RELATÓRIO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC /2012-8

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1 GRUPO I CLASSE VII Plenário TC / Natureza: Representação Entidade: Fundação Universidade de Brasília - FUB Interessada: Planalto Service Ltda. ( / ) Advogados constituídos nos autos: Nerylton Thiago Lopes Pereira (OAB/DF ), Eduardo Han (OAB/DF ) e outros SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. PREGÃO ELETRÔNICO. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE RELACIONADOS A EXIGÊNCIA DE HABILITAÇÃO E A JULGAMENTO DE PROPOSTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO PROVIMENTO ACAUTELATÓRIO. ADOÇÃO DA MEDIDA EXCEPCIONAL PLEITEADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. MANUTENÇÃO DA CAUTELAR. OITIVA DA REPRESENTADA. JUSTIFICATIVAS INSUFICIENTES PARA ELIDIR AS IRREGULARIDADES SUSCITADAS. PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. DETERMINAÇÃO. ANULAÇÃO DO CERTAME. ARQUIVAMENTO. RELATÓRIO Adoto, como parte integrante deste Relatório, a instrução produzida no âmbito da 6ª Secex, pelo AUFC Graciano Rocha Mendes, vazada nos seguintes termos: I. INTRODUÇÃO 1. Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, impetrada pela empresa Planalto Service Ltda., representada por advogado (procuração à peça 2), que noticia supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 302/2011, conduzido pelo Hospital Universitário de Brasília (HUB), unidade da Fundação Universidade de Brasília (FUB). A referida licitação teve por objeto a contratação de empresa especializada em prestação de serviços de limpeza hospitalar, conforme o edital à peça 4. II. HISTÓRICO 2. Em acolhimento à proposta de encaminhamento desta unidade técnica, veiculada pela instrução anterior (peça 15), o Relator destes autos, Ministro José Jorge, adotou medida cautelar, inaudita altera pars (peça 18, p. 11), com determinação à FUB para que suspendesse o andamento do Pregão Eletrônico 302/2011 e os atos dele decorrentes, até deliberação de mérito do TCU sobre a matéria. 3. Além disso, determinou-se a oitiva e a diligência da FUB, bem como a oitiva da empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda., declarada vencedora do certame, para que se manifestasse sobre as questões levantadas na representação, caso fosse de seu interesse. 1

2 4. No mesmo despacho, o Relator deferiu o pedido de ingresso da referida empresa nos autos como interessada (peça 13), a qual, em seguida, protocolou agravo em face da mencionada medida cautelar (peça 24). 5. O recurso foi apreciado no âmbito do Acórdão 897/2012 TCU Plenário, de 18/4/2012, mediante o qual o Tribunal decidiu pela manutenção da cautelar. 6. As manifestações da FUB e da empresa Dinâmica Ltda., em resposta à diligência e à oitiva promovidas, foram juntadas respectivamente às peças 27 e Diante da disponibilização das respostas relativas às irregularidades aventadas na peça inicial e da reunião dos elementos necessários à análise do presente expediente, passa-se, nesta oportunidade, à instrução de mérito. III. EXAME DE ADMISSIBILIDADE 8. A presente representação já foi conhecida por despacho do Ministro Relator à peça 18. IV. EXAME TÉCNICO 9. Nos itens seguintes, são examinados os itens que motivaram a adoção da medida cautelar, à luz dos esclarecimentos prestados pela FUB e pela empresa Dinâmica. 10. Além disso, faz-se menção à análise empreendida no Voto do Ministro-Relator a respeito do agravo interposto à adoção da medida cautelar (peça 28), objeto do Acórdão 897/2012 TCU Plenário, visto que os argumentos da empresa, constantes daquele recurso, correspondem, em essência, aos apresentados na resposta à oitiva. IV.1. Exigência de atestado com comprovação de qualificação técnica superior à necessária IV.1.1. Histórico e argumentos 11. O edital do Pregão Eletrônico 302/2011 listou, entre os itens de comprovação da qualificação técnica por parte das licitantes, a apresentação de atestado que indicasse a prestação de serviços pertinentes e compatíveis com estabelecimento de saúde, com no mínimo 250 leitos (peça 4, p. 6). Não obstante, o HUB dispunha de apenas duzentos leitos (peça 10). 12. O ofício de oitiva/diligência (peça 19) solicitou ao HUB manifestação nos seguintes termos: (...) justificativas técnicas que fundamentaram as especificações constantes do item do Pregão Eletrônico nº 302/2011, contendo exigência de apresentação de atestado técnico por parte das licitantes que comprovem a execução de percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância do objeto licitado (...). 