MI ISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DE SERGIPE ASSESSORIA ESPECIAL PARECER

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1 MI ISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DE SERGIPE ASSESSORIA ESPECIAL Proc / Assunto: Obra de construção do edifício-sede desta Procuradoria. PARECER Retomam os autos para exame do procedimento licitatório na modalidade Concorrência de no 01/2011, tipo menor preço, que tem como objeto a contratação de empresa especializada para a construção do edifício-sede desta Procuradoria da República. Como estabelecido no art. 21, I e m, c/c seu 2, IH da Lei 8.666/93, a convocação das empresas foi efetuada mediante publicação, no dia 25/1 0/11, de aviso da licitação no sítio desta Procuradoria e no Diário Oficial da União (fl. 148 e 144, respectivamente) e em jornal de grande circulação nos Estados de Bahia, Sergipe, Pernambuco e Alagoas (fls. 146, 147, 149/150 e 152 respectivamente), além de divulgação perante os SINDUSCON, CREA e ADEMI dos referidos Estados (fls. 153/164), ficando definida a data de 28/11/11 para a abertura das propostas. Assim sendo, foi respeitado o interstício mínimo de 30 dias entre as datas de publicação e da apresentação das propostas. Pedidos de esclarecimento e respectivas respostas juntados às fls. 165/180, bem como publicados no endereço eletrônico desta PR/SE. a data aprazada (fls. 227/228), a Comissão Especial de Licitação (CEL), com o auxílio de Assessor Técnico e de Analista de Engenharia Civil, ambos da CEA/PGR, recebeu a documentação de habilitação das empresas CHROMA CO STRUÇÕES LTDA, CNPJ / , CONSTRUTORA CELI LTDA, CNPJ / , CONSTRUTORA E INCORPORADORA EXATA LTDA, CNPJ / , CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA, CNPJ / , porém suspendeu a sessão para análise da documentação. /

2 A sessão continuou no dia seguinte, quando houve questionamento da empresa CHROMA quanto à validade de atestado da empresa POTTENCIAL referente a obras em andamento, porém o referido corpo técnico da CEA/PGR considerou válidos tais atestados, tendo sido tal entendimento ratificado pela CEL, uma vez que já tinha sido objeto do esclarecimento número O 1 ao edital, divulgado no sítio desta PR/SE, com o seguinte conteúdo (fls. 238/238v): 1) "Diante do exposto, esta Licitante se dirige a V. Sa. para questionar se, em razão do subitem do edital, serão aceitos atestados de capacidade técnica de serviços concluídos referentes a contrato que ainda não foi integralmente executado?" RESPOSTA: Sim, desde que observadas as demais regras constantes do item lo.1.3 do Edital. Com efeito, os serviços a que alude o subitem (ainda não concluídos, executados parcialmente ou em andamento, cujos respectivos atestados não serão aceitos) são aqueles cuja comprovação é exigida nos itens , b.l, I a VI, e , b.2, I a Vi. Logo, os atestados deverão registrar claramente que as parcelas relevantes exigidas no edital estão concluídas e executadas completamente, mesmo que o contrato ainda esteja vigente. Em seguida, as licitantes foram declaradas habilitadas, à exceção da empresa CONSTRUTORA E INCORPORADORA EXATA LTDA, que foi declarada inabilitada, em razão do não atendimento ao disposto no item , c do edital pela insuficiência do seu patrimônio líquido. A CEL manteve a decisão de inabilitação no julgamento do recurso proposto pela licitante inabilitada (fls. 300/304) e, submetido o caso à autoridade superior, o Procurador-Chefe desta unidade considerou correta á inabilitação da empresa EXATA em decisão de fls. 305/307. A sessão de julgamento das propostas foi iniciada em 16/12/2011, na qual a Comissão Especial de Licitação (CEL), conforme ata de fl. 352, abriu as propostas das licitantes, que apresentaram os seguintes preços (em ordem crescente): CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA: R$ ,63; CHROMA CONSTRUÇÕES LTDA: R$ ,82; CONSTRUTORA CELI LTDA: R$ ,52. Em seguida, a sessão foi suspensa para a análise e julgamento das propostas. A Comissão divulgou o resultado do julgamento na sessão de 26 de dezembro do corrente (fls. 390/390v), desclassificando a CONSTRUTORA CELI LTDA por ter superado o preço máximo global da obra, nos termos do item c/c 3.1 do

