* Hardy Waldschmidt, professor de Direito Eleitoral da ESMAGIS e Secretário Judiciário do TRE/MS.

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1 A INSERÇÃO DOS NOMES DOS CANDIDATOS NA URNA, AS OPÇÕES DE VOTO DISPONÍVEIS PARA O ELEITOR, O DESTINO DOS VOTOS SUFRAGADOS E SUA TRANSFORMAÇÃO EM MANDATO. * Hardy Waldschmidt, professor de Direito Eleitoral da ESMAGIS e Secretário Judiciário do TRE/MS. 1. Introdução. 2. Inserção dos nomes dos candidatos na urna eletrônica. 3. Opções de voto disponíveis para o eleitor. 4. Destino dos votos colhidos pelas urnas eletrônicas. 4.1 Legislação de regência. 4.2 Resoluções pertinentes do TSE. 4.3 A polêmica do art. 16-A da Lei n.º 9.504/ Cassação em recurso contra expedição do diploma. 4.5 Cassação decorrente de ilícitos eleitorais. 4.6 Votos em branco e votos nulos Votos válidos. 5. Conceitos pertinentes. 6. Quadro Resumo. 7. Transformação dos votos em mandato. 8. Conclusão. 9. Referência bibliográfica. 1. INTRODUÇÃO Neste breve ensaio, discorreremos sobre o processo de votação, desde a inserção dos nomes dos candidatos na urna eletrônica até as opções de voto disponíveis para o eleitor, o destino a ser dado para o voto sufragado na urna no momento da totalização, à luz da legislação vigente, como válidos ou não-válidos, e sua transformação em mandato, conceituando voto em branco, nulo, nominal e na legenda, além de outros conceitos pertinentes à matéria (candidato inexistente, cassado, não registrado e regularmente inscrito). Abordaremos, ainda, a polêmica instaurada com a introdução do art. 16-A na Lei das Eleições acerca do aproveitamento ou não dos votos para a legenda, de candidato com situação deferido sub judice no dia da eleição e posteriormente indeferido, destacando as modificações ocorridas nas regras que se encontravam vigentes até então, e a regulamentação para o pleito de 2014 pelo TSE. Finalizando, discorreremos sobre o destino a ser dado ao voto de candidato cassado em sede de recurso contra expedição do diploma e cassado em decorrência de cometimento de ilícitos eleitorais. A intenção não é esgotar o assunto, mas tão-somente trazê-lo à lume, em razão de sua relevância, haja vista sua repercussão na definição dos candidatos eleitos. Nas Eleições são escolhidos, mediante voto direto, secreto e com valor igual para todos, os representantes que exercerão em nome do povo os cargos de: presidente da República e governador de Estado e do DF, e seus vices, eleitos pelo sistema majoritário, por maioria absoluta de votos; prefeitos e respectivos vices, eleitos pelo sistema majoritário, por maioria absoluta de votos, nos municípios com mais de duzentos mil eleitores e, por maioria simples de votos, nos municípios até duzentos mil eleitores; senador da República e suplentes, eleitos pelo sistema majoritário, por maioria simples de votos; vereadores, deputados federais, estaduais e distritais, eleitos pelo sistema proporcional. As eleições representam uma oportunidade que o regime democrático proporciona aos seus cidadãos de escolher, substituindo ou reconduzindo, os agentes políticos dos Poderes Legislativo e Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para quatro anos de mandato, exceto para senador, cujo mandato é de oito anos. Apesar de o voto ser obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativo para os analfabetos, para aqueles entre 16 e 18 anos e para os maiores de 70 anos, a legislação brasileira não condiciona a validade da eleição a um determinado percentual de comparecimento do eleitorado apto a votar. A legislação tão-somente sanciona com 1

2 multa os eleitores obrigados a votar que não comparecem nem justificam sua ausência e cancelamento da inscrição em caso de três ausências consecutivas ao pleito, não justificadas e não recolhidas as multas. É certo que, na hipótese das ausências suplantarem os comparecimentos, a questão da legitimidade da soberania popular e da representatividade dos eleitos pode vir a ser discutida, mas essa situação não invalida a eleição. Por outro, a legislação brasileira condiciona a validade da eleição a um percentual mínimo de votos válidos. Dentre os comparecimentos às urnas, exige-se que mais da metade dos votos sejam válidos (dados a candidatos regularmente registrados e às legendas partidárias), por força do disposto no art. 224 do Código Eleitoral, excluídos os votos em branco e nulos por deliberação do eleitor ou decorrentes de erro, segundo a atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Ou seja, apenas os votos nulos decorrentes de indeferimento do registro e os anulados decorrentes de cassação são considerados para fim de aplicação do art. 224 do CE, desprezando-se os votos em branco e os nulos por deliberação do eleitor ou decorrentes de erro. Todavia, inicialmente, para a compreensão do destino a ser dado aos votos colhidos pela urna eletrônica, faz-se necessário identificar quais são os candidatos que terão seus nomes inseridos na urna eletrônica e as opções de voto disponíveis para o eleitor no momento do sufrágio. 2. INSERÇÃO DOS NOMES DOS CANDIDATOS NA URNA ELETRÔNICA Durante o processo de preparação das urnas eletrônicas são geradas as tabelas de candidatos aptos a concorrer à eleição e de candidatos inaptos, desde que não tenham sido substituídos por candidatos com o mesmo número, levando-se em consideração a situação jurídica de cada candidato na data da geração, cujas possibilidades estão resumidas na tabela abaixo. DEFERIDO SITUAÇÃO JURÍDICA DO CANDIDATO APTO DEFERIDO COM RECURSO INDEFERIDO COM RECURSO CASSADO COM RECURSO SUBSTITUTO PENDENTE JULGAMENTO INDEFERIDO RENÚNCIA CANCELADO CASSADO FALECIDO INAPTO -- NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO Somente consta na urna eletrônica o candidato com situação jurídica de apto, ou seja, cujo pedido de registro de candidatura, no momento da geração da referida tabela, se encontre na situação de deferido, deferido com recurso, indeferido com recurso, cassado com recurso ou como substituto pendente de julgamento. 3. OPÇÕES DE VOTO DISPONÍVEIS PARA O ELEITOR O eleitor, ao comparecer à seção eleitoral, tem a sua disposição as seguintes opções de voto na urna eletrônica: a) para as eleições proporcionais (vereador e deputados federal, estadual e distrital) 2

3 nominal, na legenda, em branco, ou nulo, se digitar: 1) um número de candidato inexistente na urna eletrônica, desde que os dois primeiros dígitos não coincidam com o número de um partido concorrente ao pleito; 2) o número de um candidato inapto antes da geração das tabelas de candidatos para carga da urna eletrônica. b) para as eleições majoritárias (presidente, governador, senador e prefeito) nominal; em branco, ou nulo, se digitar: 1) um número de candidato inexistente na urna eletrônica, desde que os dois primeiros dígitos não coincidam com o número de um partido concorrente ao pleito; 2) o número de um candidato inapto antes da geração das tabelas de candidatos para carga da urna eletrônica. O voto na legenda, previsto somente para as eleições proporcionais, corresponde ao voto dado na urna eletrônica pelo eleitor quando digitar apenas o número do partido no momento de votar para determinado cargo (vereador ou deputados federal, estadual ou distrital), conforme estabelece o art. 60 da Lei n.º 9.504/97. Além do que, serão computados para a legenda partidária os votos em que não seja possível a identificação do candidato, desde que o número identificador do partido seja digitado de forma correta, por força do disposto no art. 59, 2.º, da referida lei. Para votar na legenda de partido que esteja concorrendo isoladamente no pleito, basta digitar o número do partido e, para votar na legenda de uma coligação, basta escolher o número de qualquer um dos partidos que a integram. Já o voto nominal é o voto dado pelo eleitor para um candidato específico, ou seja, voto registrado na urna que corresponda integralmente ao número de um candidato apto. Para votar em um candidato específico (voto nominal), o eleitor digitará o número do candidato, devendo o nome e a fotografia do candidato, assim como a sigla do partido político, aparecer no painel da urna eletrônica, com o respectivo cargo disputado. Os painéis referentes aos candidatos a senador, prefeito, governador e presidente da República exibirão, também, as fotos e os nomes dos respectivos candidatos a suplentes e a vice. Nas eleições municipais, a urna eletrônica exibirá ao eleitor, primeiramente, o painel relativo à eleição proporcional (vereador) e, em seguida, o referente à eleição majoritária (prefeito). Nas demais eleições, a urna eletrônica exibirá para o eleitor, primeiramente, os painéis referentes às eleições proporcionais e, em seguida, os referentes às eleições majoritárias, nesta ordem: deputado estadual ou distrital, deputado federal, senador, governador e presidente da República. 3

4 4. DESTINO DOS VOTOS COLHIDOS PELAS URNAS ELETRÔNICAS As opções de votação na urna eletrônica exercidas pelos eleitores resultam durante a totalização em dois tipos de votos: os que são computados como válidos e os que são computados como não-válidos LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA Sobre o destino dos votos, veja a redação dada pelo Código Eleitoral e o que dispõe a Lei n.º 9.504/97, tendo em vista a inclusão do art. 16-A, por meio da Lei n.º /2009: CÓDIGO ELEITORAL: Art. 175, 3º - Serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. Art. 175, 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro. Art É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei. LEI Nº 9.504/97: Art. 5º. Nas eleições proporcionais, contam-se como válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias. Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. (Incluído pela Lei nº , de 2009) Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato. (Incluído pela Lei nº , de 2009) 4.2. RESOLUÇÕES PERTINENTES DO TSE O Tribunal Superior Eleitoral regulamentou a matéria para as eleições de 2008, 2010, 2012 e 2014, nos seguintes termos: Resolução TSE n.º /2008: Art Serão nulos para todos os efeitos os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados, assim considerados aqueles que, no dia da votação, não possuírem registro, ainda que haja recurso pendente de julgamento, hipótese em que a validade do voto ficará condicionada à obtenção do registro. Parágrafo único. Na eleição majoritária, ocorrendo substituição de candidato ainda sem decisão transitada em julgado, serão computados para o substituto os votos atribuídos ao substituído. 2º Os votos atribuídos a candidato com registro indeferido após a eleição serão computados para a legenda do partido pelo qual tiver sido feito o registro (Código Eleitoral, artigo 175, 4º). 3º Na eleição proporcional, se a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida antes da realização das eleições, os votos serão considerados nulos. 4º Para os fins do parágrafo anterior, considera-se realizada a eleição com o término da votação na circunscrição do candidato em que foi proferida a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento do registro (Código Eleitoral, art. 144). 5º Os votos atribuídos a números que não correspondam a candidato existente nas tabelas de carga da urna serão computados para a legenda, desde que o número identificador do partido político seja digitado de forma correta (Lei nº 9.504/97, art. 59, 2º). Art O indeferimento de registro de candidato tem eficácia imediata, retroagindo, em caso de pronunciamento em sede recursal, à data da decisão inicialmente proferida, computando-se como nulos os votos que lhe forem atribuídos (Código Eleitoral, artigo 175, 3º e 4º). Resolução TSE n.º /2010: Art Serão válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias (Lei nº 9.504/97, art. 5º). 4

