BOA-FÉ OBJETIVA. Palavras chaves: Boa-fé objetiva; conceito; aplicação; princípios; julgados.

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1 BOA-FÉ OBJETIVA ALESSANDRO SALES NERI ADVOGADO DO CONTENCIOSO CIVIL PÓS GRADUADO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL E PÓS GRADUANDO EM DIREITO DESPORTIVO Palavras chaves: Boa-fé objetiva; conceito; aplicação; princípios; julgados. Sumário: 1. Introdução; 2. Conceitos; 3. Julgado a ser analisado referente ao tema; 4. Pontos positivos do julgado; 5. Pontos negativos do julgado; 6. Conclusão; 7. Bibliografia. 1. Introdução Apesar do instituto da boa-fé objetiva já existir desde os primórdios dos tempos romanos, é através de nossa carta magna de 1988, considerada como a Constituição Cidadã, que foi dado o primeiro grande passo para o reconhecimento da dualidade de conceitos em nossa legislação, relativo à boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva, haja vista que se utilizou do princípio da dignidade da pessoa humana e promoveu uma reintegração de todo o direito civil e processual civil. A boa-fé objetiva, que é objeto de nosso trabalho, antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002 já era observada em nosso sistema jurídico no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), onde era visível sua utilização nos casos que ali eram integrados. Referido diploma legal foi o primeiro que positivou a boafé objetiva no ordenamento jurídico pátrio, trazendo em dois momentos este

2 princípio. O primeiro, no capítulo da política nacional de relações de consumo (art. 4º, inciso III), e o segundo, na seção das cláusulas abusivas (artigo 51, inciso IV). Para o ilustre Juiz de Direito do Estado de Sergipe, Dr. João Hora Neto 1, no Código de Defesa do consumidor a boa-fé objetiva num primeiro momento aparece como princípio, enquanto que num segundo momento ela aparece como cláusula geral. Senão vejamos: Art. 4º. A Política Nacional das relações de Consumo tem por objetivos o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) III harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) IV estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade

3 Nelson Nery Junior por sua vez, ao comentar mencionado artigo 51, afirmou antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que a boa-fé objetiva deve estar presente em todas as relações de consumo, mesmo não estando inseridas expressamente no instrumento contratual. Veja o que disse o ilustre jurista: O Código Adotou, implicitamente, a cláusula geral de boa-fé, que deve reputar-se inserida e existente em todas as relações jurídicas de consumo, ainda que não inscrita expressamente no instrumento contratual. O principio é praticamente universal e consta dos mais importantes sistemas legislativos ocidentais, em leis e normas de proteção de consumo. 2 O Código Civil de 2002, por seu turno, entrou em vigor em 10 de janeiro de 2003, com base na Constituição Federal de 1988, diferentemente do que aconteceu com o antigo Código (1916) e, justamente por este motivo regulou os contratos comuns civis e mercantis, com um enfoque civilconstitucional, objetivando atingir a função social do contrato, a boa-fé objetiva e a equidade contratual, harmonizando, a um só tempo, a autonomia privada e a solidariedade social. Referidos objetivos, contudo, não eliminaram os princípios clássicos do contrato, mas limitaram o seu alcance, já que prevalecem aqueles em detrimentos destes. Isto se dá, pois a partir deste momento se preocupou mais com o equilíbrio da relação contratual em busca da justiça entre as partes, do que da liberdade pura e simples do contrato que fazia lei entre os contratantes, não podendo assim ser modificado. 2 Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover... (et. al.). 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p

4 Segundo Fernando Noronha a justiça contratual será, portanto, uma modalidade de justiça cumutativa. Se a justiça costuma ser representada pela balança de braços equilibrados, a justiça contratual traduz precisamente a idéia de equilíbrio que deve haver entre direitos e obrigações das partes contrapostas numa relação contratual 3. Isto porque, o Código Civil de 2002 expressamente e de forma clara consagrou o principio da boa-fé objetiva em nosso ordenamento jurídico com a disposição do artigo 422: Art Os Contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, com em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Como vimos, houve uma sensível aproximação principiológica de ambos os diplomas legais mencionados, o que já era defendido pelo ilustre professor Flávio Tartuce 4, como visto em seu artigo sobre A Boa-Fé Objetiva e a Mitigação do Prejuízo pelo Credor, vindo a ser aprovado na III jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, o Enunciado n.º 167 que diz: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos É nítido, portanto, que com este enunciado, os dizeres do ilustre Nelson Nery Junior comentado acima, se aplicam também aos contratos comuns civis e mercantis, devendo assim, mesmo que não haja clausula expressa, ser observado tal princípio. 3 O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 1994, p

