O REGISTRO DA INSTITUIÇÃO E A IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA CONSIDERAÇÕES LEGAIS

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1 O REGISTRO DA INSTITUIÇÃO E A IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA CONSIDERAÇÕES LEGAIS Resumo: O presente trabalho tem por finalidade o estudo do registro da instituição do bem de família nos moldes da Lei dos Registros Públicos, bem como da sua impenhorabilidade. Serão abordados os tipos de bem de família existentes, os beneficiários de tal instituto, sua forma de constituição e extinção. E ainda, um estudo detalhado do bem de família voluntário regulamentado pelo Código Civil e do bem de família legal previsto na Lei n /90, observando as possibilidades e as exceções à impenhorabilidade diante da Constituição Federal. Em destaque, uma abordagem da contestada inconstitucionalidade do art. 3, VII, da Lei n.8.009/90. Palavras-chave: Bem de família; dignidade da pessoa humana; entidade familiar; registro público; impenhorabilidade. Abstract: The present work has for purpose the study of impenhorabilidade of the good of family, as well as the types of existent species, the beneficiaries of such institute, the constitution form and the extinction. And a detailed study of the voluntary family good regulated by the Civil Code and of the good of legal family regulated by the Law n /90, besides the possibilities and the exceptions to the don't pawn of the family good due to the Federal Constitution. In prominence, an approach of the answered not constitutional of the art. 3, VII, of the law n.8.009/90. Keywords: Good of family; the human person's dignity; family good; registro public; unseizability.

2 3.4 Espécies As duas espécies existentes de bem de família são classificadas pela forma em que foram constituídas, quais sejam: voluntário (especial ou facultativo) disciplinado pelo Código Civil e o involuntário (comum ou legal) regulamentado pela Lei nº 8.009/90. O bem de família voluntário decorre da vontade dos cônjuges, companheiros e terceiros em destinar um bem a uma entidade familiar. Pode incidir sobre bens móveis e imóveis. Os móveis destinados como bem de família são aqueles que guarnecem a residência podendo atingir também as rendas para sua manutenção. O bem de família voluntário só se justifica quando o proprietário possuir dois ou mais imóveis residenciais e deseja optar por um deles visando à proteção de sua família de futuras oscilações econômicas ou a isenção de execução por dívidas. O bem de família involuntário independe da vontade dos interessados e resulta da estipulação legal, por norma de ordem pública, objetivando bem móvel ou imóvel. O bem imóvel que serve a entidade familiar devedora, os móveis que guarnecem a residência, desde que estejam quitados e todos os equipamentos de uso profissional estão livres de penhora Do bem de família voluntário Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, o bem de família voluntário tem como características o fato de que 1 : depende de ato voluntário do titular, por escritura pública, testamento ou doação; gera inalienabilidade e impenhorabilidade; referese ao bem imóvel onde a família está residindo e tem duração limitada à vida dos instituidores ou até a maioridade civil dos filhos. O bem de família encontra-se inserido no Código Civil nos artigos a O art dispõe: Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo 1 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 809.

3 da instituição, mantido as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. Em consonância ao art. 226 da Constituição Federal, nota-se que o artigo supracitado permite tanto o homem quanto a mulher constituir bem de família, atendendo ao princípio de igualdade entre homem e mulher e confere igual proteção, a fim de constituir bem de família, aos conviventes de união estável, a família monoparental, ante o status de entidade familiar. É importante ressaltar que em regra não existe a necessidade de outorga do cônjuge para a instituição do bem de família, considerando que o instituto não representa uma alienação ou gravame. Também é legítimo para instituir bem de família o terceiro, ou seja, uma pessoa por meio de doação ou testamento institui bem de família a favor de um terceiro, sendo que será necessária a concordância expressa dos beneficiários. Essa exigência de anuência expressa decorre do fato de o bem de família se destinar ao domicílio familiar, pois conforme arts e do Código Civil, os beneficiários que receberem um imóvel como bem de família deverão morar nele. A instituição do bem de família voluntário por terceiro, exige outorga uxória, porque neste caso haverá transferência de propriedade. Além do art elencar os legitimados para a instituição do bem de família, é importante ressaltar a extensão estabelecida e o valor do bem que será instituído. O artigo determina que o patrimônio destinado não deva ultrapassar 1/3 do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, ou seja, se o patrimônio do instituidor ultrapassar 1/3 do previsto, a instituição não produzirá seus efeitos, podendo o bem ficar sujeito à proteção do bem de família involuntário, caso sirva como residência à família. Tal restrição não se aplica ao bem de família involuntário, que vigora sem limitação de valor. Em referência ao art do Código Civil, poderá ser instituído bem de família somente imóvel urbano ou rural. Vejamos:

