizmente, continua vulnerável diante de estratégias parasitárias. Ao inscrever na CF (art. 5º, XXIV) privilégio temporário (exclusividade) aos seus criadores de inventos e, na mesma linha, estender o manto protetor sobre marcas, nomes de empresas e signos distintivos, foi declarado o interesse social desses valores, foi reconhecido que a economia do país depende de uma indústria forte e animada para crescer e de um comércio confiante nas práticas leais de disputa de mercado. O consumidor é, em síntese, o destinatário final do esquema do tipo vale a pena investir, porque, nesse contexto, recolhe os benefícios de uma produção industrial planejada com eficiência e seriedade e de um varejo sem armadilhas traiçoeiras. Uma retrospectiva sumária do passado confirma que a luta pela tutela das marcas de fábrica é, além de velha, pitoresca. Segundo Affonso Celso 2, a Câmara dos Deputados foi instada a agir devido à representação de fabricantes de rapé (notadamente o Area preta), inconformados com a venda de produto similar com o título Area parda, para, em seguida, reproduzir a própria marca do conhecido produto baiano. Surgiu, daí, o Decreto nº 2.682, de , que assegurava o direito de marcar os produtos e punia a contrafação. Afirmou Didimo da Veiga 3 que não poderia presumir a boa-fé daquele que reproduz marca alheia ou que usa o produto contrafeito, sendo sua uma importante distinção entre contrafação e imitação: "A diferença é, por certo, grande entre a reprodução material da marca feita com a maior ousadia, e a imitação que é, em todo o caso, a fabricação de outra marca com semelhanças e dessemelhanças, de modo postos, que revelam a timidez do que pretende fugir às penas da lei, dando aparência de reconhecer a propriedade da marca alheia, que a contrafação ataca desapiedadamente e de frente". 2 Marcas industriais e nome comercial, p Marcas de fábrica, p

3 Observa-se o nítido propósito do art. 40 do Decreto nº 5.424/1905, de punir o infrator com prisão de seis meses a um ano e multa a favor do Estado pela prática de atos tipificados como concorrência criminosa, o que não impediu Bento de Faria 4 de inserir, em seus comentários, a admissibilidade da reparação civil integral (danos emergentes e lucros cessantes) e dano moral "quando afetar o cidadão no crédito, na sua consideração". Mesmo sem finalizar uma completa pesquisa doutrinária, poderá ser afirmado que a posição de Bento de Faria, que depois ocupou cadeira de Ministro do STF, representa, dentre as mensagens examinadas, a única que se aproxima da admissibilidade do dano moral para lesão de direito de marcas e nome comercial, matéria que será o foco do presente texto. Em outra obra de referência para a época 5 constou o seguinte: "Surgem, com efeito, algumas vezes não diminutas dificuldades especialmente na apreciação dos danos de ordem imaterial, mas com resultados econômicos, e bem assim lucros cessantes. Em relação a ambos os casos é constante a regra que não devem computar-se na indenização as consequências indiretas do mal causado, nem, tampouco, o dano futuro e eventual". Embora as leis anteriores, a exemplo da atual Lei nº 9.279/1945, art. 207, tenham previsto a responsabilidade civil como medida para reparar os danos decorrentes das violações do direito dos comerciantes e industriais, nenhuma norma cogitou do dano moral, o que se explicava pela dúvida de seu cabimento de um modo geral (somente a partir da CF/88 a situação ficou definida pelo art. 5º, V e X). Gama Cerqueira 6 advertia que a vítima da concorrência desleal deveria provar os prejuízos para ter sucesso na ação que se baseava no revogado art. 159 do CC, de 1916, o que, se não acontecesse, jamais poderia justificar a condenação do prejudicado pelo ato ilícito em custas e honorários. Tinoco Soares 7 enfatiza a dificuldade da prova dos danos e chega a admitir que a ineficiência da ação civil poderá estimular o contrafator a continuar desfrutando impunemente dos objetos patenteados, usufruindo do conceito e boa fama de uns ou outros, quando arremata: 4 Das marcas de fábrica e de comércio e o nome comercial, p ALMEIDA NOGUEIRA e FISCHER Jr., Marcas industriais e nome comercial, p. 220, Tratado de propriedade industrial, 2. ed., vol. 2, p Tratado da propriedade industrial: patentes e seus sucedâneos, p