5 Art Os votos registrados na urna que correspondam integralmente ao número de candidato apto serão computados como voto nominal. Nesse caso, antes da confirmação do voto, a urna apresentará as informações de nome, partido e a foto do respectivo candidato. Art Os votos registrados na urna que tenham os dois primeiros dígitos coincidentes com a numeração de partido válido, concorrente ao pleito, e os últimos dígitos correspondentes a candidato inapto antes da geração das tabelas para carga da urna, de que trata o art. 21 desta resolução, serão computados como nulos. Nesse caso, antes da confirmação do voto, a urna apresentará mensagem informando ao eleitor que, se confirmado o voto, ele será computado como nulo (Código Eleitoral, art. 175, 3º). Art Os votos registrados na urna que tenham os dois primeiros dígitos coincidentes com a numeração de partido válido, concorrente ao pleito, e os últimos dígitos não correspondentes a candidato existente serão computados para a legenda. Nesse caso, antes da confirmação do voto, a urna apresentará a informação do respectivo partido e mensagem alertando o eleitor que, se confirmado o voto, ele será computado para a legenda (Lei nº 9.504/97, art. 59, 2º). Art Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados (Código Eleitoral, art. 175, 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A). Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei nº 9.504/97, art. 16-A). Art Ocorrendo substituição de candidato ainda sem decisão transitada em julgado, serão computados para o substituto os votos atribuídos ao substituído. Resolução TSE n.º /2011: Art Os votos registrados na urna que correspondam integralmente ao número de candidato apto serão computados como voto nominal e, antes da confirmação do voto, a urna apresentará as informações do nome, partido e a foto do respectivo candidato. Art Os votos registrados na urna que tenham os 2 primeiros dígitos coincidentes com a numeração de partido válido, concorrente ao pleito, e os últimos dígitos correspondentes a candidato inapto antes da geração dos dados para carga da urna, de que trata o art. 26 desta resolução, serão computados como nulos. Parágrafo único. Na hipótese do caput, antes da confirmação do voto, a urna apresentará mensagem informando ao eleitor que, se confirmado o voto, ele será computado como nulo. Art Os votos registrados na urna que tenham os 2 primeiros dígitos coincidentes com a numeração de partido válido, concorrente ao pleito, e os últimos dígitos não correspondentes a candidato existente serão computados para a legenda. Parágrafo único. Na hipótese do caput, antes da confirmação do voto, a urna apresentará a informação do respectivo partido e mensagem alertando ao eleitor que, se confirmado o voto, ele será computado para a legenda (Lei nº 9.504/97, art. 59, 2º). Art Serão válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias (Lei nº 9.504/97, art. 5º). Art Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda: I os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados (Código Eleitoral, art. 175, 3º, e Lei nº 9.504/97, art. 16-A); II os votos dados a candidatos com o registro cassado, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação; III os votos dados à legenda de partido considerado inapto. Parágrafo único. A validade dos votos dados a candidato cujo registro esteja pendente de decisão, assim como o seu cômputo para o respectivo partido ou coligação, ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei nº 9.504/97, art. 16-A). Art Ocorrendo substituição de candidato ainda sem decisão transitada em julgado, serão computados para o substituto os votos atribuídos ao substituído. Resolução TSE nº /2013 Art Os votos serão registrados e contados eletronicamente nas seções eleitorais pelo Sistema de Votação da urna. 1º À medida que sejam recebidos, os votos serão registrados individualmente e assinados digitalmente, resguardado o anonimato do eleitor. 2º Após cada voto, haverá a assinatura digital do arquivo de votos, com aplicação do registro de horário, de maneira a impedir a substituição de votos. Art Os votos registrados na urna que correspondam integralmente ao número de candidato apto serão computados como voto nominal e, antes da confirmação do voto, a urna apresentará as informações do nome, partido e a foto do respectivo candidato. Art Nas eleições majoritárias, os votos registrados que não correspondam a número de candidato constante na urna eletrônica serão computados como nulos. 5

6 Parágrafo único. Na hipótese do caput, antes da confirmação do voto, a urna apresentará mensagem informando ao eleitor que, se confirmado o voto, ele será computado como nulo. Art Nas eleições proporcionais, os votos registrados na urna que tenham os dois primeiros dígitos coincidentes com a numeração de partido válido, concorrente ao pleito, e os últimos dígitos correspondentes a candidato inapto antes da geração dos dados para carga da urna, de que trata o artigo 62 desta resolução, serão computados como nulos. Parágrafo único. Na hipótese do caput, antes da confirmação do voto, a urna apresentará mensagem informando ao eleitor que, se confirmado o voto, ele será computado como nulo. Art Nas eleições proporcionais, os votos registrados na urna que tenham os dois primeiros dígitos coincidentes com a numeração de partido válido, concorrente ao pleito, e os últimos dígitos não informados ou não correspondentes a candidato existente, serão computados para a legenda. Parágrafo único. Na hipótese do caput, antes da confirmação do voto, a urna apresentará a informação do respectivo partido e mensagem alertando o eleitor que, se confirmado o voto, ele será computado para a legenda (Lei nº 9.504/97, artigo 59, 2º). Art Ao final da votação, serão assinados digitalmente o arquivo de votos e o de boletim de urna, com aplicação do registro de horário, de forma a impossibilitar a substituição de votos e a alteração dos registros de início e término da votação. Art Serão válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias (Lei nº 9.504/97, artigo 5º). Parágrafo único. Na eleição proporcional, os votos dados a candidatos com registro deferido na data do pleito e indeferido posteriormente serão computados para a legenda (Código Eleitoral, artigo 175, 4º, e Lei nº 9.504/97, artigo 16-A, parágrafo único). Art Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda: I os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados (Código Eleitoral, artigo 175, 3º, e Lei nº 9.504/97, artigo 16-A); II os votos dados a candidatos com o registro indeferido, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação; III os votos dados à partido ou coligação cujo Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (DRAP) for indeferido, ainda que haja recurso pendente de apreciação. Parágrafo único. A validade dos votos descritos nos incisos II e III ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei nº 9.504/97, artigo 16-A, parágrafo único). Art Ocorrendo substituição de candidato ainda sem decisão transitada em julgado, os votos atribuídos ao substituído serão computados para o substituto. As resoluções do Tribunal Superior Eleitoral que disciplinaram a matéria para os pleitos de 2008 a 2014 não só retratam as disposições contidas na lei, mas também regulamentam eventuais omissões legislativas, com fulcro em sua jurisprudência A POLÊMICA DO ART. 16-A DA LEI N.º 9.504/97 Com o advento da Lei n.º /2009, que introduziu o art. 16-A na Lei n.º 9.504/97, surgiu uma questão bastante polêmica, envolvendo o destino dos votos dados a candidato cuja situação jurídica, no dia do pleito, era de deferimento do registro sub judice, com posterior indeferimento, se ainda poderiam ser aproveitados para a legenda: Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. (Incluído pela Lei nº , de 2009) Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato. (Incluído pela Lei nº , de 2009) Nas Eleições de 2010, a primeira ocorrida após a inclusão do art. 16-A na Lei das Eleições, muito embora a Resolução TSE n.º /2010, em seu art. 147, parágrafo único, tenha expressamente reproduzido o novo dispositivo da lei, quando do julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Segurança n.º , a sua aplicação deu-se por maioria de votos da Corte (4x3). A propósito, naquele julgamento o TSE decidiu que o 4.º do art. 175 do Código Eleitoral, que estabelece a contagem para a legenda dos votos obtidos por candidatos cujos registros tenham sido indeferidos após 6

7 a eleição, foi superado pelo parágrafo único do art. 16-A da Lei n.º 9.504/97, que condiciona a validade dos votos ao deferimento do registro, inclusive para fim de aproveitamento para o partido ou coligação. a) Agravo Regimental no Mandado de Segurança n AP Relator originário: Ministro Hamilton Carvalhido Redator para o acórdão: Ministro Marcelo Ribeiro Ementa: ELEIÇÕES AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO. DEPUTADO ESTADUAL. REGISTRO INDEFERIDO APÓS A ELEIÇÃO. CONTAGEM PARA A LEGENDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Na dicção do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, a validade dos votos atribuídos a candidato com registro indeferido fica condicionada, em qualquer hipótese, ao deferimento do registro. 2. O 4 do art. 175 do Código Eleitoral, que estabelece a contagem para a legenda dos votos obtidos por candidatos cujos registros tenham sido indeferidos após a eleição, foi superado pelo parágrafo único do art. 16-A da Lei nº 9.504/97, introduzido pela Lei nº /2009, que condiciona a validade dos votos ao deferimento do registro, inclusive para fins do aproveitamento para o partido ou coligação. 3. Agravo regimental desprovido. Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, em desprover o agravo regimental, nos termos das notas de julgamento. b) Mandado de Segurança nº Rondônia Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. ELEIÇÕES DEPUTADO FEDERAL. REGISTRO INDEFERIDO. NULIDADE DOS VOTOS. ART. 16-A DA LEI 9.504/97. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Para as eleições de 2010, o cômputo dos votos atribuídos a candidatos cujos registros estejam sub judice no dia da eleição ao respectivo partido político fica condicionado ao deferimento desses registros, nos termos do art. 16-A da Lei 9.504/97. Precedente: AgR-MS /AP, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, PSESS de Segurança denegada, prejudicado o agravo regimental. Acordam os ministros do TSE, por maioria, em indeferir a ordem, nos termos das notas de julgamento. Brasília, 30 de junho de c) Agravo Regimental em Recurso em Mandado de Segurança nº Boa Vista/RR Acórdão de 22/05/2012, publicado no DJE em Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares Ementa: Mandado de segurança. Eleição Nova. Totalização de votos. - Não são computados para partido ou coligação os votos atribuídos a candidato com registro indeferido (art. 16-A, parágrafo único, da Lei nº 9.504/97). Agravo regimental não provido. Decisão: O Tribunal, por maioria, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Vencido o Ministro Marco Aurélio. Em relação ao pleito de 2012, consultando a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, encontramos somente o Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n.º , em que a Corte Superior Eleitoral, à unanimidade, decidiu que os votos deveriam ir para a legenda, por força do disposto no art. 175, 4.º, do Código Eleitoral. O referido recurso especial eleitoral reformou a decisão proferida pelo TRE/RS em sede de recurso contra expedição do diploma, o qual havia determinado a cassação do diploma de um suplente de vereador em razão de inelegibilidade constitucional, e declarado nulos os votos, sem aproveitamento para a legenda, com fulcro no art. 175, 3.º, do Código Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº Porto Alegre/RS Acórdão de , publicado no DJE em Relator Min. José Antônio Dias Toffoli Ementa: ELEIÇÕES AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES PROPORCIONAIS. CANDIDATA CASSADA. CÔMPUTO DE VOTOS PARA A LEGENDA. ART. 175, 4º, DO CÓDIGO ELEITORAL. NÃO PROVIMENTO. 1. Os votos obtidos por candidato, cujo registro encontrava-se deferido na data do pleito eleitoral, não são anulados, mas contados a favor da legenda pela qual o parlamentar posteriormente cassado se candidatou, por força do disposto no art. 175, 4º, do Código Eleitoral. (Precedentes: MS n /MS e MS n /CE). 2. A norma constante do art. 16-A, parágrafo único, da Lei n 9.504/97, introduzido pela Lei n /09, não afastou a aplicação do art. 175, 4, do Código Eleitoral, e sim inseriu na legislação 7