13. Na resposta à oitiva/diligência, a Pregoeira do HUB limitou-se a afirmar que as informações descritas na alínea a do item 04 do ofício supracitado não correspondem ao estabelecido no item PE 302/201 (peça 27, p. 4). 14. Por sua vez, a empresa Dinâmica trouxe à colação os seguintes argumentos (peça 25, p. 5-7): o fato de o objeto contratado ser prestado em instituição hospitalar ressaltaria a importância da qualidade dos serviços de limpeza, o que exigiria critério diferenciado quanto à capacidade técnica dos licitantes; mesmo sendo adotada a orientação do TCU de exigir-se no máximo 50% do objeto do edital a título de comprovação de capacidade técnica, não haveria alteração no resultado final, já que a Dinâmica também seria consagrada vencedora do certame; 2

3 14.3. as inabilitações das licitantes que ofertaram propostas com valores inferiores ao da Dinâmica não se justificaram pela ausência de comprovação do quantitativo da capacidade técnica operacional; não houve impugnação ao edital quanto à questão da capacidade técnica exigida, por parte de empresas que não participaram da licitação, o que comprovaria o não prejuízo ao princípio da competitividade; as impugnações apresentadas quanto a esse aspecto foram protocoladas por empresas que participaram do certame, e que foram inabilitadas por outras razões. IV.1.2. Análise 15. Dando prosseguimento à análise, não procede a afirmação da Pregoeira do HUB de que o teor do ofício de oitiva/diligência, no tocante às justificativas requeridas para a fixação dos critérios de capacidade técnica das licitantes, difere da redação do item do edital do Pregão Eletrônico 302/ O ofício requisita justificativas para a exigência de comprovação da execução de serviços em quantitativos superiores a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância do objeto licitado. Esse percentual de 50%, relativo à execução de parcelas de objetos semelhantes aos licitados, é indicado pela jurisprudência do TCU como o máximo a ser exigido pela Administração para comprovação de capacidade técnico-operacional dos licitantes, como regra. 17. Evidente está que a experiência de prestação de serviços em estabelecimentos com mínimo de 250 leitos, dispondo o HUB de apenas duzentos leitos, ultrapassa o limite razoável de exigência quanto à capacidade técnico-operacional. A Constituição Federal traz disposição sobre o tema, positivando que o processo de licitação somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 18. O entendimento do TCU sobre o assunto foi firmado na Súmula 263/2011, cujo enunciado é reproduzido a seguir: Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado. 19. Minudenciando o que poderia ser considerado experiência anterior para fins de comprovação da capacidade técnico-operacional, pronunciou-se assim o Relator do Acórdão 2.088/2004 TCU Plenário, de 15/12/2004, no Voto condutor da decisão: Não existe óbice à exigência de comprovação de experiência anterior na ordem de 60% dos serviços licitados, se plenamente evidenciada sua necessidade e adequação. Esse é entendimento consubstanciado no Acórdão 1284/ Plenário - TCU de que fui Relator: percentuais acima de 50% são admitidos apenas em casos excepcionais, desde que devidamente justificados previamente à licitação ou no edital e seus anexos. (grifou-se) 20. Ainda nesse sentido, o Voto condutor do Acórdão 410/2006 TCU Plenário, de 29/3/2006, trouxe a seguinte observação: No caso vertente, a exigência de que a licitante tenha executado serviço no mínimo igual ao do objeto do pregão contraria esse entendimento, por impor às interessadas condição que extrapola os critérios razoáveis de seleção, invadindo e ferindo a competitividade do certame. (grifou-se) 3