4 "Como consequência lógica dessa impunidade, a título de ressarcimento de perdas e danos, deixa-se caminho aberto para que surjam novas violações de patentes, de marcas ou análogos, alicerçadas por condenações restritas a simples proibições de uso, isto é, sem outras consequências. Impõe-se, portanto, que, em sendo proferida a decisão de forma restrita, o titular do direito violado procure executar a sentença, sob a estipulação de uma pena de multa diária tão alta que não justifique qualquer tipo de continuidade da infração." Quando um instituto jurídico não atende as suas finalidades, é preciso alterálo, corrigindo o que não funciona, para que a ordem jurídica atinja seu desiderato e não se desprestigie. Não há nada pior para a sociedade do que a desesperança de um povo diante da inutilidade de suas leis. É preciso cuidado para que não se desmoralize o direito de reparação dos danos, e o perigo está em se omitir diante da forte tendência das vítimas das concorrências desleais em trocar esse modelo amplo pela simples interdição da atividade do contrafator. É necessário interpretar com olhos e mentes abertas para a triste realidade predatória dos aproveitadores de prestígio e modificar as regras de julgamento, agilizando as medidas liminares sem caução, facilitando o cálculo da indenização dos prejuízos materiais, instituindo multas (art. 461, 5º, do CPC) de valores significativos para bloqueio das atividades ilícitas, sem dispensa da compensação ao lesado com o dano moral. 2 O Patrimônio Tutelável e as Medidas Legais para Fazer Cessar a Concorrência Desleal Não custa recordar o que está escrito no art. 5º, XXIX, da CF e, por isso, é reproduzido: "a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País". 4

5 O prazo é de 20 anos para Patente de Invenção (PI) e 15 anos para Modelo de Utilidade (MU) contados da data do depósito (requerimento no INPI), conforme os arts. 40, caput, e 19 da Lei nº 9.279/96. Observa-se, contudo, prazo mínimo de 10 anos para PI a partir da data da concessão e 7 anos para MU e isso para não prejudicar o titular do direito diante de demora na decisão final do setor administrativo, o que poderá se verificar pelo excesso de burocracia ou em virtude de impugnação tendenciosa de concorrente. O titular da patente tem direito assegurado de indenização em caso de exploração indevida de objeto, "inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e da concessão da patente" (art. 44 da Lei nº 9.279/96). Modelos de utilidade visam a melhorar o uso ou utilidade dos produtos, dotando-os de maior eficiência ou comodidade na sua utilização, por meio de nova configuração. Os desenhos industriais se reduzem a objetos de caráter meramente ornamental, e a proteção, no caso, restringe-se à nova forma conferida ao produto, sem consideração de utilidade, conforme exprime Newton Silveira 8. A tutela da propriedade do desenho industrial está prevista no art. 109 e depende de registro, aplicando-se, no que couber, a proteção da patente e a do modelo de utilidade. A Lei nº 9.279/96 estabelece que, independente da ação criminal, o prejudicado poderá intentar ações cíveis (art. 207). A primeira e "quiçá mais utilizada", na opinião de Tinoco Soares 9, é a busca e apreensão (art. 796 do CPC). Porém, e para impedir a prática da contrafação, poderá o prejudicado intentar ação para abstenção e obter a tutela antecipada (art. 273 do CPC), cuja eficiência reside exatamente em bloquear a atividade contrafeita, sob pena de multa (astreinte), competindo ao juiz utilizar medidas de apoio previstas no 5º do art. 461 do CPC. Essa providência de caráter inibitório (ou interdital) possui feição positiva para eliminar a nocividade da concorrência desleal ou parasitária e dependerá da prova 8 A propriedade intelectual e a nova lei de propriedade industrial, p Marcas vs. Nome comercial - conflitos, p

6 inequívoca da verossimilhança do direito deduzido (exibição da carta patente ou registro do desenho industrial ou certificado de marca). O periculum in mora decorre do desvio de dificílima recuperação ex post facto, conforme adverte Hermano Duval 10, ao sugerir como providências efetivas a lacração da maquinaria de fabricação dos produtos fraudulentos e interdição de estabelecimento (p. 427). É preciso muito cuidado ao se exigir caução (art. 804 do CPC), sob pena de inviabilizar a utilidade da providência cautelar e alimentar a prática parasitária que afronta os sentimentos de justiça. As ações civis de reparação de danos poderão ser promovidas contra violações de direito de patente (arts. 183, 184 e 185), contra violação de registro de desenho industrial (arts. 187 e 188), contra a violação de marcas (arts. 189 e 190), e contra crimes e atos de concorrência desleal (art. 195). As práticas descritas na Lei nº 9.279/96 caracterizam atos específicos, e a concorrência desleal genérica (atividades não tipificadas) é caracterizada pelo emprego de "meio imoral, desonesto ou condenado pelas práticas usuais dos empresários", conforme expõe Fábio Ulhoa Coelho 11. Os danos são os emergentes (diminuição patrimonial e custos de publicidade defensiva ou esclarecedora) e os lucros cessantes, como determinado no art. 403 do CC, com ênfase para o art. 210 da Lei nº 9.279/96. O dano moral integra o rol das modalidades admitidas até porque a Súmula nº 227 do STJ pacificou o entendimento de que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Sobre prescrição, importante anotar que o prazo do art. 225 da Lei nº 9.279/96 é de 5 anos, para violação dos direitos de propriedade industrial. A Súmula nº 143 do STJ refere 5 anos para ação de perdas e danos pelo uso de marca comercial. A questão do prazo para ação de abstenção de uso de nome ou marca é, em não sendo aplicado o novo CC, de 10 anos entre presentes e 15 anos entre ausentes, em virtude do cancelamento da Súmula nº 142 do STJ (20 anos). No caso de incidência do CC, de 2002, aplica-se o prazo de 10 anos do art Concorrência desleal, p. 424 e Curso de direito comercial, vol. 1, p