8 eleitoral um entendimento que já havia sido adotado pela jurisprudência da Corte em julgados anteriores à vigência do referido dispositivo. 3. Agravo regimental desprovido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator. É oportuno registrar que os dois precedentes citados pelo ministro relator (Mandado de Segurança n.º e Mandado de Segurança n.º ) no voto proferido durante o julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n.º , acima descrito, não versavam sobre registro deferido antes do pleito e posteriormente indeferido mediante o provimento do recurso, mas tratavam-se de pedidos para computar para a legenda os votos de candidatos indeferidos antes do pleito e que receberam votos na urna eletrônica, porquanto haviam sido computados como nulos pela Comissão Apuradora daquele regional. Essa situação (registro indeferido antes do pleito, com recurso) sempre foi pacífica na jurisprudência: os votos nunca foram aproveitados para a legenda, nem mesmo antes da introdução do art. 16-A na Lei n.º 9.504/97. Como já dito, a polêmica decorre apenas na hipótese de candidato em eleição proporcional - cuja situação jurídica no dia do pleito era de deferimento sub judice, mas que teve posteriormente o seu pedido de registro indeferido, com o julgamento do recurso - se ainda podem ser aproveitados para a legenda, nos termos do art. 175, 4.º, do Código Eleitoral ou se, com o advento da Lei n.º /2009, deve prevalecer o disposto no parágrafo único do art. 16-A da Lei n.º 9.504/97. Sobre o tema, os eminentes eleitoralistas EDSON DE RESENDE CASTRO (páginas 377/380, Curso de Direito Eleitoral, 7.ª ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2014), RODRIGO LÓPEZ ZILIO (páginas 56/60, Direito Eleitoral, 4.ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014) e JOSÉ JAIRO GOMES (páginas 508/511, Direito Eleitoral, 10.ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014) ensinam que, mesmo com a inclusão do art. 16-A na Lei das Eleições, os votos devem ser aproveitados para a legenda: EDSON DE RESENDE CASTRO: Nas seções eleitorais em que funcionarem as urnas eletrônicas, não haverá apuração de votos, pelo menos na concepção tradicional. Na verdade, à medida que os votos vão sendo depositados na urna, o próprio sistema informatizado vai procedendo à apuração, computando os votos para os candidatos ou para as legendas. Ao final da votação, basta efetuar o comando para a totalização e emissão do Boletim de Urna (BU), cuja cópia será disponibilizada aos fiscais partidários que se fizerem presentes. Essa totalização é feita pelas próprias Mesas Receptoras, que farão gerar os respectivos disquetes, os quais, levados à central, darão o resultado da votação na circunscrição. Mas é importante saber qual destino será dado aos votos pelo sistema informatizado de recepção e cômputo, principalmente quando se trata de eleição disputada pelo sistema proporcional (vereadores e deputados) e quando o registro não está, no dia da eleição, deferido definitivamente: os votos são nulos para todos os efeitos? Ou são aproveitados para a legenda? Como os recursos eleitorais não têm, em regra, efeito suspensivo, a decisão de indeferimento do registro de candidatura deveria ser cumprida imediatamente, impondo-se ao candidato suspender seus atos de propaganda e seu nome e foto sequer lançados na urna eletrônica. A Justiça Eleitoral, entretanto, já vinha admitindo que o candidato, independentemente de provimento cautelar, continuasse a fazer sua propaganda eleitoral, à sua conta e risco, à espera do julgamento do recurso. Isto porque se reconhece que a interrupção da propaganda, ainda que por poucos dias, acarreta prejuízo irreparável para a campanha do candidato que venha a ter seu recurso provido pela instância revisora. A Lei n /2009, ao acrescentar o art. 16-A à Lei n /97 1, confirma essa possibilidade e acaba por conferir efeito suspensivo ao recurso do candidato. Justifica-se a permissão também porque o sistema informatizado de apuração e totalização de votos está preparado para separar os votos dados ao candidato que no dia da eleição esteja com registro indeferido e recurso em tramitação, para revelá-los oportunamente, se o registro for finalmente deferido. E se o indeferimento da candidatura for finalmente confirmado, os votos dados a tal candidato são computados à conta dos nulos, não se aproveitando sequer para a legenda (na eleição proporcional), face à regra contida no art. 175, do Código Eleitoral. De fato, o art. 175, 3, diz que os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados serão considerados nulos, para todos os efeitos, o que impõe desconsiderá-los inclusive para a legenda (a nulidade do voto atinge não só o candidato mas também o partido), ou seja, para a obtenção de quociente partidário. Mas o 4º, do mesmo art.175, ressalva a 8

9 validade desse voto para o partido quando a decisão de indeferimento do registro for proferida após a eleição. Por conseguinte, faz toda diferença saber se o candidato disputou a eleição com registro deferido ou indeferido. Em resumo, se o candidato às eleições proporcionais disputa a eleição com registro indeferido e a decisão final confirma esse indeferimento, os votos a ele atribuídos são nulos para todos os efeitos, não se prestando nem mesmo para o partido ( 3º), porque, no dia da eleição, a recepção de votos para ele era resultado apenas do efeito suspensivo do seu recurso; mas se o candidato, ao contrário, disputa a eleição com registro deferido, com recurso de outro candidato, de partido ou do MPE pendente de julgamento, e a decisão final é de indeferimento da candidatura, os votos são nulos para ele (à evidência), mas computados para o partido para efeito de quociente partidário ( 4 ), pois no momento da votação havia uma candidatura admitida pela Justiça Eleitoral. Para o art. 175, do Código Eleitoral, prevalece a situação jurídica do candidato, no dia da eleição, para definição do destino dos votos a ele atribuídos. [...] Candidato com registro deferido no momento da eleição. Posterior indeferimento. Art. 175, 4, do código eleitoral. Aplicação. Não provimento. 1. Na linha dos precedentes desta c. Corte, prevalece a situação jurídica do candidato no momento da eleição. Assim, os votos atribuídos a candidato com o registro deferido na data do pleito, que, posteriormente tem o registro indeferido, devem ser contados para a legenda pela qual disputou o pleito, conforme dispõe o art. 175, 4, do Código Eleitoral. Precedentes: AAG n 6.588/MG, Rel. Min. Gerardo Grossi, [...] 2. No caso, o indeferimento do registro do candidato ocorreu após as eleições, razão pela qual os votos devem ser computados ao partido pelo qual concorreu no pleito. [...] (Ac. de no AgR-AC n 3.291, rel Min. Felix Fischer.) "Reclamação. Indeferimento. Eleições Contagem de votos. Votos nulos. Candidato com registro indeferido. Cômputo dos votos para a legenda. Benefício do segundo colocado. Impossibilidade. Registro de candidatura indeferido antes da realização do pleito. Não permissão de contagem de votos a favor da legenda. Art. 175, 3 e 4, do Código Eleitoral. Recurso a que se nega provimento." (TREMG, Rec. Eleitoral 220/2005, Bom Sucesso, Rel. Juiz Marcelo Guimarães Rodrigues, Ac /2005, Sessão de 28/9/2005) Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja subjudice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato. A jurisprudência já se havia consolidado neste sentido, quando a Lei n.º /2009 acrescentou o art. 16-A à Lei n.º 9.504/97, cujo "caput" teve o nítido propósito de apenas positivar o efeito suspensivo com que o recurso ofertado pelo candidato indeferido deve ser recebido, para possibilitar a ele continuar com a campanha e ter seu nome e foto na urna eletrônica. Mas como o art. 16-A diz mais do que esse efeito suspensivo, tratando também - no seu parágrafo único - do destino a ser dado aos votos, a questão é saber se esta última regra, a do parágrafo único, confirma ou altera aquela sistemática de destinação dos votos nulos fixada pelo Código Eleitoral, art Como o legislador agora se utiliza da expressão "registro sub judice" - para dizer que o cômputo dos votos para o partido fica condicionado ao deferimento do pedido - uma interpretação isolada e literal desse parágrafo único pode levar à conclusão de que, qualquer que seja a situação jurídica da candidatura no dia da eleição (deferida ou indeferida, mas sub judice pela pendência de recurso), a contagem dos votos para o partido fica condicionada à final decisão de deferimento. Entretanto, percebe-se que a expressão "sub judice", no contexto desse conjunto normativo (caput e parágrafo), está alcançando tão somente os candidatos que têm seu registro indeferido e recorrem dessa decisão, chegando ao dia da eleição nesta condição. Não está se dirigindo àquele que tem registro admitido, mas que aguarda decisão final em recurso ofertado por qualquer legitimado, porque não faria qualquer sentido a lei garantir o óbvio, ou seja, a continuidade da campanha daquele que tem registro deferido, pois o recurso em face dessa decisão não tem efeito suspensivo e por isso não paralisa a campanha. O caput do art. 16-A, como inúmeros outros dispositivos acrescentados à Lei n 9.504/97 na minirreforma de 2009, apenas positivou o entendimento jurisprudencial consolidado no TSE, de que a candidatura indeferida, mas pendente de recurso, não ficava com sua campanha inviabilizada, ao contrário podendo-se utilizar de todos os meios de propaganda e ser lançada na urna eletrônica para receber votos no dia da eleição. Sendo esse o principal objeto da nova disciplina legal, fica fácil compreender que todo o dispositivo gravita em torno apenas do candidato indeferido (que o art. 16-A resolveu chamar de "sub judice"), cuja campanha era ameaçada pela inexistência de previsão de efeito suspensivo ao seu recurso, porque, ao contrário, o Código Eleitoral confere efeito meramente devolutivo aos recursos em geral. E além de garantir o tal efeito suspensivo nesta situação, o art. 16-A também cuidou de positivar o entendimento igualmente consolidado na Justiça Eleitoral de que os votos dados ao candidato indeferido, que esteja no dia da eleição nesta condição, só serão computados, inclusive para o partido, se houver provimento do recurso. É exatamente esta a dicção do parágrafo único, bastando dar à expressão "sub judice", pela via da interpretação sistêmica e subordinada ao caput, o sentido de "indeferido : o cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja indeferido no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato. 9