3 (450 edital. Após, decidiu classificar as propostas das empresas POTTENCIAL e CHROMA, ~ constatada a exequibilidade de ambas na forma do item , a.l e a.2, do edital. Além disso, relatou a CEL que submeteu à Coordenadoria de Engenharia e Arquitetura - CEA/PGR a análise dos preços unitários cotados nas duas propostas, a qual "constatou a existência de 39 itens da proposta da POTTENCIAL e 319 da CHROMA com preços superiores aos valores estipulados pela Administração, bem como a presença de algumas impropriedades técnicas nas composições unitárias de preços (planilhas analíticas) de ambas as propostas, tudo conforme parecer técnico constante às fls. 355/356". Relatou, ainda, que: Em atendimento aos termos do referido parecer, a comissão decidiu solicitar à empresa detentora da proposta de menor preço global (POTTENCIAL) a apresentação de justificativas ou a realização das devidas adequações, com base nos itens e do edital de regência do certame, conforme registrado no despacho de fi Consignou-se ainda no mencionado despacho que referido procedimento também será adotado quanto à proposta da empresa CHROMA em caso de eventual desclassificação da proposta da POTTENCIAL ou em qualquer hipótese da qual possa resultar na contratação daquela. No prazo concedido, a empresa POTTENCIAL apresentou novas planilhas, que foram imediatamente submetidas ao crivo da CEA/PGR, a qual, em nova manifestação, acatou todas as alterações realizadas, ressaltando que apenas OI preço unitário da planilha sintética ( ) permaneceu com o valor acima do estimado pela Administração, situação cuja justificativa foi considerada plausível e devidamente aceita pela CEAlPGR e por esta comissão, qual seja: a elevação do valor mínimo da mão-de-obra da construção civil em Aracaju-SE, por força de nova Convenção Coletiva de Trabalho. Salienta-se, por oportuno, que, com as alterações apresentadas, todas as etapas do novo cronograma físico-financeiro da POTTENCIAL apresentam preços inferiores aos fixados pela Administração, mesmo com a aceitação da majoração do item Com efeito, foi acertada a decisão da Comissão de Licitação ao oportunizar à licitante de menor preço global a apresentação de justificativa dos preços unitários superiores aos máximos definidos no edital ou adequar a sua planilha. Tal decisão encontra esteio na doutrina nacional e no entendimento do Tribunal de Contas da União quando afirma que a existência de pequenas discrepâncias nos preços ofertados pode se considerar normal, tendo em vista as comuns variações de mercado, não havendo que se falar em desclassificação da proposta, litteris:

4 "Há de se distinguir os graus de discrepância existentes entre os custos unitários ofertados pelos licitantes e os custos unitários cotados pela Administração. Em uma licitação onde o objeto é composto pela execução de vários serviços, é evidente que alguns deles apresentarão preços unitários acima dos fixados pela Administração. O ponto, então, é saber a magnitude dessa diferença, e, ainda, os seus reflexos sobre a execução. os casos em que a discrepância é razoável, normal, não há de se falar em desclassificação de propostas. Não fosse assim, quer dizer, se qualquer sobrepreço em custos unitários autorizasse a desclassificação das propostas, seria difícil para a Administração contratar obras de grande porte, formadas pela execução de numerosos serviços." I Após a readequação da planilha referida, a Comissão julgou vencedora a proposta da empresa CONSTRUTORA POTTENCIAL LTDA., com o Valor Global de R ,63 e, em segundo lugar, a empresa CHROMA CONSTRUÇÕES LTDA., com o Valor Global de R$ ,82. Ante a ausência das licitantes em sessão, o resultado foi publicado no D.O.U em 27/12/2011 (fi. 394), bem como no sítio desta PRlSE. Inconformada, a empresa CHROMA interpôs recurso em 29/12/2011, alegando, em suma, que, em razão dos princípios da impessoalidade, isonomia e vinculação ao instrumento convocatório, a CEL não poderia ter oportunizado à POTTENCIAL a correção de sua planilha, mas, sim, desclassificá-la. Notificadas as demais licitantes (que não recorreram da decisão) nos termos do artigo 109, 3, da Lei 8.666/93, a empresa CELI expressamente abriu mão da faculdade e a POTTENCIAL apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso. A Comissão Especial de Licitação manteve o resultado do julgamento das propostas e a classificação final do certame, o que foi ratificado pela autoridade superior, o Procurador-Chefe desta unidade, que considerou correta a oportunidade de adequação da planilha da empresa POTTE CIAL. Ressalte-se por oportuno, que o argumento de quebra do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, apresentado pela empresa CHROMA, foi completamente desarrazoado, uma vez que o próprio edital (que é o referido instrumento convocatório) estabelece o procedimento seguido pela Comissão em seus itens 12.3 a 12.5, I Acórdão 159/2003. Plenário, rei. Min. Benjamin Zymler, apud JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética p. 648.