7 Vale destacar ementa de recente julgado do STJ - REsp RJ, Fernando Gonçalves, DJ : "AÇÃO DE ABSTENÇÃO DO USO DE NOME COMERCIAL. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA CONTROVERTIDA. CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 142/STJ. PRAZO DECENAL. TERMO INICIAL. ARQUIVAMENTO. CONTRATO. JUNTA COMERCIAL. A prescrição incidente sobre as ações de abstenção do uso de nome empresarial é das mais controvertidas. Duas correntes preponderam, uma defendendo a incidência da prescrição quinquenal do art. 178, 10, IX, do CC/1916 e outra, da prescrição decenal relativa aos direitos reais - art. 177 do CC/1916. A incidência do prazo decenal parece a que melhor soluciona a questão ante a omissão legislativa quanto ao tema. O termo inicial do prazo prescricional é a data em que arquivado o contrato social na junta comercial. Precedente." Outra questão processual de interesse para os litigantes diz respeito ao fator competência para julgar os fatos de concorrência desleal, e o STJ definiu que nada obsta que o autor opte pelo foro da ocorrência do fato, declinando da competência definida pelo lugar da sede da pessoa jurídica que figura como ré (art. 100, IV, a, do CPC). Isso poderá ser oportuno (quanto ao acesso à ordem jurídica previsto no art. 5º, XXXV, da CF) porque poderá evitar deslocamentos e despesas com ajuizamento em ações em outros Estados. Isso porque o fato concreto da concorrência desleal poderá ser finalizado em diversos locais, o que facilita para a vítima propor ações e medidas cautelares. Eis a ementa: "Pode o autor optar pelo foro da ocorrência do fato (art. 100, V, a, parágrafo único, do CPC) para a propositura da ação de abstenção de uso de marca, com pedido indenizatório, uma vez que poder-se-á estar diante de um ilícito de natureza civil, bem como de natureza penal, nos termos dos arts. 129 e 189 da Lei nº 9.279/96" (AgRg no AI /SP, Sidnei Benetti, DJ ). 7

8 3 Tendências Jurisprudenciais Os julgados funcionam como verdadeiras bússolas para descoberta da interpretação (caminho) da lei a ser aplicada. Quando uma posição é adotada e mostra-se ajustada ao propósito do legislador, a experiência revela que será observada e acolhida, produzindo-se uma repetição de julgados semelhantes. Esse fenômeno acontece porque os demais juízes se convencem do resultado declarado e dos efeitos do veredicto pioneiro. A boa jurisprudência é sempre bem-vinda e urge reverenciá-la quando atualiza a lei defasada ou purifica o ambiente conturbado pelas opiniões tendenciosas, sendo aconselhável analisar os fundamentos dos julgados para descobrir a motivação adequada de uma sentença ou de um raciocínio jurídico. Não há, ainda, possibilidade de afirmar que está consolidada uma jurisprudência admitindo-se o dano moral por violação de direitos de propriedade, porque a estatística não autoriza esse enunciado. Porém, existem decisões respeitáveis que admitiram essa modalidade de indenização, o que é coincidente com o advento de uma forte diretriz, priorizando a posição da vítima do dano injusto quando exista dúvida do tamanho do prejuízo a ser reparado, o que é peculiar ao direito contemporâneo. 3.1 Sobre Indenização Devida por Violação de Programa de Computador (Software) Disseminou-se um falso conceito - e não se sabe o motivo de tal propagação - de que é difícil ou improvável que se tutele a exclusividade do trabalho do autor de um programa de computador. Embora esse assunto seja próprio do direito autoral, o exame dos julgados revela que a preocupação do judiciário em preservar os direitos patrimoniais desse tipo de atividade é bem semelhante ao ideal de proteção da propriedade industrial. O primeiro ponto revela que a indenização não deve ser objeto de restrição, mas, sim, de ampliação, desde que se obedeça ao critério da legalidade, o que compreende o limite correto do quantum a ser pago, destacandose que essa estratégia visa a persuadir (teoria do desestímulo e que é própria do dano moral) o infrator a não instalar programas sem licença do titular. 8