10 Por conseguinte, o art. 16-A, da Lei n.º 9.504/97, não altera o art. 175, 3.º e 4.º do Código Eleitoral, e com ele não conflita, ao contrário apenas positiva a doutrina e jurisprudência que se haviam construído em torno dele. Esse raciocínio foi agora contemplado na Resolução TSE n.º /2013, art. 181 e 182: Art Serão válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias (Lei nº 9.504/97, artigo 5º). Parágrafo único. Na eleição proporcional, os votos dados a candidatos com registro deferido na data do pleito e indeferido posteriormente serão computados para a legenda (Código Eleitoral, artigo 175, 4º, e Lei nº 9.504/97, artigo 16-A, parágrafo único). A); Art Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda: I os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados (Código Eleitoral, artigo 175, 3º, e Lei nº 9.504/97, artigo 16- II os votos dados a candidatos com o registro indeferido, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação; III os votos dados à partido ou coligação cujo Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (DRAP) for indeferido, ainda que haja recurso pendente de apreciação. Parágrafo único. A validade dos votos descritos nos incisos II e III ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei nº 9.504/97, artigo 16-A, parágrafo único). Com o resultado da votação na circunscrição, a Justiça Eleitoral, proclama os eleitos, o que consiste em tornar públicos os nomes daqueles que foram vencedores nas eleições majoritárias e proporcionais, mencionando o número de votos alcançados por parte de cada candidato, o quociente eleitoral, o quociente partidário, como também os votos em branco e os nulos. Essa proclamação deve ser feita o quanto antes, pois que a propaganda eleitoral no rádio e na TV, para o segundo turno, reiniciará 48 horas depois (art. 49 da Lei das Eleições). RODRIGO LÓPEZ ZILIO: Da nulidade dos votos: art. 175, 3º e 4ºCE 43 Duas regras de fundamental importância, no trato das nulidades no Direito Eleitoral, estão contidas no art. 175 do CE (que, em seu caput traz hipóteses de nulidade das células; no 1º, de nulidade de votos na eleição majoritária; no 2º, de nulidade de votos na eleição proporcional): são os 3º e 4º do art.175. Pelo disposto no 3º do art. 175 do CE, "serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. Portanto, são duas as hipóteses materiais que consagram a nulidade dos votos no presente dispositivo: em caso de inelegibilidade e de ausência de registro. O legislador equipara, juridicamente, a situação do candidato inelegível - que possui impedimento à capacidade eleitoral passiva - ao candidato que não possui o registro e que, portanto, não pode se concorrer ao pleito. Em verdade, o comando normativo previsto no art.175, 3º, do CE é aplicável nos casos de ação de arguição de inelegibilidade (AIRC e RCED) e nas hipóteses de indeferimento de registro ocorridas no âmbito do pedido de registro de candidatura (p. ex., notícia de inelegibilidade ou indeferimento de ofício); não, contudo aos casos de ilícito eleitoral lato sensu A análise desse tópico e do subseqüente (referente ao art.16-ada LE) sofreu substancial modificação em relação às três primeiras edições e, em síntese, reflete um resumo do artigo Nulidade dos votos no sistema proporcional: eficácia e efeitos da decisão judicial, publicado na Revista Brasileira de Direito Eleitoral n.º 08, ano 05, Editora Fórum, jan-jun É certo que o TSE tem decisões admitindo a incidência do art.175, 3º, do CE nos casos de ação que apurem ilícitos eleitorais (Recurso Especial Eleitoral n j. 27/11/2007 Rel. Arnaldo Versiani); no entanto, o fundamento jurídico para a nulidade dos votos nessas ações de apuração de abuso eleitoral lato sensu é o art. 222 do CE. A hipótese de candidato sem registro ocorre, em regra, com o indeferimento do registro. Assim, essa situação jurídica é obtida através da procedência de uma AIRC e do acolhimento de uma notícia de inelegibilidade ou de uma inelegibilidade reconhecida ex officio. De outra quadra, a expressão inelegibilidade, adotada no 3º do art.175 do CE, evidencia uma identidade da nomenclatura com a causa petendi do RCED (art. 262 CE), servindo, portanto, de fundamento jurídico para a nulidade dos votos em caso de desconstituição do diploma nessa hipótese específica. É aplicável a regra do 3º do art. 175 do CE àquele candidato que nunca obteve o registro, em nenhuma das instâncias, como àquele que obteve, provisoriamente, o registro de candidatura, mas que foi indeferido antes do pleito 45. Desimporta, na hipótese, que o candidato - cujo registro foi indeferido - tenha concorrido ao pleito sub judice e a decisão definitiva, que confirmou o indeferimento, somente tenha transitado em julgado após a eleição, como tem decidido o TSE 46, porque a permanência do candidato ocorreu por sua conta e risco. O 4º do art.175 do CE é regra que visa temperar o rigorismo do disposto em seu parágrafo antecedente. Pelo disposto no 4º não é aplicável a regra do 3º quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento do registro for proferida após a eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença; nesta hipótese (ou seja, quando a decisão ocorrer após a eleição), os votos serão computados para a legenda do partido pelo qual tiver sido feito o seu registro. Diferem-se os 3º e 4º do art. 175 do CE em dois aspectos fundamentais: quanto ao sistema eleitoral a ser aplicado, já que o 4º incide exclusivamente nas eleições proporcionais (TSE - Consulta nº 708 Rel. Costa Porto j ), e quanto ao momento do reconhecimento da inelegibilidade ou da ausência de registro (antes ou depois da 10

11 eleição). O critério balizador fundamental para a distinção dos 3º e 4º do art.175 do CE, portanto, é a situação do candidato na data das eleições. O precedente do TSE que estabeleceu o critério distintivo entre as hipóteses de nulidade de votação dada a candidato inelegível (ou não registrado) é o Mandado de Segurança nº (Rel. Sepúlveda Pertence, j ), quando restou asseverado que a incidência do art.175 4º - cujo âmbito de aplicação é restrito às eleições proporcionais pressupõe que, na data do pleito, o nome votado seja titular da condição jurídica de candidato, ainda que provisória. 45 Registro de candidatura - Votos nulos - Art 175, 3º e 4º, do Código Eleitoral - Aproveitamento para o partido político - Eleição proporcional. 1. Os votos recebidos por candidato que não tenha obtido deferimento do seu registro em nenhuma instância ou que tenha tido seu registro indeferido antes do pleito são nulos para todos os efeitos. 2. Se a decisão que negar o registro ou que o cancelar tiver sido proferida após a realização da eleição, os votos serão computados para o partido do candidato (TSE Agravo de Instrumento nº j. 18/06/2002 Rel. Fernando Neves). 46 (...) não se computam para a legenda os votos dados ao candidato com o registro indeferido à data da eleição, ainda que a decisão no processo de registro só transite em julgado após o pleito. Somente poderão ser computados os votos para a legenda quando o indeferimento do registro sobrevém à eleição, e, não, quando a antecede, independentemente do momento do trânsito em julgado. Agravo regimental desprovido (TSE - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº j. 22/11/2007 Rel. Arnaldo Versiani). (...) O candidato que tiver seu registro indeferido antes da eleição - sem, no entanto, haver trânsito em julgado da decisão -, mas em data posterior à geração das tabelas para carga das urnas, terá seu nome incluído na urna eletrônica. Os votos dados a ele serão tidos como nulos, a teor do 3º do art. 175 do Código Eleitoral. (...) (TSE - Mandado de Segurança nº j. 05/06/ Rel. Ayres Britto). 47 Nas palavras do Ministro Pertence o que se protege, no art. 175, 4º, contra a possível reversão da situação existente na data da eleição, é a situação do partido que, então, tenha um candidato registrado, ainda que sujeito o registro à decisão de recurso pendente ou à eventualidade de sua interposição ainda possível. Se, ao contrário, no dia do pleito, o que há é o indeferimento do registro, assegura-lhe a lei - por imperativo constitucional (CF, art.5º, XXXV) - que busque revertê-la na instância superior, mediante a possibilidade de receber votos, cuja validade, entretanto, para qualquer efeito, fica condicionada ao eventual provimento do recurso que já interpôs ou que ainda interpuser. Do art. 16-A da LE A nova redação dada ao art. 16- A, parágrafo único, da LE, por força da Lei n.º /09, trouxe questionamento sobre a derrogação do disposto no art.175, 4º, do CE. No entanto, o entendimento que parece mais adequado é que o art.16-a da LE apenas teve por objetivo regulamentar a situação do candidato com registro indeferido, mas sub judice, no dia da eleição, determinando a possibilidade de serem realizados todos os atos de campanha, mas condicionando a validade dos votos para a legenda à existência de registro deferido no dia pleito. Em síntese, porque a essência do sistema representativo proporcional é o fortalecimento das legendas - já que o destinatário primeiro do voto, nesse sistema, é a agremiação partidária -, é possível sustentar que o candidato que tenha registro deferido, no dia da eleição, com indeferimento posterior, terá o aproveitamento de seus votos para a legenda partidária. In casu, é necessário prestigiar o juízo de cognição substancial de verossimilhança exercido pela Justiça Eleitoral (que deferiu, ao menos até o dia do pleito, o registro). No mesmo espeque, a existência de um registro deferido, no dia da eleição, sugere ao eleitor que seu voto, caso destinado a esse candidato, possui um significado mínimo de validade. Daí que é indispensável emprestar relevo à confiabilidade do eleitor no sistema eleitoral adotado, já que o voto no sistema proporcional é necessariamente binário. Fundamentalmente porque, nas ações de arguição de inelegibilidade 48 (AIRC, RCED), está em causa o exercício de um direito subjetivo de participação no processo eleitoral (direito de elegibilidade), a regra interpretativa é de emprestar maior relevo ao aproveitamento - mesmo parcial - do voto dado por eleitor a um candidato que, no dia do pleito, tinha registro, apenas perdendo essa condição a posteriori, prestigiando-se a contagem para a legenda. Portanto, entende-se que o art. 16-A da LE convive harmonicamente com o 4º do art. 175 do CE, mantendo-se hígida a jurisprudência que determina o aproveitamento para a legenda dos votos de candidato com registro deferido sub judice no dia do pleito, com indeferimento em decisão final posterior. O art. 16-A da LE, como bem explica JOSÉ JAIRO GOMES, tem duas partes autônomas, pois enquanto a regra desse parágrafo único condiciona o cômputo do voto para o partido ao mero deferimento do registro, o caput desse mesmo dispositivo condiciona sua validade (não o seu cômputo para a legenda) ao deferimento do registro por por instância superior. (p. 421). O TSE tem apontado na direção oposta, concluindo que o cômputo dos votos atribuídos a candidatos cujos registros estejam sub judice no dia da eleição ao respectivo partido político fica condicionado ao deferimento desses registros, nos termos do art.16-a da Lei nº 9.504/97 (Mandado de Segurança n.º Rel. desig. Nancy Andrighi j ), embora, para as eleições de 2014, tenha novamente estabelecido que na eleição proporcional, os votos dados a candidatos com registro deferido na data do pleito e indeferido posteriormente serão computados para a legenda (art.181, parágrafo único, da Res. n.º /13). Também para as eleições de 2014, o TSE replicou o entendimento de que não poderá ser diplomado nas eleições majoritárias ou proporcionais o candidato que estiver com seu registro indeferido, ainda que sub judice e nas eleições majoritárias, se, à data da respectiva posse, não houver candidato diplomado, caberá ao Presidente do Poder Legislativo assumir e exercer o cargo, até que sobrevenha decisão favorável, no processo de registro, ou se já encerrado este, realize-se novas eleições, com a posse dos eleitos (art. 226 da Resolução nº /13). 11