5 Em que pese este entendimento ser anterior ao Código Civil de 2002, ele foi reforçado pelo Enunciado n.º 26 do Conselho de Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil. Confira: A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes. E não foi só, em virtude desse novo princípio, além do referido Enunciado n.º 26, a Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal aprovou os Enunciados de ns. º 24, 25 e 27, os quais são de grande valia. Senão vejamos: Enunciado 24. Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa. Enunciado 25. O Art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação do julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e póscontratual. Enunciado 27. Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos. Assim, resta patente que hoje o julgador deve se ater muito mais a intenção existente do que os dizeres propriamente ditos nos contratos, 5

6 já que a boa-fé objetiva deve estar contida nele independentemente de cláusula expressa. Nesse sentido, também é o entendimento da N. professara Maria Helena Diniz ao afirma que: segundo esse princípio, na interpretação do contrato, é preciso ater-se mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato. 5 Confira que, tanto o Enunciado 25, quanto a professora aqui festejada, deixa claro que o princípio da boa-fé objetiva deve ser analisado não só no decorrer do contrato, mas também na faze de elaboração do mesmo, protegendo assim de forma ampla os contratantes, que devem se comportar tomando por fundamento a confiança, agindo de forma correta e leal. (2000, p. 73) afirmou que: Mariana Pretel e Pretel 6 lançando comentário de Martins A boa-fé, no sentido objetivo, é um dever das partes, dentro de uma relação jurídica, se comportarem tomando por fundamento a confiança que deve existir, de maneira correta e leal; mais especificamente, caracteriza-se como retidão e honradez, dos sujeitos de direito que participam de uma relação jurídica, pressupondo o fiel cumprimento do estabelecido. Isto que dizer que o principio da boa-fé objetiva, aplica-se as partes antes, durante e após o contrato, ou seja, é aplicável à conduta das partes 5 Curso de direito civil brasileiro, v.3: direito das coisas / Maria Helena Diniz. 17 ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n de ) São Paulo: Saraiva, p

7 antes da celebração, in contrahendo, ou após a extinção do contrato, post pactum finitum. É importante também saber que este principio refere-se a ambos os contratantes, como dito, não podendo ser aplicado preferencialmente ao devedor, mas a qualquer deles indistintamente, conforme afirma o Dr. João Hora Neto, aqui já mencionado. 2. Conceito Pois bem. Passada esta pequena introdução, temos agora que conceituar o que é boa-fé objetiva, para que possamos analisar o julgado proposto. A boa-fé objetiva é um padrão de comportamento considerado leal pela sociedade, comportamento este que deve ser regido por uma relação de confiança, honestidade e probidade, com a qual a pessoa condiciona o seu comportamento, seja na formação do contrato ou em sua execução. O professor Flávio Tartuce em seu artigo A boa-fé objetiva e os amendoins: Um ensaio sobre a vedação do comportamento contraditório completa por conseguinte este entendimento, quando afirma que amparados na melhor doutrina de Menezes Cordeiro, Clóvis do Couto e Silva e Judith Martins Costa, associamos a boa-fé objetiva aos deveres anexos, secundários ou laterais de conduta. Para o ilustre Desembargador Roldão de Freitas Gomes, sob o influxo das idéias de Karl Larenz, do alto de seu magistério, ajuda-nos a compreender melhor este Instituto, quando diz que: 7