9 "SOFTWARE. AÇÃO DA MICROSOFT. USO IRREGULAR (SEM LICENÇA) DE 39 PROGRAMAS. UTILIZAÇÃO EM REDE. Entendimento de que cabe aplicar o art. 103 da Lei nº 9.609/98, com majoração (valor equivalente ao das licenças não obtidas, vezes cinco) para que a indenização possa chegar próximo da integralidade (REsp /RS, DJ ). Majoração da verba realizada com propósito de desestimular a prática ofensiva." (REsp /RS, DJ ). Interessante discussão sobre a prova de que a empresa acusada de pirataria obteve a licença (art. 9º da Lei nº 9.609/98). Embora não apresentasse a nota fiscal, a empresa requerida exibiu os discos originais da instalação dos programas. O Tribunal Superior considerou suficientemente provada a regularidade do programa instalado e rejeitou ação da Microsoft (REsp RJ, DJ , com um voto vencido). 3.2 Sobre Lucros Cessantes na Lei de Propriedade Industrial Indenizar lucros cessantes não é tarefa fácil de se concluir. Isso porque é latente o risco que se corre em introduzir, como dano indenizável, uma expectativa de ganho improvável. Adriano de Cupis 12 advertia que il diritto non può tener conto delle fantasie e delle ilusioni di eventuali vantaggi. Na contrafação, contudo, a jurisprudência não sentiu o problema de criar injustiça com a dificuldade da demonstração do dano, construindo "a teoria da presunção de que o titular da patente, em virtude do seu privilégio, teria fabricado e vendido todos os produtos postos no comércio pelo infrator, e que cada unidade vendida por este corresponde a uma unidade que o titular do privilégio deixou de vender", consoante Acórdão do TJSP da lavra do então Desembargador (hoje Ministro do STF) Cezar Peluso (apud Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil, 7. ed. p. 907). 12 Il danno - teoria generale della responsabilità civile, p

10 O STJ considera que, existindo prova da contrafação, ocorreu o dano material indenizável, e não há necessidade de se provar que o produto falsificado tenha sido, efetivamente, comercializado ou não. Inclusive foi dado provimento a recurso para se apurarem os lucros cessantes, revertendo decisão do Tribunal Estadual que rejeitou a indenização por falta de provas (an debeatur), conforme AgRg no REsp RS, DJ O julgado é uma referência para se ter a noção exata de que o dano decorre in re ipsa da contrafação, o que não deixa de ser uma conquista para o instituto da reparação de danos. A Lei nº 9.279/96, no art. 210, revelou seu desejo de proteger a marca, nome comercial e outros elementos da propriedade industrial, aprovando método de cálculo - "mais favorável ao prejudicado" - de quanto o lesado deixou de ganhar pela intervenção ilícita de um concorrente. Essa licença não pode ser empregada sem prudente confirmação do dano e a sua provável quantificação, sob pena de conceder indenização superior ao devido, o que é inadmissível. O objetivo da reparação de danos é restaurar o patrimônio e não o aumentar (enriquecimento indevido). Daí a pertinência de se mencionar julgado do STJ que, considerado injustificado adotar, na liquidação de lucros cessantes, método que não desconte, do cálculo dos ganhos perdidos, os custos de produção, transporte, mão de obra e demais despesas fiscais. O caso em epígrafe envolveu a fabricante de móveis da marca Attiva versus concorrente que utiliza a marca Activa (REsp /RJ, DJ ). Os juristas não devem ignorar que a concorrência desleal causa um "desvio de clientela" e isso autoriza pensar que o dano, nessa área, é presumido, competindo exigir do interessado a prova que permita mensurar o quantum, sendo admissível conceder o valor que a parte cobraria para licenciar a exploração de sua marca, como anotou Adelaide Menezes Leitão Decisões que Contribuem para a Segurança da Concorrência A CF coloca, como incremento da ordem econômica, a livre-concorrência (art. 170, IV) e, no mesmo nível, a defesa do consumidor (art. 170, V), o que permite 13 Estudo de direito privado sobre a cláusula geral de concorrência desleal, p

11 concluir que o consumidor é o grande vitorioso da concorrência legítima. A deslealdade de empresários não beneficia o consumidor. Apreensão, pela autoridade aduaneira, de pilhas alcalinas, da marca "Powercell" que imitam produtos da Duracell, fabricadas na China e com destino ao Paraguai. Mantida a apreensão com base no art. 198 da Lei nº 9.279/96 (AgRg no REsp /PR, DJ ). Sobre marcas, é mais extenso o rol de julgados, e convém separar os casos em que se entendeu não existir concorrência predatória (admitidos) e outros considerados como nocivos e irregulares para a disputa de mercado (reprovados). "Admitido. O STJ considerou que não há violação da marca Arábia (restaurante) pela utilização do termo Areibian, também para restaurante, principalmente em outro Estado da Federação, anotado: "Para que haja violação ao art. 129 da LPI e seja configurada a reprodução ou imitação de marca pré-registrada, é necessário que exista efetivamente risco de ocorrência de dúvida, erro ou confusão no mercado, entre os produtos ou serviços dos empresários que atuam no mesmo ramo" (REsp /PR, DJ ). Admitido. O termo "Brasil" na disputa entre Padaria e Confeitaria Brasil Ltda. (de Bento Gonçalves/RS) X Brasil, Padaria e Confeitaria (de Novo Hamburgo/RS) com base no art. 124, V, da Lei nº 9.279/97 (REsp /RS, DJ ). Admitido. A expressão Moça Fiesta (leite condensado) e Fiesta (bebida sidra). O STJ confirmou sentença que reconheceu erro no cancelamento do registro de Moça Fiesta, por entender que não há perigo de confusão para o consumidor, devido à distinção dos produtos (REsp /RJ, DJ ). Admitido, em termos. Escritório de Advocacia (Sociedade de Advogados). Koch Advogados Associados (de Porto Alegre) para impedir que outros advogados (parentes) utilizassem Koch e Koch Advogados. O STJ admitiu a utilização do patronímico comum e determinou que a segunda sociedade alterasse o nome, para acrescentar, na razão social, outros elementos distintivos que pudessem diferenciála da autora (REsp /RS). 11