12 Recentemente, a Lei nº /13 acrescentou o art. 16-B na Lei nº 9.504/97, que estende a aplicação do direito de participação em campanha eleitoral e na utilização do horário eleitoral gratuito, previsto no art.16-a, àquele candidato cujo pedido de registro já tenha sido tempestivamente protocolado, embora ainda não apreciado pela Justiça Eleitoral. Trata-se de medida de caráter extremamente salutar, já que o candidato não pode ser prejudicado por eventual demora da Justiça Eleitoral em apreciar o seu pedido de registro de candidatura. 48 Parece certo sustentar que o art. 16-A da LE, especificamente na parte que disciplina a validade dos votos, é inaplicável às ações de combate aos ilícitos eleitorais lato sensu, porquanto a regra que prevalece é dada pelo art. 222 do CE. JOSÉ JAIRO GOMES: Conforme salientado, tendo em vista a consolidação do sistema de votação eletrônica e o avanço tecnológico que se experimenta nos dias atuais, torna-se cada vez mais raro o uso de cédula para votar. Tal ocorre apenas em casos excepcionais, quando a urna apresentar defeito insanável ou de difícil reparação no momento da votação e não puder ser substituída por outra, a chamada urna de contingência. Somente se não houver êxito com esta e com os respectivos procedimentos de contingência é que a votação passa a ser por cédula. Mas ainda aqui, no que concerne ao pleito majoritário, atualmente são empregadas cédulas genéricas na votação manual, de sorte que se tornaram obsoletas e inaplicáveis as hipóteses descritas no aludido l º, incisos I e II. Diante disso, pode-se afirmar a diminuta importância das situações prescritas no transcrito artigo 175, I, II, lº e 2º, que praticamente entraram em desuso. A mera leitura desses dispositivos revela que as hipóteses que veiculam chegam a ser de difícil ocorrência na prática. Permanecem, porém, as hipóteses descritas nos 3 º e 4 º. Reza o artigo 16-A da vigente Lei Eleitoral: Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato. Ademais, segundo estabelece o 3 º do artigo 175, nulos são os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados. Assim, são causas de nulidade: (i) a inelegibilidade do candidato; e (ii) o não deferimento formal e regular do pedido de registro de candidatura. Esta segunda hipótese coincide com a descrita na parte final do caput do artigo 16-A. Todavia, a primeira não é totalmente abrangida pelo artigo 16- A, já que a inelegibilidade superveniente não é discutida no processo de registro de candidatura, mas no Recurso Contra Expedição de diploma - RCED (CE, art. 262, I); o mesmo se pode dizer da inelegibilidade constitucional não arguida no processo de registro nem via ação impugnatória de registro (AIRC). Nas eleições majoritárias, a nulidade decorrente do citado 3 º e do caput do artigo 16- A é total. Já nas eleições proporcionais, tal nulidade é parcial. Com efeito, dispõe o 4 º que a regra do 3 º não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro. No mesmo sentido, dispõe o parágrafo único do artigo 16-A: O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato. Vale ressaltar que a regra do parágrafo único do art. 16-A condiciona o cômputo do voto para o partido ao mero deferimento do registro, sem especificar o momento em que esse deferimento deve se apresentar: se por ocasião do pleito ou ao final do processo jurisdicional em que o pedido de registro é debatido. A ausência de especificação legitima a conclusão de que nessas duas situações o voto beneficiará o partido. Assim, o voto será computado para a legenda: (i) se o candidato concorreu com o pedido de registro deferido e, ao final, o deferimento foi mantido no Tribunal; (ii) se o candidato concorreu com o registro indeferido e, ao final, a decisão de indeferimento foi reformada pelo Tribunal, que deferiu o registro. O voto só não será computado para a legenda se o candidato concorrer com o pedido de registro indeferido e esse indeferimento for mantido no julgamento final pelo Tribunal. Por outro lado, o caput do art. 16-A condiciona a validade do voto (não o seu cômputo para a legenda) ao deferimento do registro por instância superior. Não é esclarecido, porém, se a validade aí considerada é total ou parcial. Esse esclarecimento é relevante, pois na eleição proporcional o voto tem dois destinatários, a saber: o partido e o candidato. Se o registro do candidato estava deferido na altura do pleito, se vier a ser indeferido ou cassado posteriormente, os votos que receber são válidos em parte, eis que aproveitados para a agremiação política e computados para a formação dos quocientes eleitoral e partidário. Isso é assim porque ao votar em um candidato, o eleitor também escolhe o partido dele. Note-se que pelo artigo 59, l º, da LE é dado ao cidadão votar no número do candidato ou da legenda partidária ; mas votando no candidato opta também por seu partido - e ainda que não seja possível identificar o candidato escolhido, valerá o voto para o partido ( 2º). No sistema de votação eletrônica não é possível que o eleitor vote separadamente no candidato e no partido: o voto é casado. Por isso que se diz que o voto nas eleições proporcionais tem natureza binária: 12

13 destina-se ao candidato e à agremiação. Essa lógica atende à necessidade de se fortalecer os partidos políticos e o sistema partidário. Daí não merecer encômios a conclusão a que chegou a maioria dos integrantes da Corte Superior Eleitoral ao julgar o AgRg-MS n º /AP, na sessão de Em interpretação literal e descontextualizada, entendeu-se que o parágrafo único do artigo 16-A da LE estabelece que os votos recebidos pelo candidato só serão computados para a respectiva agremiação ou coligação se - ao final - o seu pedido de registro de candidatura for deferido. Conquanto não seja pacífica, essa interpretação tem sido reiterada na Corte Superior: Mandado de segurança. Eleição proporcional Cômputo dos votos. Art. 16-A da Lei n.º 9.504/97. Denegação da ordem. 1. O cômputo dos votos atribuídos a candidato cujos registros estejam sub judice no dia da eleição ao respectivo partido político fica condicionado ao deferimento desses registros, nos termos do art. 16-A da Lei n.º 9.504/97. Precedentes. 2. Segurança denegada. (MS n.º /CE maioria - DJe, t. 177, , p. 16). Em igual sentido: TSE MS n.º /CE - DJe Ou seja: não importa que o candidato tenha concorrido com o pedido de registro deferido ou indeferido, pois em qualquer caso os votos que receber não serão computados para a legenda se, ao final do processo jurisdicional, o registro for indeferido. Esse entendimento tem como corolário a revogação do 4º, do art. 175, do Código Eleitoral. É preciso convir, porém, ser duvidosa a constitucionalidade dessa interpretação porque além de fulminar voto dado regularmente pelo eleitor a partido, fere o sistema proporcional previsto na Lei Maior. Não se pode ignorar que antes do dia do pleito o candidato teve seu pedido de registro deferido por ato formal de órgão da Justiça Eleitoral (tanto que concorreu com registro!), que esse ato irradia regulares efeitos jurídicos e que os eleitores ao optarem por ele e seu partido ou coligação fizeram uma escolha consciente e válida - observe-se que os dois primeiros números que compõem a identificação numérica do candidato à eleição proporcional correspondem ao número do partido. Mas ainda que se considere a questão sob a ótica da nulidade absoluta e total dos votos (como fez a aludida decisão), é induvidoso, conforme já ressaltado, que o ato nulo pode gerar efeitos. Além disso, nas eleições proporcionais é dado ao eleitor votar apenas no partido, e para este ente será o voto computado se não for possível identificar o candidato escolhido (LE, art. 59, 1 º e 2 º ). Por todas essas razões a interpretação em apreço não parece harmonizar-se com a Constituição Federal. Aparentemente, essa interpretação foi acolhida pelo TSE, que reviu entendimento expresso na citada jurisprudência. É isso o que revela o parágrafo único do art. 181 da Resolução n.º /2013, in verbis: Art Serão válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias (Lei nº 9.504/97, artigo 5º). Parágrafo único. Na eleição proporcional, os votos dados a candidatos com registro deferido na data do pleito e indeferido posteriormente serão computados para a legenda (Código Eleitoral, artigo 175, 4º, e Lei nº 9.504/97, artigo 16-A, parágrafo único). No entanto, se no dia do pleito o candidato não tiver deferido seu registro (concorrendo, pois, sem registro deferido) e o indeferimento ou cassação for mantido na instância superior, os votos eventualmente obtidos são nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda, nos termos do 3 º do art. 175 do Código Eleitoral, pouco importando a atribuição de efeito suspensivo a recurso interposto contra aquela decisão [i. e., a de indeferimento ou cassação do registro] (TSE - REspe n º /RS - DJ 1º , p. 36). Saliente-se que a nulidade em apreço é do tipo absoluta. Opera de pleno direito. Como seu reconhecimento independe de qualquer atitude dos interessados, a nulificação dos votos advém automaticamente da negativa de registro. Outrossim, parece-nos que a regulamentação do TSE para as Eleições 2014 (Resolução n.º /2013, art. 181) põe fim à polêmica ocorrida nos dois últimos pleitos acerca do destino do voto sufragado na urna eletrônica para candidato em pleito proporcional deferido sub judice no dia do pleito e posteriormente indeferido. O aproveitamento para a legenda, nas eleições proporcionais, previsto pelo 4.º do art. 175 do Código Eleitoral, tem fundamento na natureza binária do voto, porquanto se destina à agremiação (partido ou coligação) e ao candidato. O referido dispositivo legal prestigia o sistema proporcional, o fortalecimento dos partidos políticos e a definição das bancadas antes do início da legislatura. Desse modo, para as Eleições de 2014, nos termos do parágrafo único do art. 181 da Resolução TSE n.º , os votos dados a um candidato em eleição proporcional que no dia da eleição possuir deferimento sub judice e que vier a ter o seu registro indeferido posteriormente serão computados para a legenda. Resolução TSE nº /