4 Art O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos ao domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. O requisito básico para a caracterização do bem de família é que o prédio seja residencial, ou seja, a residência da entidade familiar tem que ser utilizada como moradia efetiva, permanente. Portanto, não poderá ser constituído por um terreno, em zona urbana ou rural, nem mesmo um prédio que não tenha a finalidade de residência efetiva da família, como um comércio, indústria etc. Ao prédio residencial estão todas as suas pertenças e acessórios. Por oportuno, é importante destacar que já existem julgados no sentido de considerarem como bem de família o único bem residencial da entidade familiar que se encontra locado. A família passa a morar em prédio alugado, seja, por exemplo, em razão da atual casa não comportar o número de integrantes, com isso o único bem que foi locado passa a ser fonte de renda para o sustento da família. Nem por isso, aquele bem perde sua destinação mediata, que é garantir moradia a entidade familiar. No mesmo raciocínio o art do Código Civil reitera a proteção ao bem de família, estabelecendo proibição do imóvel residencial e dos valores mobiliários terem destinação diversa daquelas previstas no art Assim, como falado anteriormente o imóvel residencial tem que se destinar ao domicílio da família, enquanto que os valores mobiliários devem ser aplicados na conservação do imóvel e no sustento da família. A inovação do artigo é a possibilidade da alienação do prédio ou dos valores mobiliários, mediante consentimento dos interessados e seus representantes legais, em caso da existência de menores. Caso os menores não tenham representantes legais o juiz nomeará um curador. Em qualquer hipótese deverá ouvir o Ministério Público. O art se refere também à impenhorabilidade e inalienabilidade das pertenças e acessórios do prédio residencial. Entende-se que devem ser protegidos os utensílios essenciais à manutenção do lar, como televisão, fogão, geladeira e outros. A questão é: quais bens estariam amparados e quais estariam desamparados pela lei. Em resposta, a jurisprudência tem elencado alguns bens e equipamentos que são considerados impenhoráveis e que são abrangidos pela Lei

5 8.099/90: garagem de apartamento residencial (STJ, REsp SP e REsp RS), aparelho de televisão, equipamentos de som, máquinas de lavar roupas, geladeira, computador (STJ, REsp MG), freezer, DVD, arcondicionado (STJ, REsp RJ), entre outros. O dispositivo legal acima mencionado vincula o bem de família móvel ao imóvel, não podendo o móvel existir isoladamente, nem ultrapassar o valor do imóvel que visa resguardar. Ampliando a proteção ao bem de família voluntário, o art admite que valores mobiliários sejam abrangidos no bem de família, porém, sofrendo algumas limitações segundo o art do Código Civil: os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição. Deve-se entender como valores mobiliários, por exemplo, as ações, obrigações, ou outros investimentos que proporcionem rendimentos periódicos destinados à conservação do imóvel e sustento da família, não podendo sofrer desvio de finalidade e nem ser convertido para atender outros investimentos. Sendo assim, existe um vínculo entre a renda proveniente dos valores mobiliários e o domicílio familiar, qual seja a conservação do imóvel e o sustento da família, sendo insuscetível de ser atingida por execução de eventual credor. É importante salientar, que o referido artigo ainda faz menção ao valor mobiliário destinado a conservação e sustento da família, que não poderá exceder o valor do prédio instituído em bem de família à época de sua constituição, como também se faz necessário à vinculação do imóvel constituído ao valor mobiliário que será gravado. Os limites de valores estabelecidos no Código Civil fazem discriminação somente aos valores mobiliários, não atingindo os acessórios e as pertenças. Esses valores mobiliários, conforme 1º, do art , deverão ser individualizados e discriminados no instrumento de instituição do bem de família na escritura ou no testamento. Tratando-se de valores mobiliários que sejam representados em títulos nominativos, casos de cessão ou de oneração de crédito, o 2º, do art do CC, impõe a instituição dos valores em bem de família nos respectivos livros de registros, possibilitando a qualquer pessoa o conhecimento da situação atual dos créditos expressos nos títulos nominativos.