12 Reprovado. A marca Ricavel pelo uso de Ricave (concessionários de veículos da marca GM) (REsp /RJ, DJ ). Reprovado. O registro da marca "Armelin" no ramo de alimentação. Vedado a outros integrantes da família que são sócios de outra empresa (no ramo de confeitaria) (REsp /RS, DJ ). Reprovado. A marca Brilhante (da Unilever), para sabão de lavagem de roupas e louças e o sabão Biobrilho de concorrente, em embalagem com semelhanças. O STJ determinou que a requerida interrompesse a fabricação e que pagasse indenização por perdas e danos, lembrando que o consumidor pode errar na escolha devido a oferta de produtos parecidos (REsp /RJ, DJ ). 4 Dano Moral Normalmente figura como titular de um invento que é reproduzido sem autorização uma pessoa jurídica (sociedade empresária que adquire os direitos do inventor, mediante cessão onerosa). Isso também ocorre com marcas que são copiadas, signos distintivos aproveitados por exploradores que utilizam material de baixa qualidade, e não é diferente com o nome comercial usurpado intencionalmente, o que provoca a controvérsia sobre admissibilidade de a sociedade empresária sofrer dano moral. O STJ anunciou, para colocar fim a essa celeuma que teimava em excluir as sociedades e companhias do campo de incidência do art. 5º, V e X, da CF, que a pessoa jurídica sofre dano moral (Súmula nº 227), sendo que o CC/02 estabeleceu (art. 52): "Aplicam-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade", o que, para Francisco Amaral 14, significa "direito ao nome, à marca, aos símbolos e à honra, ao crédito, ao sigilo de correspondência e à particularidade de organização, de funcionamento e de know-how". 14 Direito civil - introdução, 7. ed., p

13 A indenização por dano moral surgiu para compor o conjunto de estratégias contra a ilicitude e em pouco tempo ganhou notoriedade pelo seu ótimo desempenho no prestígio de valores essenciais do ser humano ultrajado em sua honra e outros sentimentos íntimos que não são mensurados financeiramente e, embora estivesse, em sua essência, na defesa da dignidade humana, como previsto no art. 1º, III, da CF, passou a valer, igualmente, para as pessoas jurídicas. Tal fenômeno deriva de uma laboriosa doutrina sobre a juridicidade de se considerar que, diferentemente da honra da pessoa natural, existe, para a pessoa jurídica, uma honra que se avalia de forma objetiva, ou, como esclareceu Ferrara 15, como una aureola de estimación que califica y circunda al sujeto, y es un elemento de crédito y de confianza en las relaciones exteriores. A controvérsia, no entanto, persiste. É coerente com tudo o que se escreve acerca dessa temática o conceito de que a pessoa jurídica somente adquire direito de ser indenizada (dano moral) quando a ilicitude que amarga lhe atinge valores concretos e aferíveis, como a reputação comercial, credibilidade de seus produtos, a boa fama no comércio e no cumprimento das obrigações, o que consistiria em honra objetiva. Determinados sentimentos são próprios dos seres humanos e não se transferem, como dor, humilhação, constrangimento, saudade, vergonha, etc. Porém, uma sociedade que se ergueu e se personificou para desenvolver uma atividade lícita, com a finalidade de auferir lucro para distribuir tais vantagens aos sócios, sofre abalo de crédito e desestrutura-se com boatos difamatórios, acusações levianas propagadas pela imprensa ou internet, golpes em seus departamentos vitais, como o de violação de segredos e cooptação de funcionários fundamentais. Segundo Alfredo Orgaz 16, a pessoa jurídica pode experimentar prejuízos morais compatíveis com a sua natureza en casos de usurpación de nombre o de menoscabo de sua reputación, con la condición general, sin embargo, de que los hechos constituyan delitos del derecho criminal. Miguel Reale e Miguel Reale Júnior 15 Teoría das personas jurídicas, p. 787, El daño resarcible (actos ilícitos), p. 275,