4 21. Na análise sobre as exigências do edital do Pregão Eletrônico 302/2011, o Ministro- Relator, no Voto condutor do Acórdão 897/2012 TCU Plenário (peça 28, p. 3), assevera que: (...) não identificamos, nos presentes autos, justificativas contundentes para a formulação de exigência de atestado de capacidade técnica com registro de quantitativos superiores (prestação de serviços de limpeza em hospital com 250 leitos) ao que se pretende efetivamente contratar (prestação de serviços de limpeza em hospital HUB com 200 leitos). 22. Diante do exposto, não se encontra nos autos, nem nas manifestações recentes do HUB e da empresa Dinâmica, a caracterização de situação excepcional, que justificasse a exigência de experiência de prestação de serviços em quantitativos superiores a 100% do que seria executado nas instalações do Hospital. 23. Entretanto, mesmo em situações excepcionais, tal exigência, superior a 100% dos quantitativos requeridos, ainda representaria falta de razoabilidade. A Lei 8.666/93, em seu art. 30, inc. II, firma que, relativamente à qualificação técnica, deve-se exigir dos licitantes comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. 24. Quanto aos argumentos arrolados pela empresa Dinâmica Ltda. na resposta à oitiva (peça 25), já rebatidos pelo Voto condutor do Acórdão 897/2012 TCU Plenário na análise do agravo interposto, acrescentam-se os comentários seguintes. 25. A aventada possibilidade de exigir-se um critério maior no requisito de capacidade técnica dos licitantes, por tratar-se de serviços de limpeza hospitalar, não autoriza chegar-se ao extremo já analisado. Repisando a argumentação anterior, harmonizada com a doutrina e a jurisprudência do TCU, apenas situações excepcionais autorizariam a exigência de experiência relativa à execução de 50% ou mais do quantitativo de serviços semelhantes aos do objeto licitado. Ainda que se possa concluir pela maior sensibilidade dos serviços de limpeza hospitalar, os autos não indicam a plena evidenciação, pelo HUB, da necessidade e da adequação dos requisitos mais severos de qualificação técnica. 26. Em sentido contrário, como indicado na primeira instrução, as áreas classificadas como crítica e semicrítica, que exigem maior zelo quanto à realização de limpeza e higienização, contemplam apenas 28% do total ( m 2 / m 2, peça 4, p. 23). 27. Dessa forma, não se vislumbram elementos comprobatórios da necessidade de tal rigor quanto aos requisitos de qualificação técnica, que justificassem a exigência de atestado de capacidade técnica com registro de quantitativos superiores (prestação de serviços de limpeza em hospital com 250 leitos) ao que se pretendia contratar. 28. Passando aos argumentos seguintes, consoante a empresa Dinâmica Ltda., ainda que o HUB tivesse exigido comprovação de execução de serviços correspondentes a 50% do quantitativo do objeto licitado, ela teria se sagrado vencedora do certame; e as inabilitações das licitantes que ofertaram propostas com valores inferiores não se justificaram pela ausência de comprovação do quantitativo da capacidade técnica operacional. 29. Sobre esse aspecto, a instrução anterior assinalou que três empresas com lances mais bem classificados que o da empresa Dinâmica Ltda. podem ter sido alijadas do certame em virtude das exigências restritivas de qualificação técnica: duas não chegaram a apresentar o atestado; e outra teria apresentado atestado em desconformidade com o requisito. 30. Importa registrar que não se pode intuir o resultado do Pregão Eletrônico 302/2011 sob condições distintas quanto aos critérios de qualificação técnica. Caso o certame apresentasse requisitos razoáveis quanto a esse aspecto, desde antes da apresentação das propostas, outras contingências poderiam ter tomado forma, como, por exemplo, o ingresso de outras empresas, que 4

5 não participaram do pregão em exame, ou a aceitação dos atestados das empresas que tiveram lances mais bem classificados que a Dinâmica. 31. Por fim, a empresa Dinâmica Ltda. assevera que o fato de não ter havido impugnações ao edital por empresas que não tomaram parte da licitação comprovaria a ausência de prejuízo ao princípio da competitividade. 32. Novamente, trata-se de mera suposição, que não pode ser albergada nos fundamentos da decisão deste Tribunal. Em contraponto ao raciocínio da empresa Dinâmica Ltda., pode-se aduzir a já referida possibilidade de participação de empresas portadoras de atestados de capacidade técnica compatíveis com exigência menos restritiva. No caso em comento, tais empresas, diante de condições desfavoráveis a sua classificação, podem ter optado pela não participação no certame, desde o início. 33. Acrescenta-se que, analisando os argumentos da empresa Dinâmica, acima reproduzidos, o Ministro-Relator concluiu pelo não acolhimento, bem como pela manutenção da medida cautelar (peça 28, p. 5). 