6 Ao analisarmos o 3º, do art é preciso estender o raciocínio ao art ambos do CC. O 3º, do art.1.713, traz a possibilidade do instituidor estabelecer quem deva administrar os valores mobiliários, podendo ser entregues a instituição financeira ou pessoa de sua confiança. Independente de quem receba os valores, receberá em custódia na qualidade de depositário. O administrador dos valores imobiliários estabelecido pelo instituidor, além de ficar sujeito a regra estabelecida no contrato de depósito (modos de pagamento) deverá prestar contas dos bens alheios que estão sob sua administração. O art visa resguardar os interesses dos beneficiários do bem de família, sob uma eventual extinção da instituição financeira encarregada de administrar os valores mobiliários nos termos do 3º, do art As necessidades dos destinatários devem ser protegidas, visando sempre à conservação do imóvel residencial e o sustento da família. Dessa forma, vindo a cessar as atividades da entidade administradora, os valores mobiliários que haviam sido confiados à instituição em liquidação será transferida a outra instituição por ordem do juiz. Em caso de falência, caberá a entrega dos valores segundo as regras relativas ao pedido de restituição. No que tange a forma de instituição do bem de família voluntário, reza o artigo do Código Civil Brasileiro: bem de família quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis. O Código de 1916 exigia que a instituição do bem de família fosse feita mediante escritura pública, e depois de registrado fosse publicado pela imprensa. O objetivo de toda essa publicidade era levar o fato ao conhecimento de terceiros e eventuais credores, possibilitando assim resguardar seus interesses. O atual Código Civil dispensa a publicação pela imprensa e em seu art estabelece que o bem de família constitui-se pelo registro do seu título no Registro de Imóveis, deixando a cargo dos eventuais prejudicados o questionamento da validade ou eficácia da destinação do bem, como também a demonstração da anterioridade da obrigação do instituidor. O motivo do legislador não prever a publicidade da escritura pública da instituição do bem de família pela imprensa, não deve nos remeter a idéia de que a publicação seria desnecessária.

7 Em face da Lei de Registros Públicos não existia a necessidade da atual legislação Civil cuidar de tal matéria. Os arts. 261 a 265 da referida lei traz uma série de atos que compõem um procedimento administrativo. Primeiramente, declara a destinação do bem como domicílio da família e a isenção à execução por dívida através da escritura pública. Em seguida, em conformidade ao art. 261 e 262 da Lei de Registros Públicos, o oficial do registro, após fazer a prenotação, determina a publicação do edital, com prazo de 30 dias para que eventuais prejudicados reclamem. Havendo alguma impugnação quanto ao bem a ser instituído, o oficial devolve a escritura ao instituidor. O instituidor poderá requerer ao juiz que ordene o registro e da decisão não poderá o reclamante recorrer nos moldes do art. 264, 3º da Lei 6.015/73. Ainda de acordo com o art. 264, 2º, ao reclamante é ressalvado o direito de valer-ser da ação de anulação da instituição ou de promover a execução sobre o prédio instituído, desde que, no segundo caso, a dívida tenha sido anterior a instituição, bem como a solução tenha se tornado inexeqüível em virtude do ato de instituição. Porém, quando tratar da hipótese de instituição por negócio inter vivos ou causa mortis de bem de família por terceiro o oficial de Registros de Imóveis deverá ter um cuidado maior. Por determinação prevista no art , parágrafo único, do CC, o bem de família instituído por terceiro dependerá de aceitação expressa dos beneficiários para produzir seus efeitos. Em relação à instituição de bem de família por testamento, o testamenteiro ficará responsável em providenciar os atos necessários para o cumprimento da vontade do testador. A inovação do atual Código Civil traz a previsão do testamento, tanto para a instituição feita por um dos integrantes da família quanto para o terceiro. O questionamento é: a instituição do bem de família por testamento poderia vir causar prejuízo aos credores do testador? Para evitar desvio de finalidade e impedir que o testador faça uso de tal instrumento com o intuito de fraudar os credores, a legislação possibilita que os credores do espólio habilitem seus créditos no inventário. Como o testamento só vigora a partir do momento da abertura da sucessão (com a morte do instituidor) e como as dívidas do espólio são anteriores à instituição, por isso os créditos dos credores não poderão sofrer efeitos da instituição testamentária. Sendo assim, os destinatários da instituição somente serão beneficiados se após o pagamento das dívidas ainda houver sobra de patrimônio.