14 17 emitiram parecer sobre a pessoa jurídica ser vítima de crime de difamação, quando escreveram o seguinte: "Ora, é hoje absolutamente indiscutível que a pessoa jurídica adquire prestígio social, respeitabilidade que lhe assegura reconhecimento de conduta correta nos seus negócios, nos seus produtos, na prática comercial, sendo a sua credibilidade essencial à sua sobrevivência, sem dizer do relevo para seu crescimento. Assim, é indiscutível que possa ser este conceito social abalado por dizeres difamatórios que atingem sua imagem e reputação na sociedade em geral e mais ainda no mundo dos negócios". Foi com entusiasmo que a comunidade jurídica recebeu julgado do STJ que, ao preservar acórdão do TJRS, manteve a indenização de R$ ,00, para compensar os danos de imagens causados pela divulgação ao mercado, por pessoa jurídica, de informações desabonadoras a respeito de sua concorrente, o que provocou desconfiança generalizada (REsp /RS, DJ , Ministra Nancy Andrighi). O julgado está em consonância com uma forte corrente doutrinária 18. Nenhum comércio (leia-se indústria inclusa) "é minimamente pensável sem os direitos privativos englobados na propriedade industrial", enalteceu Menezes Cordeiro 19. Entre os ativos da empresa estão "direitos ou coisas incorpóreas e que incluem marcas, nome do estabelecimento, insígnia, patentes de invenção, de recompensas, de desenhos e de modelos de fábrica", enumerou, entre outros, Barbosa de Magalhães 20. Consta da obra do professor de Buenos Aires (Carlos Juan Zavala Rodríguez 21 ) que os empresários dizem "não importa que minhas fábricas queimem; reabro minha empresa em breve se preservar minhas patentes, minhas marcas e meus signos distintivos". 17 Questões atuais de direito, p Sílvio de Salvo Venosa (Direito civil - responsabilidade civil, 10. ed., p. 334); Francisco Amaral (Direito civil - introdução, 7. ed., p. 288); Carlos Roberto Gonçalves (Direito civil brasileiro - Responsabilidade Civil, 5. ed., p. 386); Santos Cifuentes (Derechos personalísimos, 3. ed., p. 524) e Capelo de Sousa (O direito geral de personalidade, p. 597). 19 Manual de direito comercial, vol. I, p Do estabelecimento comercial, p Derecho de la empresa, p. 73,

15 A concorrência desleal é uma ilicitude e, como tal, ofende o sistema e autoriza repressão policial (tutela administrativa) e criminal, sem prejuízo de conceder ao lesado a indenização devida (restitutio in integrum), função primária da responsabilidade civil. O problema, no âmbito privado, é justamente o desafio de encontrar a fórmula adequada para restaurar o patrimônio prejudicado pela contrafação ou práticas desonestas e ilegais. A pirataria é um flagelo corrosivo, não sendo apropriado avaliar o grau de nocividade da falsificação contando os poucos produtos falsos expostos em uma banca de camelô; a escala da indústria falsa se faz em ritmo industrial, provocando rombos significativos para as marcas famosas e preocupação para o progresso com sustentabilidade. A tutela da propriedade industrial é abrangente e não se resume exclusivamente em combater a pirataria, embora a política atue contra os falsificadores para impedir a evasão fiscal e conter a criminalidade que se esconde nessa atividade fraudulenta nada digna. É possível arbitrar dano moral para compensar os prejuízos da pirataria? Não escondo meu pensamento e não só exteriorizei esse ponto de vista como juiz, como o declino agora, defendendo a sua ampla incidência para tutelar corretamente a vítima e dissuadir a prática que se alastra pela falsa onda de impunidade. Antes, contudo, é necessário observar o regime jurídico dessa modalidade de lesão (concorrência desleal), lembrando que a doutrina encoraja essa solução 22. Uma empresa conquista prosperidade com superação de metas e, segundo Hernani Estrella 23, "inúmeros são os meios empregados para esse fim: melhor qualidade do produto ou serviço, originalidade, boa apresentação, fino acabamento ou pontual e perfeita execução, preço módico, facilidade no pagamento, entrega ou conclusão pronta, prêmio, desconto ou bonificação sobre o preço, propaganda difusa pelos mais variados processos de persuasão". O mestre gaúcho continua afirmando que o objeto do desejo do concorrente é o de obter a mesma posição e, como não a alcança por atividades lícitas, "descamba da linha justa, entra em cheio na solércia, na malícia e, sob mil formas e jeitos, tenta empalmar as vantagens 22 Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho. Ações tendentes à apreensão e à destruição de produtos contrafeitos. In: Tutela dos direitos de personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresarias. 2. ed., p. 211 e Jorge Molina Mendoza. Responsabilidad por daños causados por la competencia desleal. In: Los nuevos daños. vol. 2, p Curso de direito comercial, p