14 Art Serão válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias (Lei nº 9.504/97, artigo 5º). Parágrafo único. Na eleição proporcional, os votos dados a candidatos com registro deferido na data do pleito e indeferido posteriormente serão computados para a legenda (Código Eleitoral, artigo 175, 4º, e Lei nº 9.504/97, artigo 16-A, parágrafo único) CASSAÇÃO EM RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA Na mesma linha de interpretação adotada no item anterior, em sede de Recurso Contra Expedição do Diploma, também deve ser computado para a legenda os votos de candidato em pleito proporcional que venha a ter seu diploma cassado por inelegibilidade ou falta de condição de elegibilidade supervenientes ou de natureza constitucional, de que cuida o art. 262 do Código Eleitoral, com redação dada pela Lei n.º /2013. No entanto, asseveramos que os dispositivos introduzidos pela referida lei serão aplicados somente a partir das eleições de 2016, por força do art. 16 da Constituição Federal (princípio da anualidade das leis eleitorais). Assim, para o pleito de 2014, aplicar-se-á somente aos casos de cassação do diploma por inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional, vez que já previsto pela redação anterior (art. 262, inciso I, do Código Eleitoral) CASSAÇÃO DECORRENTE DE ILÍCITOS ELEITORAIS Uma questão que certamente suscitará questionamento é em relação ao destino do voto dado a um candidato na eleição proporcional com registro deferido e que venha a ser cassado após a eleição em razão de cometimento de ilícitos eleitorais, em sede de ação de investigação judicial eleitoral por abuso de poder, ação de impugnação de mandato eletivo ou de representação por violação aos arts. 30-A, 41-A, 73, 45, VI, 75 ou 77 da Lei n.º 9.504/97. A polêmica acerca do aproveitamento do voto para a legenda em caso de candidato à eleição proporcional com registro deferido no dia pleito, mas posteriormente indeferido restou solucionada com a redação trazida pelo TSE no parágrafo único do art. 181 da Resolução TSE n.º /2013. Na nossa avaliação, deveria a Corte Superior Eleitoral ter expressamente consignado o destino a ser dado para o voto recebido por candidato deferido, mas cassado após o pleito, a fim de ver consolidada a sua interpretação para a espécie. Indaga-se: a expressão não registrado contida no inciso I do art. 182 da Resolução TSE n.º /2013 engloba o termo cassação? Ou o retorno à interpretação aplicada aos pleitos anteriores a edição da Lei nº /2009 na regulamentação acerca do destino do voto dado a candidato no pleito proporcional, com registro deferido na data do pleito e posteriormente indeferido (parágrafo único do art. 181 da Resolução TSE n.º /2013), aplica-se também aos casos de cassação? Ou então, prevalece o disposto no art. 222 do Código Eleitoral, que determina a anulação da votação? Resolução TSE nº /2013 Art Serão válidos apenas os votos dados a candidatos regularmente inscritos e às legendas partidárias (Lei nº 9.504/97, artigo 5º). Parágrafo único. Na eleição proporcional, os votos dados a candidatos com registro deferido na data do pleito e indeferido posteriormente serão computados para a legenda (Código Eleitoral, artigo 175, 4º, e Lei nº 9.504/97, artigo 16-A, parágrafo único). Art Serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda: I os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados (Código Eleitoral, artigo 175, 3º, e Lei nº 9.504/97, artigo 16-A); II os votos dados a candidatos com o registro indeferido, ainda que o respectivo recurso esteja pendente de apreciação; 14

15 III os votos dados à partido ou coligação cujo Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (DRAP) for indeferido, ainda que haja recurso pendente de apreciação. Parágrafo único. A validade dos votos descritos nos incisos II e III ficará condicionada ao deferimento do registro (Lei nº 9.504/97, artigo 16-A, parágrafo único). Art Ocorrendo substituição de candidato ainda sem decisão transitada em julgado, os votos atribuídos ao substituído serão computados para o substituto. CÓDIGO ELEITORAL: Art É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei. Nas eleições proporcionais, os fundamentos jurídicos adotados para o aproveitamento dos votos para a legenda (natureza binária do voto, fortalecimento dos partidos políticos e do sistema proporcional, definição das bancadas antes do início da legislatura), também podem ser aplicados às hipóteses de cassação decorrentes de cometimento de ilícitos eleitorais ou devem prevalecer os fundamentos da lisura e da legitimidade do pleito, protegidos pelo art. 222 do Código Eleitoral? Temos que os votos obtidos por candidato que teve o seu registro, diploma ou mandato cassado em razão de cometimento de ilícitos eleitorais comprometem a lisura e a legitimidade do pleito como um todo, não podendo ser aproveitados para a legenda, na compreensão de que estes valores se sobrepõem àqueles. Ora, não é razoável que uma agremiação se beneficie de votos obtidos de forma ilícita, em que a vontade manifestada nas urnas não foi livre, mas sim viciada. A autenticidade eleitoral fica comprometida quando um partido político aproveita para si voto obtido em razão de cometimento de fraude, corrupção, abuso de poder econômico ou político, dentre outros ilícitos. Para o ilustre doutrinador gaúcho, RODRIGO LÓPEZ ZILIO, o fundamento da anulabilidade da votação é dado pelo art. 222 do Código Eleitoral, o qual deve, por aplicação do princípio da especialidade, prevalecer sobre os demais dispositivos genéricos (arts. 175, 3.º, CE e art. 16-A da Lei n.º 9.504/97). Reproduzo abaixo trechos do artigo Nulidade dos votos no sistema proporcional: eficácia e efeitos da decisão judicial, publicado na Revista Brasileira de Direito Eleitoral n.º 08, ano 05, jan-jun 2013, Editora Fórum, de autoria de ZILIO, que de forma brilhante aborda a matéria, e cuja leitura na íntegra é obrigatória aos que se depararem com o tema: Ação de apuração de abuso Efeitos da decisão de procedência no sistema proporcional (...) De qualquer sorte, o entendimento adotado pelo TSE - que determina o aproveitamento para a legenda dos votos do candidato afastado apenas após a eleição -, com a devida venia, não pode subsistir nas ações de apuração de ilícitos eleitorais ou de abuso lato sensu. Com efeito, havendo a procedência de uma ação de apuração de abuso ou ilícito eleitoral (seja ação de abuso de poder genérico, seja representação específica), além da cassação do registro, do diploma ou a invalidação do mandato - e, quando for o caso, da inelegibilidade -, os votos dados ao candidato, no sistema proporcional, não terão qualquer validade jurídica. Desimporta, in casu, o momento em que a decisão judicial foi proferida - se antes ou após a eleição -, já que é inadmissível que seja extraído qualquer efeito de validade (ainda que parcial) do ilícito eleitoral. Prevalece a máxima de que o ilícito não pode gerar frutos, sendo indiferente o momento em que a prestação jurisdicional foi cumprida - pois a inviabilidade de uma decisão antes do pleito pode, simplesmente, fundamentar-se na ocorrência do ilícito eleitoral na semana da eleição. A própria essência do sistema judicial eleitoral não permite uma solução diversa, eis que evidente a contradição em reconhecer um ilícito eleitoral - que viola bem jurídico tutelado pela legislação eleitoral - e, ao mesmo tempo, tolerar que esse mesmo ilícito, apenas porque reconhecido judicialmente após a eleição, possa exarar efeitos jurídicos válidos para a legenda partidária. A unidade do ordenamento jurídico eleitoral não admite que, observado o devido processo legal, um ato ilícito produza efeitos jurídicos de validade - mesmo parcial - dos votos. No caso em tela, a carga de reprovação jurídica do sistema jurídico eleitoral apresenta intensidade tamanha que afasta qualquer aproveitamento dos votos de candidato que praticou ou se beneficiou de um ilícito eleitoral. 15

