APELAÇÃO CÍVEL Nº APTE.: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO APDO

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1 APELAÇÃO CÍVEL Nº APTE.: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO APDO.: COMPANHIA LITORÂNEA DE IMÓVEIS RELATOR: DESEMBARGADOR MAURICIO CALDAS LOPES Execução fiscal. IPTU, TIP e TCLLP do Município do Rio de Janeiro do exercício de Objeção de pré-executividade. Prescrição acolhida. Apelação. Prejudicial afastada, em atenção aos termos da Súmula STJ, 106. Mandado de citação expedido, porém jamais cumprido. Autos remetidos ao Contador judicial em 1991, ausente, contudo a devida conta prévia. Incidência do artigo 515, 3º do CPC julgamento do restante do mérito. IPTU. O artigo 67 da Lei 691/84 não foi recepcionado pela Constituição Federal, de acordo com o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, de modo que a progressividade do IPTU até o advento da EC 29/2000 violava a mais não poder o quanto disposto no inciso II do 4º do art. 182 da Magna Carta, como, aliás, consolidado na Súmula 668, STF. Taxas. Taxa de iluminação pública (TIP) e taxa de coleta de lixo (TCLLP). Inconstitucionalidade e ilegalidade. Ausência de especificidade e divisibilidade. Afronta aos artigos 145, II da CF, e 77 e 79 do CTN. Modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Impossibilidade, até mesmo porque, antes de enfrentar a Constituição da República, os tributos em questão se defrontam com os termos do Código Tributário Nacional, recebido pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar, daí resultando a respectiva ilegalidade, qualificando de apenas reflexa ou indireta a proclamada inconstitucionalidade. Ademais disso, está-se aqui, não em sede de pedido de repetição, mas de cobrança, pela via executória, de tributos ilegais (as taxas), de modo que não teria o menor sentido permitir-se, em nome de tais efeitos, pudesse o município exigir de seu contribuinte o pagamento, ainda assim, desses estigmatizados tributos. Súmulas 670, STF, e 123 desta E. Corte Estadual. Honorários advocatícios.... A verba honorária é devida pela Fazenda exeqüente tendo em vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade e da circunstância em que, ensejando o incidente processual, o princípio da sucumbência implica suportar o ônus correspondente. (STJ., 1ª Turma, rel. o Ministro Luiz Fux, DJU , pág. 246). Parcial provimento do recurso do Município, redistribuídos, proporcionalmente, os ônus da sucumbência 1

2 Vistos, etc. 1. O recurso voluntário se volta contra sentença de 1º grau que, forte na ocorrência de prescrição, julgou extinta, com resolução de mérito, a EXECUÇÃO FISCAL ajuizada pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO em face da COMPANHIA LITORÂNEA DE IMÓVEIS com vistas ao recebimento do IPTU, TIP e TCLLP, referentes ao exercício de 1985, condenado o exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor do crédito exeqüendo. 1.1 Daí o apelo da municipalidade sustentando, em resumo: 1) a não ocorrência da prescrição, tendo em vista não ter sido intimada pessoalmente do retorno com resultado negativo do aviso de recebimento da citação postal, e 2) a inaplicabilidade da condenação em honorários advocatícios, diante da ausência de embargos à execução. 1.2 As contrarrazões sustentam o acerto do julgado. 1.3 Parecer do Ministério Público de 1º grau no sentido do não provimento do recurso. Brevemente relatados, decido. 2. Tem razão a municipalidade, pelo menos no que se refere à prescrição. Não consta nos autos sequer notícia do cumprimento, positivo ou negativo, do mandado de citação, dirigido a Oficial de Justiça (fls. 04/06). 2

3 Note-se que a execução fiscal foi ajuizada em janeiro de 1991, quando também foi determinada a expedição de mandado de citação e a remessa dos autos ao Contador, o que, segundo certidão de fls. 07, teria ocorrido em 16 de janeiro do mesmo ano, sem que fosse posteriormente apresentada, contudo, a devida conta prévia. Ressalte-se que não há sequer certidão de publicação do despacho datado de 26/07/99 (fls. 06-vº), que determinava que o Município se manifestasse sobre a citação postal, que tampouco consta dos autos! Depois disso, não houve qualquer outra movimentação, o que só veio a ocorrer com o comparecimento espontâneo da executada em dezembro de 2007, para apresentar objeção de pré-executividade. Constata-se, no caso, mora atribuível ao mecanismo judiciário no impulsionamento do feito, que permaneceu dormitando desde a remessa dos autos ao contador, sem qualquer impulso oficial posterior, até que sobreveio a acolhida objeção de pré-executividade, circunstância que atrai à espécie a Súmula 106, STJ. 2.1 Afastada a prescrição, passa-se ao exame do restante do mérito, tal como previsto no artigo 515, 3º, do Código de Processo Civil. 3. É certo que o artigo 67 da Lei 691/84 não foi recepcionado pela Constituição Federal, de acordo com o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, a ressaltar que a progressividade do IPTU, pela localização e/ou área do imóvel violava o inciso II do 4º do art. 182 da Magna Carta, e se viu pelo seu advento revogado. 3