16 daquela. Desviando-se da ética, da correção e da lealdade comerciais, procura fazer seus os proventos da sua congênere". Exatamente porque a contrafação, no modelo em que é praticada, ganhou status de atrevimento pela soberba dos exploradores do trabalho alheio é que se faz oportuno refletir se o impacto dessa audácia empresarial fica mesmo restrito ao patrimônio da pessoa jurídica ou, em sentido mais largo, se não ultrapassa todos os departamentos da empresa e atinge, de algum modo, a pessoa do sócio. Lembro aos que desejarem criticar essa argumentação que o façam advertidos de ter sido Ascarelli 24 o autor da seguinte frase: Se reconoce asi que la disciplina de la concurrencia desleal tutela el derecho de la personalidad del empresario en el desarrollo absoluto sobre la hacienda en relación con la gestión misma, procediendo, podría decirse, eclécticamente. Essa teoria não é unânime, e Barbosa de Magalhães 25, em Portugal, refuta-a para considerar que o fundamento jurídico da concorrência desleal reside no direito de defesa do próprio estabelecimento. Há, portanto, uma séria interrogação envolvendo a tipologia da lesão que a concorrência desleal provoca e, por critérios razoáveis de hermenêutica, na dúvida convém adotar solução consentânea com o princípio da reparação integral, exatamente por ser o princípio da responsabilidade civil. Protege-se, com prioridade absoluta, o patrimônio da vítima de um dano injusto, sem o que não se obtém o equilíbrio social almejado pelo art. 186 do CC. Alguns julgados admitem o dano moral. O primeiro julgamento (REsp /RJ, DJ ) foi da contrafação de produtos Louis Vuitton. Indenização por dano moral fixada em R$ ,00, tendo sido anotado: "A contrafação em si mesma, exibida a mercadoria falsificada, gera um prejuízo material, porque desqualifica a existência da marca, provocando a procura pela falsificação, mais barata, em detrimento da original" (vulgarização do produto e consequente depreciação da marca). 24 Iniciación al estudio del derecho mercantil, p Do estabelecimento comercial, p

17 A segunda decisão poderá ser assim sintetizada. Uma gráfica produzia e falsificava papéis de cigarros da Souza Cruz, sendo que o STJ considerou, ao analisar o caso, ser hipótese de conceder dano moral de R$ ,00, diante da pequena quantidade de material apreendido (produção modesta). No Acórdão constou: "O dano moral corresponde, em nosso sistema legal, à lesão de direito de personalidade, ou seja, a bem não suscetível de avaliação em dinheiro. Na contrafação, o consumidor é enganado e vê subtraída, de forma ardil, sua faculdade de escolha. O consumidor não consegue perceber quem lhe fornece o produto e, como consequência, também o fabricante não pode ser identificado por boa parte de seu público-alvo. Assim, a contrafação é verdadeira usurpação de parte da identidade do fabricante. O contrafator cria confusão de produtos e, nesse passo, se faz passar pelo legítimo fabricante de bens que circulam no mercado. Certos direitos de personalidade são extensíveis às pessoas jurídicas, nos termos do art. 52 do CC/02 e, entre eles, se encontra a identidade. Compensam-se os danos morais do fabricante que teve seu direito de identidade lesado pela contrafação de seus produtos." (REsp /RS, DJ ). A Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça, da qual sinto orgulho de participar, examinou três hipóteses, sendo uma do conhecido Restaurante Fasano. Uma empresa (Estacionamento de domínios), especializada em registrar domínio virtual com nomes e marcas célebres, inaugurou um site de pornografia como Casa Fasano Events Ltda., e aqueles que buscavam informações sobre os empreendimentos da família Fasano deparavam com cenas de sexo explícito. Ordenou-se a abstenção do nome Fasano e condenou-se a empresa por danos morais no valor de R$ ,00, pelo evidente constrangimento que a inusitada usurpação de nome provocou (Ap , j , Desembargador Francisco Loureiro). O outro caso resultou do que se passou chamar link patrocinado (venda de link por empresas de busca na internet, pela qual são utilizadas, indevidamente, sinais distintivos para desvio de clientela). O consumidor que usa o computador para acessar o site da empresa termina entrando no site do concorrente, porque quem patrocina a busca permite que se empreguem dados incompletos ou que associem o 17

18 concorrente para que o consumidor mude a rota do objeto que busca. A estratégia caracteriza concorrência desleal genérica, segundo Cláudio R. Barbosa 26, e a empresa que se utilizou desse expediente foi condenada a pagar danos morais de R$ ,00 (Ap , j , Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, relator designado). Em data recente, a Turma, reunida (decidiu na Ap , j , Desembargador Ênio Santarelli Zuliani), arbitrou danos morais em R$ ,00, em Acórdão com a seguinte ementa: "Produtos com marca famosa ("Adidas") alvos de pirataria com cópias de péssima qualidade - Contrafação que se constata pela comparação dos produtos apreendidos, dispensado produção de prova pericial para esse fim - Necessidade de tutelar a propriedade industrial de maneira ampla não somente para compensar o fabricante que testemunha o aproveitamento parasitário de seu trabalho e investimento, mediante derrame de imitações baratas que deterioram a imagem do produto copiado, como para persuadir os infratores de persistirem na pirataria que provoca danos graves - Cabimento do dano moral, na forma do arts. 5º, V e X, da CF e 209 da Lei nº 9.279/96 - Não provimento do recurso do réu e provimento, em parte, do recurso das autoras". 5 Conclusão O dano moral surpreendeu os tecnocratas ao se apoderar de buracos de injustiças que a ordem jurídica não preenchia com os tradicionais institutos de direito, e a sua incidência para compensar os efeitos nocivos da pirataria é algo a ser valorizado na luta contra o ilícito. A jurisprudência contemporânea construiu um raciocínio perfeito para justificar a aplicação do dano moral e, ao considerar prejudicada a imagem da sociedade empresária que testemunha que sua marca foi depreciada pela vulgaridade do produto falso, que nem de longe se compara ao original, deu ao art. 5º, V e X, da CF a exata dimensão prevista pelo art. 52 do CC. A contrafação e os demais atos de concorrência desleal transportam, com suas 26 Propriedade intelectual, p