16 No mesmo trilhar, ainda, a quebra da legalidade do ordenamento jurídico, quando reconhecida judicialmente, impõe consequências negativas na esfera pessoal dos infratores. Transposta essa situação para a seara especializada, o não aproveitamento dos votos dados a um candidato que teve seu registro ou diploma cassado pela prática de um ilícito eleitoral é justificado pela necessidade de restabelecimento da ordem jurídica violada pela infração à lei eleitoral. Inegavelmente, trata-se de impor uma retorsão ao candidato que praticou ou foi beneficiado por um ilícito ocorrido no processo eleitoral em curso. Neste toar, a invalidade dos votos - inclusive para a legenda - significa uma sanção do ordenamento jurídico para punir determinada conduta que representou inobservância ou quebra das regras do jogo eleitoral. Ademais, parece certo que o sistema jurídico não admite tratamento isonômico - acerca da validade dos votos - entre agremiação que concedeu legenda para candidato que teve diploma cassado por grave infração eleitoral e agremiação cujos candidatos observaram incondicionalmente as regras do jogo eleitoral. Inequívoco que a anulabilidade da votação de determinado candidato, por força do reconhecimento de ilícito eleitoral, centra- se, fundamentalmente, no desvalor da conduta praticada pelo agente. In casu, o juízo de valor negativo direcionado ao autor do ilícito eleitoral - que, aliás, nem sempre corresponde ao beneficiário do ato cometido - é pautado pelo descumprimento de uma regra específica de proteção da lisura do processo eleitoral. Havendo, por força do princípio da legalidade, espaço de conformação para o agente se pautar de acordo com as regras legais, toda conduta que representa um menoscabo ao sistema jurídico eleitoral recebe um juízo de ponderação negativo, sendo reconhecido espaço de discricionariedade para o legislador estabelecer critérios valoração sobre a permanência (ou não) do voto sufragado no mundo da validade jurídica. De um lado, se é certo que não é permitido ao Poder Judiciário qualquer intervenção na livre manifestação de vontade do corpo eleitoral, de outra ponta é crível sustentar que o exercício do controle jurisdicional da eleição não pode ser sonegado apenas com base em argumentação de uma possível indevida subversão judicial da vontade extraída das urnas. No Direito Eleitoral, a intervenção judicial deve ser a necessária para estancar a ilegalidade havida, recompondo imediatamente as esferas jurídicas das partes afetadas pelos atos espúrios ou ilegais, na medida em que a tutela maior da esfera especializada é um direito de toda a coletividade: a higidez do processo eleitoral. Tal assertiva, porém, não significa que seja admitida uma tutela excessivamente protetiva na esfera eleitoral, tornando a vontade originária do eleitor sempre um ponto secundário do protagonismo da própria Justiça Eleitoral. O legislador, na previsão em abstrato das ações eleitorais (sejam ações de apuração de abuso genérico ou representações específicas por descumprimento à Lei das Eleições), já traduziu uma presunção de que o acolhimento de uma das causas petendis dessas ações típicas representa, de per si, uma grave e substancial violação dos valores protegidos pelo legislador constitucional (art. 14, 9º, da CF). Por consequência, a quebra dos bens jurídicos tutelados por essas normas jurídicas representa, acima de tudo, um menoscabo indisfarçável em relação ao próprio regime democrático, sendo perceptível a relevância jurídica do desvalor da conduta do agente. O consectário elementar, pois, é o não aproveitamento dos votos havidos nas hipóteses normativas previstas no art. 222 do Código Eleitoral, sendo razoável sustentar que a nulidade dos votos ocorre para todos os efeitos, ou seja, sem o cômputo para a legenda partidária (ainda que, eventualmente, a medida punitiva imponha apenas a cassação do diploma ou do mandato). Com efeito, a opção de não conferir qualquer validade jurídica aos votos dados a candidato que teve registro ou diploma cassado por grave infração à legislação eleitoral é justificada também como forma de preservação da normalidade e legitimidade das eleições (art. 14, 9º, da CF), relevando-se como um comando necessário para evitar uma insuficiência de proteção estatal na esfera eleitoral. O reconhecimento judicial de um ilícito eleitoral, apto a dar azo à procedência de uma ação de apuração de abuso lato sensu, importa na aplicação das sanções expressamente previstas pela legislação eleitoral. Mas não apenas isso. Além de estabelecer as reprimendas de inelegibilidade e cassação do registro ou do diploma, a sentença de procedência dessas ações de apuração de abuso lato sensu tem determinados reflexos cogentes ou efeitos anexos. Desta feita, o reconhecimento da prática do ilícito com a quebra de um bem jurídico tutelado pela legislação eleitoral e a desconstituição da condição do candidato (cassando-lhe o registro) ou do eleito (cassando-lhe o diploma) opera efeitos ex tunc, retroagindo e desconstituindo todas as relações jurídicas que possam eventualmente nascer desse ato. Dito de outro modo, o reconhecimento judicial de um ilícito eleitoral com força suficiente de impor uma cassação do registro ou do diploma não gera nenhum direito - seja para o candidato, seja para o partido ou coligação. Daí que soa um verdadeiro contrassenso propugnar o aproveitamento para a legenda dos votos de candidato que teve o diploma cassado, já que o caráter invalidante da decisão jurisdicional tem nítido efeito expansivo, não sendo crível que seja dado aproveitamento dos votos para a agremiação partidária. No mesmo trilhar, assentada a premissa básica do sistema proporcional, é cediço que o partido político é o responsável único por conceder legenda a candidato que pretenda concorrer a mandato eletivo. O reconhecimento do partido político como meio formal de acesso ao exercício do poder representativo é cada vez mais prestigiado pela jurisprudência nacional. Assim, perceptível que a escolha dos candidatos em convenção partidária revela um ato inequívoco de assentimento ou de aprovação das qualidades do correligionário, elevando-o a um status de representatividade externa da agremiação partidária - que se perfectibiliza com o requerimento de registro perante a Justiça Eleitoral. Logo, inafastável a conclusão de que, a partir da escolha em convenção partidária, o partido político possui um liame de responsabilidade extremamente significativo com os candidatos que irão representá-lo no transcorrer do processo eletivo. Consectário do exposto, o vínculo da responsabilidade concorrente entre o partido e o candidato se estende, como regra e ressalvada a penalização criminal, perante todo o contencioso eleitoral. 16

17 É exatamente neste contexto que o eventual aproveitamento dos votos do candidato cujo diploma tenha sido cassado - em caso de reconhecimento judicial da prática de um ilícito lato sensu - soa desarrazoado, significando um indevido proveito para a legenda que concedeu legenda para candidato infrator da legislação eleitoral. Não se trata de impor sanção a um terceiro - estranho à relação processual originária -, na medida em que a anulação dos votos nada mais é do que um efeito anexo ou ope legis de uma sentença judicial que reconheceu uma prática de um ilícito cometido por candidato que é filiado a uma determinada agremiação. De certa forma, o TSE já tem reconhecido a inexistência de julgamento extra petita em decisão que decreta a nulidade dos votos pelo cometimento de ilícito eleitoral, pois a anulação dos votos é efeito secundário na cassação do mandato, haja vista o liame indissolúvel entre o mandato eletivo e o voto (Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em: ). In casu, os efeitos anexos da decisão de procedência de uma ação cível eleitoral terminam por afetar a qualidade dos votos obtidos pelo candidato e, por consequência, trazem também o não aproveitamento dos votos para a legenda que deu guarida àquele candidato beneficiado com a ilegalidade. Por força da dicção dada pelo art. 222 do Código Eleitoral, a anulabilidade estende-se a toda a votação, ou seja, à coletividade de votos exarada pelos eleitores de uma circunscrição. O conteúdo da contaminação, pelo próprio conceito substancial do vício de invalidade, é total e extensivo ao candidato e à agremiação que lhe concede espaço. Necessário consignar que não é razoável que o partido político tenha que ser admitido como litisconsorte (porque poderá ser afetado por eventual nulidade de votos como efeito secundário), quando a agremiação figura, conforme o TSE, no máximo, como assistente simples na mesma relação processual que tem como pedido de fundo a cassação do registro ou diploma. Dito de outro modo, se não é litisconsorte para defender um bem da vida política de extrema significância (que é o registro, diploma ou mandato), não o será para defender um bem político (in casu, cômputo do voto) que, em caso de ilícito eleitoral, como regra e por força da lei, é efeito secundário e segue a sorte do principal (registro, diploma ou mandato). Não se pode olvidar, ainda, que a legislação eleitoral tem regramento específico que consagra a responsabilidade solidária do partido ou coligação pelos excessos cometidos por candidato ou adepto (art. 241 do CE). Com efeito, reconhecido o princípio da responsabilidade solidária como regra basilar de sancionamento eleitoral, é admissível sustentar que, em determinados casos de contencioso eleitoral extrapenal, a responsabilidade do candidato tem efeito extensivo à agremiação partidária que lhe concedeu legenda. Neste diapasão, o não aproveitamento para a legenda dos votos obtidos por candidato que teve o seu diploma cassado pelo cometimento de grave ilícito eleitoral, além de observar a regra da responsabilidade solidária, tem efeito mais amplo: evita que partido ou coligação seja premiado, exatamente, por manter em seu quadro candidato que cometeu ou foi beneficiado por ilícito que violou bens jurídicos protegidos pela legislação específica. A circunstância de o voto ser destinado à legenda no sistema proporcional, por si só, não é significativo suficiente para que um ilícito possa gerar frutos - ainda que parciais. Trata-se, in casu, de aparente incongruência entre o sistema proporcional, adotado pela legislação brasileira, e a real extensão dos vícios de invalidade de um ato ilícito (assim reconhecido judicialmente). Na ponderação entre os valores da adoção do sistema proporcional e os efeitos de um ato judicial que reconheceu um ilícito eleitoral com força suficiente para violar bens jurídicos tutelados pela esfera especializada, o juízo de ponderação indica a prevalência da máxima de que o ilícito não pode gerar quaisquer frutos. Com efeito, a moralidade para o exercício do mandato, a probidade administrativa e a proteção da normalidade e legitimidade das eleições contra o abuso de poder são diretrizes constitucionais que definem uma clara, lúcida e transparente opção do legislador constitucional em matéria eleitoral. Deste modo, parece evidenciado que o vértice do sistema jurídico especializado, consagrado no art. 14, 9º, da CF, repudia que sejam extraídos efeitos de ato afetado pelo grave vício da ilicitude originária. Neste toar, questiona-se se é razoável, dentro do contexto delineado pelo legislador constitucional, admitir como válido o cômputo dos votos para o partido político que concedeu abrigo a candidato com diploma cassado por grave infração à legislação eleitoral (seja pela prática de corrupção, abuso de poder ou realização de gastos ilícitos) apenas porque a decisão judicial foi prolatada após a eleição? A resposta parece inequivocamente negativa, ou seja, o juízo de reprovação exarado pela Justiça Eleitoral - inclusive com provimento jurisdicional de cassação do diploma ou invalidação do mandato - ganha relevo maior, na medida em que o não aproveitamento de votos exarados para candidato que cometeu ilícito eleitoral é uma forma de prestigiar a tutela da normalidade e legitimidade das eleições. A toda evidência que o prestígio ao princípio da soberania do eleitor - preservando-se tanto quanto possível a validade do voto exarado para determinado candidato com registro deferido no dia do pleito - somente pode conviver harmonicamente com uma manifestação de vontade que não tenha, de qualquer forma, sido afetada por um ilícito eleitoral comprometedor de bens jurídicos basilares da esfera especializada. Aliás, a quem interessa prestigiar um sistema proporcional que, até certo modo, premia candidatos que cometam ilícitos diversos nas vésperas do pleito, já que qualquer medida de cassação de diploma não poderá afastar a contagem de votos para a legenda? A argumentação de que a cassação de diploma não pode afastar o cômputo dos votos para a legenda se o registro estava hígido por ocasião do pleito, embora seduza por suposto zelo com o princípio do sistema proporcional, tem um foco maior (senão único) com o momento da prolação da decisão judicial do que com o próprio conteúdo do decisum proferido. Tal raciocínio, com a devida vênia, de certa forma, ressuscita a vetusta regra do art. 22, XV, da LC nº 64/90 - já revogada pela LC nº 135/10 -, evocando um passado da legislação eleitoral em que o critério temporal em que proferida a decisão judicial ganhava maior revelo do que o próprio vício reconhecido no devido processo legal eleitoral. 17