8 A citada inovação é criticada por Álvaro Villaça, pois havendo insolvência do testador, as dívidas que constitui em vida serão aptas a desconstituir o bem de família. Sendo assim, o argumento do doutrinador é que o mais prudente e mais razoável seria a instituição em vida, por escritura pública, vez que a própria constituição de bem de família é um ato de proteção aos beneficiários Dos limites da impenhorabilidade O art do CC elenca algumas exceções à regra de que o bem de família voluntário é sempre impenhorável, senão vejamos: o bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou despesas de condomínio. O principal efeito decorrente da instituição do bem de família é o de torná-lo impenhorável e isento de execução por dívidas posteriores a sua constituição, não podendo tal medida ser pretexto para fraudar os credores. No entanto, consoante o artigo citado acima, existem três hipóteses em que o bem de família poderá ser penhorado. Primeiramente, a primeira parte do artigo faz menção às dívidas anteriores à instituição do bem de família. A própria Lei nº /73 já previa antes mesmo do advento do atual Código Civil a possibilidade de o credor promover ação de execução quando se tratasse de dívida anterior e cuja solvência tornou inexeqüível devido à instituição do bem de família, como salientamos acima. Atualmente, a solvência do instituidor é fundamental para a instituição do bem de família diante da expressa indicação do art do CC quanto à existência de patrimônio líquido do instituidor. Dessa forma caso haja insolvência do instituidor, não há que ser instituído validamente o bem de família, conforme exigência implícita do art A segunda possibilidade de se penhorar o bem de família instituído refere-se às dívidas decorrentes de tributos relativos ao prédio, como IPTU e ITR. E por último poderá ser objeto de execução as despesas condominiais, isso se justifica, pois a obrigação de pagar as despesas do condomínio é de todos os moradores, e livrar o bem de família destas despesas levaria o morador a se enriquecer a custa dos outros. Por isso, o bem pode ser penhorado e alienado.

9 Uma vez executada as dívidas mencionadas acima, na hipótese de eventual saldo resultante da execução, se houver, será aplicado em outro prédio como bem de família, e não sendo possível será convertido em títulos da dívida pública, para sustento familiar. O parágrafo único, do art ainda traz a possibilidade do juiz tomar solução diversa, se motivos relevante o aconselharem. Veja: No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz. Outras hipóteses são previstas para a penhora do bem de família, excepcionalmente previstas no art. 3º da Lei nº /90, sendo que, não se aplicam ao bem de família voluntário, mas somente ao bem de família involuntário Da extinção Apesar da impenhorabilidade e da inalienabilidade existentes no bem de família, a destinação de um bem ao domicílio familiar é permanente, mas não é perpétua, podendo ser extinto em variadas situações. Vejamos o art do CC: a isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade. A impenhorabilidade do bem, segundo o artigo citado acima possui duração limitada e os efeitos da instituição permanecerão enquanto viver um dos cônjuges ou conviventes. Assim, a duração do bem de família corresponde à vitaliciedade dos cônjuges e dos companheiros, podendo, no entanto se estender aos filhos no caso de falecimento de ambos. Em caso de haver filhos menores, a administração do bem ficará a cargo do filho mais velho, aquele que possuir maioridade civil. Sendo todos menores, a administração passa para o tutor. Pode-se observar que o art é um complemento do art Veja: Art Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

10 Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor. Em regra e em consonância ao art a administração do bem competirá a ambos os cônjuges (casamento), aos companheiros (união estável), ou ao pai, ou mãe, cabeça da prole (família monoparental). Em especial, o parágrafo único, do art , prevê outras formas de administração na falta de um dos administradores elencados no caput. A jurisprudência tem reconhecido a impenhorabilidade do imóvel ocupado somente pelos filhos, sendo definida a entidade familiar constituída somente pela prole como família anaparental. Independente, da espécie que tornou o bem indisponível, se voluntário ou involuntário, na ausência dos pais, os filhos tornam uma família e estão a salvo dos devedores. Em síntese, o benefício sobrevive em vida de ambos os cônjuges, e somente terminará com a morte de um e de outro, e com a maioridade dos filhos do casal (art ). O art prevê outra hipótese de extinção do bem de família por cessação voluntária. Caso constate que o bem de família não vem cumprindo satisfatoriamente as funções e finalidades para as quais ele foi constituído, por motivos supervenientes que impossibilite a sua manutenção, o bem poderá ser extinto por requerimento dos interessados, liberando o bem da impenhorabilidade e da inalienabilidade, ou pedir a sub-rogação dos bens que constituem o bem de família em outros que permitam resgatar a finalidade originária do bem. Podemos citar como exemplo, um imóvel rural que foi instituído como sendo domicílio familiar e posteriormente a família necessita mudar para o centro urbano. Nos dois casos, extinção e sub-rogação, o juiz ouvirá o instituidor do bem de família e o Ministério Público. O art estabelece que a dissolução conjugal, seja pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação ou pelo divórcio não extingue o bem de família. Ainda que a sociedade conjugal termine, o bem de família permanecerá. O que mudará será o administrador do bem de família. Enquanto casados, os cônjuges eram administradores em conjunto, porém com a dissolução da sociedade