5 determinando que a licitante justifique seus preços ou adeque sua proposta ao orçamento da ~ PRlSE. Além disso, como bem citou a CEL em sua decisão, o eventual provimento do recurso da CHROMA implicaria na desclassificação de ambas as empresas classificadas, a POTTE CIAL e a própria recorrente, pois esta apresentou quase 10 vezes mais itens com fq~~ preços superiores aos valores estipulados pela Administração ou outras impropriedades. Ademais, como acima referido, o Tribunal de Contas da União entende que, antes da desclassificação, deverá ser oportunizada ao licitante a adequação dos preços unitários desconformes, a exemplo da orientação abaixo transcrita: Em licitação ou contrato, sob o regime de empreitada por preço global, é imprescindível que se verifique na planilha apresentada todos os itens com preços unitários desconformes, ou seja, altos ou baixos. Todos os preços unitários destoantes com o mercado devem ser negociados com o respectivo licitante, antes de possível desclassificação da proposta. 2 Tal orientação está de acordo com a jurisprudência do TCU, nos seguintes termos: "é consagrado no TCU o caráter fundamental da análise dos custos unitários (Decisões nos 1.054/2001 (Ministro-Relator Augusto Sherman), 417/2002 (Ministro-Relator Ubiratan Aguiar), 253/2002 (Ministro-Relator Marcos Vilaça), todas do Colendo Plenário do TCU (...)"3 Além da análise dos preços unitários, o TCU entende que eventuais distorções em alguns itens não constituem irregularidade caso o preço global seja inferior ao máximo estabelecido, luteris: o TCU entendeu que nos contratos firmados por empreitada por preço global, "eventuais distorções a maior, em alguns itens, não constituem irregularidade caso o preço global esteja dentro dos parâmetros de mercado. Isto se deve porque os itens com preços a maior são compensados com outros cotados com preço a menor, devendo ao final ser avaliado o preço global praticado. O parâmetro utilizado por esta Corte, via de regra, e em especial no caso de obras, são as tabelas elaborados por órgãos oficiais, (... ),,4 2 Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União ed. rev., atual. e ampl. - Brasília: TCU, Secretaria-Gera! da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, p TCU. Processo na TC I-O. Acórdão 1.684/2003, apud FERNANDES, J. U. Jacoby. Vade-Mécum de licitações e contratos. 4. ed. rev. atualizoe ampl. Belo Horizonte: Fórum, p TCU. Processo na TC Decisão 1.575/2002, apud FERNANDES, licitações e contratos. 4. ed. rev. atualiz. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, p. 691.

6 Ora, se na esteia do entendimento do TCU acima esposado, e seguido pelo Tribunal Regional Federal da 4 a Região conforme citado na Decisão do Procurador- Chefe acerca do recurso da empresa CHROMA, a Administração poderia relevar pequenas variações nos preços unitários 5, desde que o preço global esteja de acordo. o caso dos autos, porém, tomou-se a cautela de analisar os preços unitários e determinar a adequação destes aos máximos estabelecidos (em atenção ao entendimento do TCU), sem dispensar a análise dos limites máximos global e por etapas (conforme disposição da LDO), confolme citado em Parecer desta Assessoria às fls. 104/111 (trecho abaixo transcrito), revestindo-se o procedimento de completa regularidade: "Verifica-se, ainda, a adequação dos itens 11.8 a do edital às disposições do artigo 125 da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei no , de 12/08/2011), em especial o seu parágrafo 6 que estabelece diretrizes para o "regime de empreitada por preço global, previsto no art. 6, inciso VIll, alínea "a " da Lei no8.666, de 21 de junho de 1993". Registre-se que adequação do edital às disposições da LDO 2012 acima referida não sacrificou o artigo 40, X da Lei 8.666/93, nem tampouco o entendimento sedimentado do TeU no sentido da previsão de critérios de aceitabilidade de preços unitários com a fixação de preços máximos (a exemplo do consignado no Acórdão 1.090/2007-Plenário e da Súmula 259/2010, abaixo transcritos), tendo em vista a previsão constante do item 12.4 (referente ao Julgamento das Propostas) e seus subitens. "1. O estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, ao contrário do que sugere a interpretação literal da lei, é obrigação do gestor e não sua faculdade, uma vez que o limite constitui fator ordenador da licitação, ao evitar a disparidade exagerada dos preços unitários e global constantes das propostas, predispondo a contratação futura a alterações indevidas.,,6. as contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor."7,, o relatório final da Comissão Especial de Licitação resumem-se as principais ocorrências do certame, demonstrando a regularidade dos procedimentos adotados na licitação. 5 Na LDO/ art , não se fala em "pequenas variações", mas em "custos unitários diferentes". 6 Acórdão 1.090/2007-Plenário, Relator: Augusto Nardes,julgamento em 06/06/ Súmula n 259/20 IO.

7 Ante o exposto, verificado o atendimento dos preceitos legais que regem a matéria, conclui-se que o procedimento em questão encontra-se revestido das formalidades legais e opina-se pela homologação do feito. Aracaju/SE, 30 de dezembro de ias