8 O princípio da boa-fé significa que todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar daquela confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas, sendo, pois, mister que procedam tal como deve esperar-se que o faça qualquer pessoa que participe honesta e corretamente ao tráfego jurídico, no quadro de uma vinculação jurídica especial (Curso de Direito Civil contratos º ed. Editora Renovar p. 49) Para Ramon Mateo Júnior 7 a boa-fé é concebida como uma regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração de que todos os membros da sociedade são juridicamente tutelados, antes mesmo de serem partes nos contratos, afirmando ainda o ilustre jurista que o contraente é pessoa e como tal deve ser respeitado. Corrobora com este entendimento João Hora Neto, quando diz em seu artigo O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002, com bastante sapiência que a boa-fé objetiva, também denominada boa-fé lealdade, significa o dever de agir de acordo com determinados patrões, socialmente recomendados, de correção, lisura e honestidade. Trata-se de uma regra de conduta, a ser seguida pelo contratante, pautada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses legítimos e expectativas razoáveis do outro contratante, visto como um membro do conjunto social. Este princípio por ter força normativa e aplicabilidade imediata, vez que é constitucional, acaba por implicar em todos os ramos do direito. Assim, resta claro que a boa-fé objetiva é hoje uma regra ética de conduta, que visa não fraudar ou abusar da confiança de terceiros, tendo como norte principal um contrato mais justo entre as partes, seja na sua formação ou em sua execução, mudando o paradigma do direito contratual, pois o contrato não é 7 8

9 mais apenas instrumento a serviço dos interesses individuais, e sim, repercute frente a toda sociedade, nos termos do que prevê nossa Constituição Federal de Julgado a ser analisado referente ao tema O Julgado proposta para este trabalho foi colhido do Superior Tribunal de Justiça e tem as seguintes orientações: Processo REsp /SP Recurso Especial 2002/ Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO Órgão Julgador T4 QUARTA TURMA Data do Julgamento 10/03/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2009 Ementa CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CONVENIADO. CDC. BOA-FÉ OBJETIVA. 1. A operadora do plano de saúde está obrigada ao cumprimento de uma boa-fé qualificada, ou seja, uma boa-fé que pressupõe os deveres de informação, cooperação e cuidado com o consumidor/segurado. 9

10 2. No caso, a empresa de saúde realizou a alteração contratual sem a participação do consumidor, por isso é nula a modificação que determinou que a assistência médico hospitalar fosse prestada apenas por estabelecimento credenciado ou, caso o consumidor escolhesse hospital não credenciado, que o ressarcimento das despesas estaria limitado à determinada tabela. Violação dos arts. 46 e 51, IV e 1º do CDC. 3. Por esse motivo, prejudicadas as demais questões propostas no especial. 4. Recurso especial provido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão, Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª Região) e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. 4. Pontos positivos do julgado Ao analisar o julgado proposto, temos que os Ministros analisaram a questão posta em debate com uma visão constitucionalizada, levando em conta o princípio aqui aclamado, da boa-fé objetiva, visto que a empresa responsável pelo plano de saúde do requerente, não agiu com lealdade no contrato, já que não levou em conta a dignidade da pessoa humana e muito menos a conduta que se espera na execução do contrato, agora consagrados no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil de 2002 e com amparo de nossa Constituição Federal. Veja que, no curso do contrato, a empresa Golden Cross Internacional de Saúde, sucedida pela Golden Cross Seguradora S.A (caso sob análise de julgado proposto), acabou por modificar uma cláusula contratual unilateralmente, onde a assistência médico hospitalar deveria ser prestada apenas por estabelecimento credenciado ou, caso o consumidor escolhesse hospital não 10

11 credenciado, que o ressarcimento das despesas estaria limitado à determinada tabela, ao passo que o contrato original não estabelecia tais limitações. Ao julgar a questão que teve procedência, em Primeira Instância, e improcedência, em Segunda Instância, a corte especial entendeu por bem dar provimento ao recurso, pois era nula a alteração contratual efetuada pela empresa, em virtude de terem sidos violados deveres fundamentais de informação e cooperação decorrentes da boa-fé objetiva, além de artigos do Código de Defesa do Consumidor. Restou claro no voto do Ministro Relator que ele não levou em conta tão somente o contrato propriamente dito, como fizeram os Desembargadores em Segunda Instância, mas sim, verificaram a questão da pessoa humana, mais fraca na relação jurídica, pois vislumbrou nesta alteração um desequilíbrio contratual, uma vez que a empresa diminui seu risco em detrimento do consumidor. Ora, tal expediente não pode ocorre, vez que se deve levar em conta hoje, o equilíbrio contratual, favorecendo a função social do contrato, bem como a dignidade da pessoa humana, assegurada em nossa Constituição, já que se trata de uma cláusula geral à disposição do aplicador do direito para vivificar o ordenamento jurídico. E assim agiu o ilustre Ministro Relator, acompanhado pelos demais Ministros, que entenderam que se tratava de uma cláusula abusiva imposta pela empresa. Portanto, em nosso entendimento, andaram bem os N. Julgadores, pois, acima de tudo, verificaram a lealdade, a confiança e a conduta honesta que os contratantes devem exercer em uma relação contratual, seja ela na elaboração do contrato ou mesmo em sua execução. 11