11 aquele que permanecer no domicílio familiar terá a sua administração, enquanto que a administração reconhecida do outro cônjuge deixará de existir. Os arts , 1.716, e 1.721, todos do Código Civil, apesar de não se referirem à união estável esta devem ser reconhecidas diante da previsão do art Apesar das referências serem restritivas, nada impede uma interpretação extensiva aos companheiros. Segundo o parágrafo único, do art , se a sociedade conjugal for dissolvida pela morte de um dos cônjuges e na época do falecimento de um deles ficar comprovada a existência única de um bem adquirido pelo casal, poderá o sobrevivente requerer a extinção do bem de família. Essa previsão do parágrafo único, do art não é automática. Caso o juiz verifique que a extinção do único imóvel do casal prejudica os filhos menores, ele poderá indeferir a extinção do bem protegido. Por fim, extingue-se o bem de família pela morte de ambos os cônjuges ou conviventes e pela maioridade dos filhos, sem qualquer motivo de incapacidade conforme reza o art O dispositivo ora citado atende a sua principal finalidade, que é dar proteção à família. Com o falecimento dos cônjuges, a prole terá seus interesses resguardados ainda menores. Quando versar sobre interesse de incapaz a lei determina a nomeação de curador. Portanto, a finalidade do bem de família constante no artigo acima, é servir de moradia e sustento aos filhos incapazes deixados pelo casal falecido Do bem de família legal O bem de família legal, também denominado por alguns autores como involuntário ou comum, constitui-se independentemente da vontade do proprietário do bem. É imposto pelo próprio Estado, por norma de ordem pública, em defesa da entidade familiar. Está regulamentado pelos dispositivos da Lei Especial nº /90, específica para o bem de família imóvel ou móvel. A Lei nº /90 surgiu com o intuito de ampliar e tornar mais eficiente à proteção à família, vez que muitos não possuem condições, ou até mesmo acesso às informações suficientes para proteger a moradia em que reside.

12 No entanto, as duas espécies de bem de família coexistem, tanto o bem de família legal quanto o bem de família voluntário e nada impede que a impenhorabilidade prevista nos dois diplomas legais recaia sobre o mesmo bem. Por se tratar de instituição que não depende da vontade do proprietário do bem, mas que é imposto pelo Estado, o bem de família legal não requer formalidades para sua instituição. Pode-se considerar o Estado o próprio instituidor, pois será ele o responsável em garantir e proteger o bem da entidade familiar. Sendo assim, presume-se que a instituição não poderá ser feita por terceiros como ocorre no bem de família voluntário. Outra diferença que existe entre as duas espécies, é que o bem de família legal por ser regulamentado por norma de ordem pública não exige registro no Registro de Imóveis para ter eficácia. Reza o art. 1º da Lei 8.009/90: Art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo Único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam à construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Um dos requisitos essenciais presente no artigo acima é que o imóvel deve ser próprio e os móveis devem estar quitados. A exigência da propriedade do bem não se faz necessária, vez que o imóvel de terceiro não poderia responder pelas dívidas do devedor. Conforme parágrafo único do art. 1º, a impenhorabilidade alcança tanto bens imóveis quanto os móveis que guarnecem a residência, não existindo uma limitação em relação ao valor ou extensão do bem de família legal que será isento por eventual execução de dívidas. Diferentemente prevê o bem de família voluntário,