4 E mesmo a legislação que se lhe seguiu, e até o advento da EC 29/2000, padecia de inquestionável inconstitucionalidade, como, aliás, constante do enunciado da Súmula STF, 668, verbis: Súmula 668: É inconstitucional a Lei Municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/00, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. 3.1 Daí que se permite apenas a execução quanto ao IPTU à alíquota mínima então prevista para o imóvel, quanto à qual deve a execução prosseguir, afastada que ora fica a prescrição declarada em 1º grau, prejudicada pela inexplicável mora cartorária em dar prosseguimento à execução. 4. Em relação às taxas de iluminação pública e coleta de lixo e limpeza pública (TIP e TCLLP), a inconstitucionalidade se evidencia por incidirem sobre serviços públicos de caráter genérico, desprovidos dos requisitos de especificidade e da divisibilidade como se de impostos se tratasse em francas testilhas com o disposto no art. 145, II e 2º da Constituição da República. Antes, entretanto, os tributos em questão se defrontam com os termos do Código Tributário Nacional, recebido pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar, daí resultando a respectiva ilegalidade, qualificando de apenas reflexa ou indireta a proclamada inconstitucionalidade 5. Ora, não recebida lei que dava fundamento à imposição, ou inconstitucional a que se lhe seguiu, não se há atribuir eficácia prospectiva à respectiva declaração, primeiro porque a exação se defronta diretamente com os termos do Código Tributário Nacional, 4

5 recebido pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar -- daí resultando a respectiva ilegalidade -- e só indiretamente ou por via reflexa com a Constituição da República, arredada fica a incidência da regra do artigo 27, da Lei 9.868/99. Depois, porque se está aqui não em sede de pedido de repetição, mas de cobrança pela via executória, de tributos ilegais (as taxas) e inconstitucional (o imposto, regulado por lei posterior à CRFB de 1988), de modo que não teria o menor sentido permitir-se, em nome de tais efeitos, pudesse o município exigir de seu contribuinte o pagamento, ainda assim, desses estigmatizados tributos O tema, aliás, já fora objeto de Súmula deste Tribunal, embora por fundamento diverso: Súmula 123: Indevidas, com efeitos EX TUNC, as cobranças do IPTU progressivo e de taxa de coleta de lixo e limpeza pública, antes da vigência dos diplomas legais que se adequaram ao sistema constitucional em vigor, podendo ser alegado inclusive em exceção de Pré-executividade. 6. Por derradeiro, e no que respeita aos honorários, cabe salientar que a sentença de 1º grau pôs-se em harmonia com o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que... A verba honorária é devida pela Fazenda exeqüente tendo em vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade e da circunstância em que, ensejando o incidente processual, o princípio da sucumbência implica suportar o ônus correspondente... PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS. CABIMENTO. 1. A verba honorária é devida pela Fazenda exeqüente tendo em vista o caráter contencioso da exceção de préexecutividade e da circunstância em que, ensejando o incidente processual, o princípio da sucumbência implica suportar o ônus correspondente. 5

6 2. A ratio legis do artigo 26, da Lei 6830/80, pressupõe que a própria Fazenda, sponte sua, tenha dado ensejo à extinção da execução, o que não se verifica quando ocorrida após o oferecimento de exceção de préexecutividade, situação em tudo por tudo assemelhada ao acolhimento dos embargos. 3. Raciocínio isonômico que se amolda à novel disposição de que são devidos honorários na execução e nos embargos à execução ( 4º do art. 20-2ª parte) 4. A novel legislação processual, reconhecendo as naturezas distintas da execução e dos embargos, estes como processo de cognição introduzido no organismo do processo executivo, estabelece que são devidos honorários em execução embargada ou não. 5. Forçoso reconhecer o cabimento da condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios na hipótese de oferecimento da exceção de pré-executividade, a qual, mercê de criar contenciosidade incidental na execução, pode perfeitamente figurar como causa imediata e geradora do ato de disponibilidade processual, sendo irrelevante a falta de oferecimento de embargos à execução, porquanto houve a contratação de advogado, que, inclusive, peticionou nos autos. 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ, 1ª Turma, rel. o Ministro Luiz Fux, DJU , pág. 246) 6.1 É verdade que se está a prover o recurso do Município, embora em pequena porção apenas a execução prosseguirá apenas quanto ao imposto, e pela respectiva alíquota mínima circunstância que justifica a redistribuição dos ônus na seguinte proporção: por conta do apelante correrão 70% desses, ficando a cargo do apelado 30% do respectivo montante. 7. Tais as circunstâncias, dá-se parcial provimento ao recurso voluntário do Município para, afastada a prescrição reconhecida em 1º grau, julgar, entretanto, no restante do mérito, parcialmente procedente a objeção de pré-executividade, para o fim de admitir o prosseguimento da execução nos termos acima dispostos, redistribuídos os ônus da sucumbência. Intimem-se, e, pessoalmente, ao Ministério Público. 6

7 7. Tais as circunstâncias, dá-se parcial provimento ao recurso voluntário do Município para, afastada a prescrição reconhecida em 1º grau, julgar, entretanto, no restante do mérito, parcialmente procedente a objeção de pré-executividade, para o fim de admitir o prosseguimento da execução nos termos acima dispostos, redistribuídos os ônus da sucumbência. Intimem-se, e, pessoalmente, ao Ministério Público. Rio de Janeiro, 01 de julho de Desembargador Mauricio Caldas Lopes Relator EPELAÇÃO CÍVEL Nº APTE.: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO APDO.: COMPANHIA LITORÂNEA DE IMÓVEIS RELATOR: DESEMBARGADOR MAURICIO CALDAS LOPES Certificado por DES. MAURICIO CALDAS LOPES A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço Data: 01/07/ :15:35Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: Tot. Pag.: 7 7