12 5. Pontos negativos do julgado Em nosso entendimento, neste julgado, com relação à boa-fé objetiva, não houve ponto negativo, já que como dito, os Ministros levaram em consideração o fundamento principal da boa-fé objetiva para dar provimento ao Recurso. Todavia, nossa critica fica para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que ao analisar a questão, deixou de lado um dos principais princípios do direito contratual para dar provimento ao apelo da empresa, ementando a questão da seguinte forma: Seguro Saúde Legitimidade ad causam da empresa que contratou com o beneficiário Irrelevância da cessão unilateral de direitos e obrigações a outra empresa do mesmo grupo Recurso de Agravo retido improvido. Contrato Seguro saúde Cláusula autorizadora da escolha de hospitais não credenciados, limitado o reembolso à tabela AMB Ausência de ilegalidade Não tipificação do serviço defeituoso Pretensão ao reembolso total Inadmissibilidade Recurso provido para julgar a ação improcedente. Com a devida vênia, e até mesmo amparado pelo entendimento dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial, é de se discordar do V. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pois ao analisarem a questão, deixaram de lado a conduta da empresa seguradora, que claramente desequilibrava o contrato firmado pelas partes de longa duração. 12

13 Se o principio da boa-fé objetiva, é cláusula geral, alicerçada por nossa Constituição Federal, é crível que deveria ter sido analisado quando do julgamento desta apelação, como ocorreu quando do Especial. Portanto, fica para este julgamento o ponto negativo, pois para o julgado proposto, em nosso humilde avaliação, não houve, como dito, ponto negativo, já que analisou a questão da boa-fé objetivo, dentro dos parâmetros que estudados. 6. Conclusão Pelo que se viu acima, com as recentes modificações em nosso ordenamento jurídico, o princípio da boa-fé objetiva que a muita andava esquecido, hoje ressurge com força e deve ser aplicado, já que nossa Constituição Federal é o vértice norteador. Este princípio como vimos, deve ter sua aplicabilidade estendida para outros ramos do direito, seja ele público ou privado. Como se trata de uma conduta positiva do ser humano, não poderá ser pré-fixado, mas sim, dependerá da avaliação das circunstâncias do caso concreto, visto que nas palavras de Paulo Luiz Netto Lobo lançadas por João Hora Neto, a boa-fé objetiva é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de comportamento. Assim, pelo que vimos, hoje a boa-fé objetiva, é um dos principais princípios norteadores dos contratos, juntamente com a função social e a equivalência, devendo ser aplicado com equidade, já que vale mais a intenção leal e 13

14 honesta das partes em detrimento do que está expresso, sempre na busca de um contrato justo. 7. Bibliografia NEGRÃO, Theotonio e José Roberto Ferreira Gouvêa, Código Civil e legislação civil em vigor /. 23 ed. atual. até 10 de janeiro de São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, v. 3: direito das coisas. 17 ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n , de ) São Paulo, GRINOVER, Ada Pellegrini e outros, Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002 (Coleção direito civil; v.2) RODRIGUES, Silvio, Direito civil: São Paulo: Saraiva, 2002 Superior Tribunal de Justiça - Flávio Tartuce - João Hora Neto O princípio da boa-fé objetiva no Código Civil de Mariana Pretel e Pretel A boa-fé: conceito, evolução e caracterização como princípio constitucional 14

15 Mariana Pretel e Pretel A boa-fé objetiva como cláusula geral Fábio Camacho Dell Amore Torres As funções da boa-fé objetiva 15