13 estabelecendo valor que não poderá ultrapassar um terço do patrimônio líquido total do proprietário na época da instituição. E ainda, quando o imóvel é próprio, a impenhorabilidade incidirá em móvel e imóvel. Em complemento ao artigo transcrito o parágrafo único do art. 2º trata da hipótese do imóvel ser locado. Neste caso a proteção atingirá somente os móveis quitados que guarnecem a residência e que sejam próprios do locatário. Nota-se que os artigos acima revelam duas diferenças básicas entre bem de família voluntário e o bem de família legal. A primeira é que os móveis no bem de família legal têm a possibilidade de existir isoladamente, sem a necessidade de estar vinculado a um imóvel. Porém, no bem de família voluntário há a exigência do vínculo. A outra diferença é que no bem de família legal os móveis compreendem a mobília e os equipamentos, já no voluntário os móveis são valores mobiliários. O art. 1º juntamente com o art. 5º ambos da Lei nº /90 exige que o bem de família tenha destinação certa, ou seja, a residência da entidade familiar tem que ser utilizada como moradia efetiva: Art. 5º. Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta Lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Parágrafo Único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil. O parágrafo único, do art. 5º, traz a hipótese em que o proprietário possui mais de um imóvel. Neste caso será considerado como bem de família aquele que for de menor valor, ainda que esteja residindo em outro, mais valioso. Por isso se justifica o bem de família voluntário, pois caso o proprietário queira proteger o imóvel em que reside ou outro de sua preferência deverá recorrer ao Código Civil, e instituir o bem de família voluntário, desde que o bem não ultrapasse o valor estipulado de 1/3 (um terço) do patrimônio líquido no momento da instituição. Como vimos anteriormente à proteção atinge imóvel e móvel, de modo a proporcionar aos moradores uma vida digna. Porém, o art. 3º da Lei nº /90 traz

14 exceções à impenhorabilidade e em razão do rol ser taxativo, a interpretação deve ser restrita, não sendo possível a sua ampliação para contemplar hipóteses não previstas expressamente em Lei. Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III pelo credor de pensão alimentícia; IV para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação Apesar da finalidade do bem de família ser proteger a dignidade do devedor, as exceções que autorizam a penhora surgem com o propósito de garantir a dignidade do titular do crédito, além de equilibrar os interesses. O inciso I trata-se de créditos alimentares, pois é a necessidade alimentar do trabalhador é mais urgente do que a moradia do empregador. Considera-se como trabalhador da própria residência o empregado doméstico ou aquele que presta serviços no âmbito restrito do domicílio da família. Não se equiparam a empregados da residência os trabalhadores terceirizados, os empregados que prestam serviços em condomínios e os empregados eventuais, como pintor, eletricista, marceneiro etc.

15 As contribuições previdenciárias que admitem penhora são aquelas devidas à Previdência Social, não estando incluídas as contribuições devidas a planos de previdência privada. O inciso II permite a penhora pelo titular do crédito, quando o devedor obtém dinheiro proveniente de instituição financeira ou por empréstimo particular, mediante contrato recíproco, com o fim de adquirir ou construir moradia. O inciso III visa satisfazer a necessidade principal da vida: o alimento. Conforme inciso I atender a necessidade da família é mais urgente do que a proteger a moradia do devedor da pensão alimentícia. O inciso IV estabelece que os encargos que recaem no imóvel deverão ser pagos sob pena de penhora. Incluem as cobranças de IPTU, taxas e contribuições, além disso, a jurisprudência tem admitido à penhora por não pagamento das despesas. O inciso V diz respeito à penhorabilidade do bem de família para o pagamento de dívida garantida com o próprio bem. O casal ou a entidade familiar, em um contrato mútuo, oferece como garantia real o imóvel residencial da família. Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvlad existe um relevante detalhe a ser discutido: A penhora do bem de família para o pagamento de dívida garantida com hipoteca, recaindo sobre o próprio bem, somente é possível se a obrigação foi contraída em favor do núcleo família. Ou seja, se a dívida não reverteu em favor da família, como um todo, o bem continua impenhorável, não se aplicando a exceção 2. O inciso VI em sua primeira parte refere-se ao bem de família que foi adquirido com produto do crime e por isso, devido à origem ilícita do numerário ganho para a sua aquisição o bem responderá em sua totalidade. A segunda parte em contrapartida, se tratar de execução de sentença penal condenatória a ressarcimento ou indenização devida por um dos membros da entidade familiar, a penhora do bem atingirá somente a parte que é devida ao condenado criminalmente, 2 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p. 823.