19 mercadorias e estratégias ilegais, cargas corrosivas de valores essenciais da ordem econômica e são capazes de implodirem marcas famosas. As pessoas jurídicas não sentem a dor que os seres humanos sofrem com vilipêndios sobre propriedades e, pensando somente assim, não seria mesmo correto aplicar os mesmos princípios do direito de personalidade para compensar os traumas da baixaria na disputa de mercado. No entanto e porque é necessário proteger a indústria produtiva, defender a empresa que valoriza o trabalho e o bem-estar do consumidor, urge dar um complemento às indenizações de danos para que o infrator não escape ileso da sentença cível, sabido que o quantum que se concede para reparar danos emergentes e lucros cessantes dificilmente restitui integralmente o lesado. A indenização por dano moral, pela depreciação do produto que afeta negativamente a imagem, é uma boa solução. É, todavia, um avanço tímido para o tamanho da crise instalada pela pirataria. Os juízes não são receosos dos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica quando essa providência surge para que os credores das pessoas jurídicas obtenham, dos sócios, os pagamentos das dívidas que a sociedade não satisfaz (arts. 50 do CC e 28 da Lei nº 8.078/90). Nesse instante e para que obtenham efetividade da jurisdição, não titubeiam em obrigar que os sócios paguem, com seus bens individuais, os débitos das empresas. O princípio, para conceder dano moral para as empresas, é o mesmo, ou seja, confusão entre sociedade e sócios. Imaginem como os sócios sentem na alma a usurpação de uma vida de trabalho empresarial, como lamentam a omissão com os parasitas que fabricam mercadorias de péssimo padrão com a marca de suas fábricas e como sentem o golpe da utilização indevida do nome comercial, de signos distintivos de seus produtos. Com essa reflexão e cônscios de que a sociedade empresária, não obstante constitua corpo que não fala ou chora, representa organismo que vive e morre de acordo com o desempenho das atividades de seus sócios, os juízes estarão habilitados para aplicação da desconsideração inversa, escrevendo que o efeito da pirataria perturba o sócio e a sociedade, o primeiro de forma gravemente impactante, especialmente no sentido moral. A compensação em dinheiro que se manda pagar por danos morais visa a conceder à pessoa jurídica um benefício que alimente a perseverança dos sócios nos investimentos sociais que a ordem 19

20 econômica reclama (art. 170 da CF), o que, sem dúvida, significa valorização da propriedade industrial e sanções adequadas ao infrator. O direito civil não possui índole repressora ou punitiva, embora, no campo da responsabilidade civil, a sentença que manda reparar o dano, quando completa e bem executada, proporciona um efeito persuasivo contra a recidiva. O juiz não tutela somente o empresário prejudicado pelo concorrente fraudador; atua em favor do consumidor 27, garantindo, com a exclusão dos produtos contrafeitos, a autonomia da escolha, valorizando a marca digna, condição essencial de uma competição salutar e democrática. Termino com palavra de confiança na evolução da jurisprudência diante da certeza de que os juízes sentem o drama dos que sofrem com as violações do direito de propriedade industrial, porque são, igualmente, artesões que fabricam, com suas sentenças modelares, mercadorias que projetam a cultura, o que contribuiu para a estabilidade social e jurídica. A concorrência desleal exercida por produtos piratas é uma ferida praticamente incicatrizável por contar com a cumplicidade de um contingente expressivo de adeptos que a deixa aberta, o que não é motivo para desânimo. Cada sentença que amoeda de maneira exemplar o dano moral ingressa no arsenal de armas contra os piratas e a sua clientela, constituindo uma mensagem para despertar a consciência de que não compensa piratear, mas, sim, trabalhar com retidão. Bibliografia ALMEIDA NOGUEIRA, J. L. de; FISCHER Jr., Guilherme. Tratado theorico e pratico de marcas industriaes e nome commercial. São Paulo: Typographia Hennies Irmãos, AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, J. Oliveira Ascensão. O princípio da prestação: um novo fundamento para a concorrência desleal? In: Concorrência desleal - Curso promovido pela Faculdade de Direito de Lisboa, p

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