18 A máxima de que o ilícito não pode, de qualquer forma, gerar frutos possui significado mais do que relevante e não pode ser desprezada por técnica de interpretação que apenas visualiza o sistema proporcional sob uma ótica estreita de legalidade. Dito de outro modo, o aproveitamento do voto para a legenda, nas hipóteses em que o candidato tinha registro no dia do pleito e somente foi cassado após a proclamação dos eleitos, não pode, de forma alguma, prevalecer em caso de reconhecimento da prática de ilícito eleitoral, já que é inconcebível, sob qualquer critério de lógica jurídica, que um sistema eleitoral pretenda aproveitar para a formação das bancadas parlamentares votos cujo cerne de validade foi maculado frontalmente por decisão judicial que reconheceu violação de regras básicas de convivência harmônica entre os candidatos. A confiabilidade do sistema, aliás, indica caminho contrário: a invalidade possui caráter de contaminação total e soa incongruente - para dizer o mínimo - uma decisão reconhecendo o ilícito eleitoral, determinando a cassação do diploma (com o afastamento do eleito do mandato representativo obtido) e, ao mesmo tempo, tolerando que esses mesmos votos - apenas porque a decisão foi posterior ao pleito - sejam formadores de bancadas de representação nas casas legislativas. Em crítica ao posicionamento do TSE que garante à legenda votos de candidato proporcional cassado pela prática de ilícito eleitoral, Marlon Reis (Direito eleitoral brasileiro, p. 437) obtempera que essa solução jurídica contradiz o ideal de justiça atingido pela solução apontada para as eleições majoritárias, pois beneficia com a manutenção da vaga no parlamento o partido integrado pelo praticante da compra de votos. A adoção do ponto de vista expressa no decisório premia o partido que alinhe em seus quadros os praticantes de graves transgressões às normas eleitorais. E até estimula a conquista de candidatos desse jaez para suas fileiras, medida capaz de ampliar as vagas da agremiação no colegiado parlamentar. Melhor seria promover a anulação total dos votos, ensejando novos cálculos para a redefinição dos quocientes partidário e eleitoral. Essa decisão não seria ilegal, pois o art. 175, 4º, do CE não se refere à cassação determinada com base nos arts. 41ª e 73, 5º, da Lei nº Refere-se, apenas, às nulidades mencionadas no próprio art Em síntese, porque do ilícito eleitoral não podem ser tolerados quaisquer efeitos de validade, inadmissível sejam computados, para a legenda partidária, os votos de candidato com registro ou diploma cassado por abuso lato sensu. Na verdade, tratando-se de apuração de ilícitos eleitorais lato sensu, a regra prevista no art. 222 do Código Eleitoral - de caráter específico - tem prevalência de aplicação sobre comando normativo que regulamente, genericamente, matéria relativa ao trato das invalidades (seja o art. 175, 4º, CE, seja o art. 16ª da LE). In casu, a solução interpretativa é dada pelo critério da especialidade, ou seja, a regra de que trata de invalidades em caso de ilícito eleitoral (art. 222 CE) é aplicada para as hipóteses de ações de apuração de abuso lato sensu em detrimento de dispositivos normativos que regulamentem, de modo genérico, a mesma matéria de invalidades. No entanto, não poderia deixar de consignar que a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, em relação às eleições proporcionais, é no sentido do aproveitamento para a legenda dos votos obtidos por candidato que teve seu registro cassado após o pleito, decorrentes de cometimento de ilícitos eleitorais: 1) Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº Cedro/CE Acórdão de , publicado no DJE, Tomo 143, Data , página 288 Relator Min. Henrique Neves da Silva Ementa: RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. CÔMPUTO DOS VOTOS. CANDIDATO A VEREADOR CASSADO. ART. 16-A DA LEI Nº 9.504/97. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 175, 4º, DO CÓDIGO ELEITORAL. 1. O recurso especial não foi conhecido em relação ao Diretório Municipal em razão da irregularidade da representação processual da agremiação (Súmula nº 115, do STJ). Não atacado tal fundamento, o agravo regimental do Diretório também não deve ser conhecido (Súmulas nos 114 e 182, do STJ). 2. A mera reiteração das razões do recurso especial não é suficiente para atacar os fundamentos da decisão agravada. 3. A aplicação do parágrafo único do art. 16-A da Lei nº 9.504/97 pressupõe que o registro de candidatura ainda esteja sendo discutido. Deferido o registro da candidatura em decisão transitada em julgado, não há espaço para a incidência do dispositivo em razão de posterior cassação do registro ou do diploma em sede de ação autônoma. 4. Na linha da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral os votos obtidos por candidato, cujo registro encontrava-se deferido na data do pleito eleitoral, não são anulados, mas contados a favor da legenda pela qual o parlamentar posteriormente cassado se candidatou, por força do disposto no art. 175, 4º, do Código Eleitoral. (Precedentes: MS n /MS e MS n /CE). (AgR-RESPE nº , rel. Min. Dias Toffoli, DJe de ). No mesmo sentido: AgR-RESPE nº , rel. Min. Dias Toffoli, DJe de ; AgR-REspe nº , rel. Min. Dias Toffoli, DJe de Agravo regimental não conhecido em relação ao Diretório Municipal do Partido Progressista (PP) e desprovido em relação a Francisco Araújo de Matos. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental quanto ao Partido Progressista - Municipal e o desproveu no tocante a Francisco Araújo de Matos, nos termos do voto do Relator. 2) Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº Nova Petrópolis/RS Acórdão de , publicado no DJE, Tomo 101, Data , página 80 Relator: Ministro Dias Toffoli 18

19 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES PROPORCIONAIS. CANDIDATO CASSADO. CÔMPUTO DE VOTOS PARA A LEGENDA. ART. 175, 4º, DO CÓDIGO ELEITORAL. NÃO PROVIMENTO. 1. Os votos obtidos por candidato, cujo registro encontrava-se deferido na data do pleito eleitoral, não são anulados, mas contados a favor da legenda pela qual o parlamentar posteriormente cassado se candidatou, por força do disposto no art. 175, 4º, do Código Eleitoral. (Precedentes: MS n /MS e MS n /CE). 2. A norma constante do art. 16-A, parágrafo único, da Lei n 9.504/97, introduzido pela Lei n /2009, não afastou a aplicação do art. 175, 4, do Código Eleitoral, e sim inseriu na legislação eleitoral um entendimento que já havia sido adotado pela jurisprudência da Corte em julgados anteriores à vigência do referido dispositivo. 3. Agravo regimental desprovido. Decisão: Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em desprover o agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 3) Recurso em Mandado de Segurança nº Triunfo/RS Acórdão de , publicado no Diário de Justiça, Data , página 139 Relator Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos Ementa: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO. ATO. JUIZ ELEITORAL. EXCEPCIONALIDADE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. DECISÃO. INVESTIGAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO. [...] 4. Considerando que a decisão de cassação do registro ocorreu após a diplomação e tendo em conta o disposto no art. 175, 3º e 4º, do Código Eleitoral, é de ver-se que os votos atribuídos aos candidatos cassados, tidos como não registrados, são nulos para esses representados, mas válidos para a legenda. [...] Recurso desprovido. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o Recurso, nos termos do voto do Relator. 4) Recurso Especial Eleitoral nº Paiçandu/PR Acórdão nº de , publicado no Diário de Justiça em , página 191 Relator Min. Luiz Carlos Lopes Madeira Ementa: Recurso especial. Representação judicial eleitoral. Art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Partido político que disputou a eleição em coligação. Legitimação para as ações pertinentes, após as eleições. Violação ao art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Necessidade do reexame da matéria fático-probatória. Súmulas do STJ e STF (7 e 279). Pleito majoritário. Código Eleitoral. Art Declarados nulos os votos por captação indevida (Art. 41-A da Lei nº 9.504/97), que, no conjunto, excedem a 50% dos votos válidos, determina-se a realização de novo pleito, não a posse do segundo colocado. Pleito proporcional. Vereador. Declarada a nulidade de voto de candidato a vereador, em razão da captação ilícita, aplica-se o disposto no art. 175, 4º, do C.E. Decisão: O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento ao recurso e determinou a execução imediata do julgado, nos termos do voto do relator. Vencidos os Ministros Fernando Neves e Barros Monteiro. Se tivesse sido incluído dispositivo específico na Resolução TSE n.º /2013, estabelecendo o destino a ser dado para o voto recebido por candidato que teve seu registro, diploma ou mandato cassado após o pleito, decorrente de cometimento de ilícitos eleitorais, certamente minimizaria a sua aplicação de modo divergente pelos Tribunais Regionais Eleitorais e restaria expressamente fixada a regra antes da realização da eleição. Em razão da relevância do tema e da sua repercussão seria apropriado que o Tribunal Superior Eleitoral fosse provocado antes da realização do pleito de 2014 a se pronunciar sobre a hipótese de cassação decorrente de ilícitos eleitorais, inclusive fazendo constar na resolução de regência, de modo a não suscitar nenhuma dúvida sobre o destino a ser dado a esses votos. Quiçá, revendo sua jurisprudência! 4.6. VOTOS EM BRANCO E VOTOS NULOS Os votos em branco, que antes eram contados como válidos para determinação do quociente eleitoral, desde 1997, com a edição da Lei nº 9.504/97, têm o mesmo valor dos votos nulos, ou seja, ambos são considerados votos não-válidos. Por conseguinte, nas 19

20 eleições majoritárias e nas proporcionais, votar em branco ou votar nulo tem a mesma consequência: os votos são descartados, desprezados, não servem para nada VOTOS VÁLIDOS Segundo a legislação em vigor, consideram-se válidos os votos registrados na urna eletrônica: I - Nas eleições para os cargos majoritários a candidatos regularmente inscritos; II - Nas eleições para os cargos proporcionais a candidatos regularmente inscritos, às legendas partidárias; que tenham os dois primeiros dígitos coincidentes com a numeração de um partido válido, concorrente ao pleito, e os últimos dígitos não correspondentes a candidato existente e nem a candidato inapto antes da geração das tabelas de candidatos para a carga da urna eletrônica, os quais serão computados para a legenda. 5. CONCEITOS PERTINENTES Para a compreensão do destino dado ao voto sufragado pelo eleitor também se faz necessário observar os conceitos das seguintes expressões: a) candidatos não registrados ou indeferidos são aqueles que, apesar de constarem na urna eletrônica, não têm, no dia da votação, nenhuma decisão, inclusive liminar, deferindo o pedido de registro, ainda que haja recurso pendente de julgamento. Votos dados a candidatos nessa situação são computados como nulos, ficando eventual validação condicionada à obtenção do registro. Assim, se vier a ocorrer o deferimento do registro após o pleito, a Justiça Eleitoral procederá à nova totalização dos votos. b) candidatos regularmente inscritos são aqueles que têm, no dia da votação, decisão, inclusive liminar, deferindo o pedido registro, ainda que haja recurso pendente de julgamento. Votos dados a candidatos nessa situação são computados como válidos e, se com o julgamento do recurso após a eleição o registro vier a ser indeferido, terão o seguinte destino: I - se candidato da eleição proporcional, os votos serão destinados para a legenda do partido político ou da coligação pelo qual tiver sido feito o seu registro; II - se candidato da eleição majoritária, os votos serão invalidados. c) candidatos inexistentes são aqueles que não constam na urna eletrônica. Via de regra, os votos dados a candidatos nessa situação são computados como nulos. No entanto, na votação para as eleições proporcionais, serão computados para a legenda partidária, desde que tenham os dois primeiros dígitos coincidentes com a numeração de um partido válido, concorrente ao pleito, e os últimos dígitos não correspondentes a candidato: existente (Resolução TSE nº /2013, art. 148); inapto antes da geração das tabelas para a carga da urna eletrônica (Resolução TSE nº /2013, art. 150). d) candidatos cassados são aqueles que têm, no dia da votação, decisão de cassação do registro de candidatura, ainda que haja recurso pendente de julgamento. Votos dados a candidatos nesta situação são computados como nulos e, se com o julgamento do 20