16 uma vez que os demais integrantes da entidade familiar não respondem pela prática delituosa do condenado. O inciso VII foi acrescentado ao art. 3º pela Lei nº /91 (Lei de Locações de Imóveis Urbanos) e o seu acréscimo têm gerado polêmica por permitir a penhora do bem de família do fiador por conta de fiança prestada em contrato de locação de imóvel urbano. Existe uma grande controvérsia no referido inciso, pois se o art. 1º da Lei n /90 confere proteção aos móveis e imóveis do locatário, neste caso o devedor principal, como poderia permitir a penhora do imóvel que serve de moradia para o fiador e sua família? Como se vê, existe uma violação ao princípio da isonomia preconizado no caput, do art. 5º da Constituição Federal, de maneira a tratar desigualmente duas obrigações que têm o mesmo fundamento, além de infringir a proteção essencial garantida a todos os seres humanos, o direito a moradia, que por sua vez é requisito essencial à existência de outros valores fundamentais, como a educação, saúde, a vida, etc. Tal inciso é merecedor de diversos posicionamentos doutrinários quanto a sua constitucionalidade, vejamos alguns argumentos: Eliane Maria Barreiros Aina, citada na obra de Cristiano Chaves de Freitas e Nelson Rosenvald 3 destaca o seguinte: inexistem fundamentos para que sejam tratados de forma diversa pelo legislador, o que vem ocorrendo, uma vez que o locatário não perderá seu bem de família pela sua própria dívida, mas o seu fiador sim. Flávio Tartuce ainda acrescenta: (...) a permissão de penhora do bem de família do fiador locatício agride, frontalmente, ainda a proporcionalidade constitucional, uma vez que o fiador perde o bem de família e, em direito de regresso, não conseguirá penhorar o imóvel de residência do locatário, que é o devedor principal 4. 3 AINA, Eliane Maria Barreiros, 2002, p apud. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p TARTUCE, Flávio, 2008, p.286. apud. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 826.

17 Em regra, a fiança é uma garantia pessoal que não vincula bem específico do fiador. Contudo, existe uma diferença na fiança locatícia (Lei nº /91 a lei de inquilinato) que nesse caso, admite a vinculação de um determinado bem imóvel que terá em sua matrícula gravame de garantia real. Para isso, é preciso que algumas formalidades específicas sejam obedecidas e que o fiador concorde com a vinculação do bem que a partir de tal momento terá natureza de direito real. Assim, considerando o posicionamento de Flávio Tartuce, quando o fiador perde o seu bem de família em processo de execução, não terá a possibilidade de exercitar o seu direito de regresso contra o devedor principal uma vez que este poderá alegar ao fiador a exceção de impenhorabilidade do bem de família. Isso é possível porque o locatário não vincula bem específico e sobre o mesmo não incide gravame de garantia real. Após várias considerações, vale ressaltar que confere ao magistrado em cada caso em concreto reconhecer, inclusive de ofício, a inconstitucionalidade de tal dispositivo, com fundamento na dignidade da pessoa humana, na isonomia constitucional e por defesa ao direito social e moradia. Nessa mesma temática, decidiu o Supremo Tribunal Federal: PENHORA: BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DE CONTRATO DE LOCAÇÃO: inexistência de violação ao artigo 6º da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 26/200. Procedente 5. Em julgamento de RE /SP, rel.min. Carlos Velloso, j , o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de reconhecer a inconstitucionalidade do inciso VII, acatando o entendimento aqui defendido e afirmando que tal inciso não foi recepcionado pelo art. 6º, da Constituição Federal, em razão ao princípio da isonomia e hermenêutica, em que, onde existe a mesma razão fundamental, prevalece à mesma regra de direito. Todavia, em julgamento posterior, a Corte Constitucional por maioria, deliberou em sentido diverso, retrocedendo no entendimento antes debatido, e entenderam que o inc. VII, da Lei nº /90 é compatível com a Constituição, pois com a aplicação do disposto no inc. VII facilitaria o acesso à habitação arrendada. 5 STF. N. do REsp: Rel. Min. Cezar Peluso. DJ: 06/10/06.

18 Posteriormente o Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro na súmula 63, consolidou o entendimento sobre a possibilidade de penhorar o bem de família do fiador locatício. Súmula 63, STJ: cabe a incidência de penhora sobre imóvel único do fiador de contrato de locação. Porém, por não ser tratar de decisão prolatada em controle de constitucionalidade concentrado, não há efeito erga omnes. Sendo assim, as instâncias inferiores podem continuar entendendo que tal dispositivo é inconstitucional, e de qualquer forma, se for admitida à aplicação do inc. VII, sua aplicabilidade somente poderá ocorrer em caso de fiança locatícia. Por fim, entende-se que o inciso VII não é lógico ao conferir proteção ao bem de família do devedor principal em detrimento do bem de família do fiador. Entretanto, há divergências na doutrina e jurisprudências quanto à possibilidade da penhora do bem de família do fiador locatício. O art. 2º traz outra exceção à impenhorabilidade não elencada no art. 3º. Segundo o referido artigo, os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos são suscetíveis de penhora. Embora a jurisprudência não estabeleça as diferenças entre bens de utilidade e os supérfluos, o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado, em geral, que os eletrodomésticos, televisores, as linhas telefônicas, dentre outros, conservam a impenhorabilidade, pois fazem parte do dia a dia das famílias e não tem caráter ostensivo. Entretanto, se o devedor possuir vários objetos da mesma espécie a impenhorabilidade recairá apenas naqueles necessários ao funcionamento do lar. Caso a família tenha mais de um DVD, a impenhorabilidade protege apenas um. Quanto aos veículos de transporte, segundo Maria Helena Diniz, os que estiverem a serviço da residência, muito freqüente em propriedades rurais, serão impenhoráveis. Em análise ao art. 4º da Lei nº /90 pedimos a devida vênia para transcrevermos: Art. 4º. Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso

19 para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. 1º. Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme hipótese. 2º. Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede da moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural. O caput e 1º, do art. 4º pune aqueles que adquirem de má-fé imóvel mais valioso, no intuito de fraudar credores. Nesse caso, se o imóvel menos valioso se encontrar em propriedade do devedor, a impenhorabilidade incidirá sobre ele. Mas caso o primeiro imóvel tenha sido alienado, o juiz poderá anular a venda para que a impenhorabilidade recaia sobre ele. O 2º, em conformidade com o art. 649, inc. VIII, do Código de Processo Civil isenta da penhora a pequena propriedade rural. Contudo, conforme inc. XXVI do art. 5º da Constituição Federal a impenhorabilidade está condicionada a três pressupostos, quais sejam, o bem tem que ser identificado como pequena propriedade rural; é imprescindível que seja trabalhada pela família e por último a dívida tem que ser decorrente da atividade produtiva desempenhada pela família. Difícil se torna esclarecer o que se deva chamar de pequena propriedade rural. Ricardo Arcoverde Credie esclarece que tal propriedade não pode ultrapassar quatro módulos fiscais do município onde estiver situada. Já o conceito de propriedade familiar no Estatuto da Terra, seria o imóvel rural que direta ou indiretamente é pessoalmente explorado pelo agricultor e sua família, para garantia de subsistência e o progresso social e econômico. Percebe-se que a exigência de que o imóvel sirva para a residência do núcleo familiar passa a ser mero acidente, vez que a jurisprudência tem reconhecido que não é excutível a pequena propriedade rural quando a família não tenha condições físicas ou econômicas de nela habitá-la e, portanto, passa a viver no centro urbano mais próximo.

20 Abordando a questão da inalienabilidade, a Lei nº /90 não trouxe nenhum dispositivo quer seja determinando ou restringindo a possibilidade de alienação. Dessa forma, é possível concluir que o bem fica à livre disposição do proprietário, podendo sobre ele negociar Da retroatividade da Lei 8.009/90 Por algum tempo houve uma divisão na doutrina e na jurisprudência quanto à aplicabilidade da Lei do bem de família legal às penhoras que lhe foram preexistentes. A controvérsia foi cessada perante o STJ com o advento da Súmula 205, que determinou a aplicação da Lei nº /90 para o cancelamento das penhoras realizadas antes do início da vigência da lei. O entendimento que predominou foi que o direito adquirido do credorexequente não poderia ser violado quanto aos processos atingidos pela impenhorabilidade do bem de família legal. Os argumentos favoráveis quanto à retroatividade se resumem pelo fato da norma ter caráter de ordem pública; a determinação expressa de imediata vigência presente no art. 6º da Lei Especial e em razão da natureza processual da norma que determina aplicação imediata. Consolidando entendimento do STJ, o Tribunal Regional Federal editou a Súmula 10, nos seguintes termos: Súmula 10. a impenhorabilidade da Lei nº /90 alcança o bem que, anteriormente ao seu advento tenha sido objeto de constrição judicial. Assim, a impenhorabilidade decorrente do bem de família legal atinge os processos em curso quando do advento da lei Dos beneficiários e a proteção do instituto à pessoa solteira O rol do art. 226, da Constituição Federal ao enumerar as formas de constituição da família é meramente exemplificativo, por isso tanto a doutrina como a jurisprudência tem conferido significado mais amplo ao conceito de bem de família. Dessa forma, não só a família fundada no casamento, mas qualquer espécie de modelo familiar contará com a proteção do bem de família, como a união estável,

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