34. De todo o exposto, constata-se que a exigência do edital do Pregão Eletrônico 302/2011, relativa à comprovação de prestação de serviços pertinentes e compatíveis com estabelecimento de saúde, com no mínimo 250 leitos, restringiu a competitividade do certame, em desacordo com a disposição do art. 3º, 1º, inc. I, da Lei 8.666/ Dessa forma, com fundamento no art. 45, caput, da Lei 8.443/92, c/c o art. 251, caput, do Regimento Interno do TCU, propõe-se determinar à Fundação Universidade de Brasília que, no prazo de quinze dias, adote as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico 302/2011, promovido pelo Hospital Universitário de Brasília, bem como de todos os atos dele decorrentes, em razão do prejuízo à competitividade oriundo da exigência de comprovação de capacidade técnica-operacional superior à necessária para execução do objeto licitado, em descumprimento ao disposto no art. 3º, 1º, inc. I c/c o art. 30, inc. II, todos da Lei 8.666/93, e à jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 2.088/2004 e 410/2006, ambos do Plenário, além da Súmula 263/2011), informando a respeito dessas medidas, no mesmo prazo. IV.2. Aceitação de proposta de preços da empresa vencedora com índice de produtividade superior ao previsto no edital IV.2.1. Histórico e argumentos 36. Na peça inicial, a representante aduz que teria havido violação ao instrumento convocatório com a classificação da proposta de preços da empresa Dinâmica, em razão de terem sido desconsiderados os índices de produtividade fixados no item 1.2 do Capítulo II do Projeto Básico vinculado ao edital do certame (peça 4, p. 74). 37. Quanto a esse ponto, a Pregoeira do HUB afirmou que: (...) a aceitação/habilitação da empresa Dinâmica foi realizada tendo como apoio técnico o despacho nº 203/2011 desta Auditoria (fl.1811/ PE 203/11- cópia anexa) que menciona as disposições da IN 02/ Art. 22 referentes à possibilidade de ajuste da produtividade. A empresa Dinâmica apresentou relatório técnico de produtividade que foi aceito pela instituição (...). (peça 27, p. 4) 38. No referido Despacho 203/2011 da Auditoria da FUB (peça 27, p. 6-8), elaborado em virtude da apreciação da planilha de custos e formação de preços da proposta da empresa Dinâmica, aquela unidade assim se posiciona: Quanto ao coeficiente de produtividade (...) a empresa Dinâmica Ltda. adotou coeficientes diferentes dos estabelecidos. É relevante esclarecer que o edital permite coeficientes divergentes do 5

6 apresentado, conforme disposto nas observações da planilha III-F, do Capítulo III Planilha de Custos e Formação de Preços (...). Cabe citar que tal hipótese está prevista na IN 02/2008, art. 22, destacando o disposto no seu inciso I (...) Por sua vez, a empresa Dinâmica Ltda. afirma, em síntese, que a produtividade prevista no edital não sujeita a alteração constitui a produtividade mínima, como indicariam diversos itens do edital e dispositivos da Instrução Normativa SLTI/MP 02/ Em seguida, enumera decisões do TCU (Acórdão 3.151/2006 TCU 2ª Câmara, de 31/10/2006) e do TRF-1ª Região (AMS /DF) concordantes com a possibilidade de alterações das produtividades mínimas indicadas em instrumentos convocatórios de licitações Por fim, esclarece que a alteração promovida deveu-se à utilização de equipamentos que acabam por substituir a mão de obra qualificada que já se encontra à disposição do HUB (peça 25, p. 4-5). IV.2.2. Análise 39. Na apreciação dos argumentos concernentes a esse aspecto, o Voto condutor do Acórdão 897/2012 TCU Plenário traz a seguinte manifestação (peça 28, p. 1): Assiste razão à agravante ao asseverar que apenas a produtividade mínima indicada no instrumento convocatório não poderia ser alterada. Chego a essa conclusão por dois motivos: em primeiro lugar, não há, de fato, vedação expressa no edital para a apresentação de índices de produtividade distintos dos previstos no instrumento convocatório (...). Ao contrário, o próprio edital, em sua página 88, admite produtividades mínimas diferenciadas, ao assinalar: Caso as produtividades mínimas adotadas sejam diferentes, estes valores das planilhas deverão ser adequados à nova situação, bem como os coeficientes deles decorrentes (Ki e Ke) (...). Em segundo lugar, a própria Instrução Normativa SLTI/MP nº 02/2008, tomada como parâmetro para a elaboração do edital da FUB, acena no sentido da possibilidade da apresentação de produtividade diferenciada daquela estabelecida no ato convocatório (...). 40. Nesses termos, evidencia-se a possibilidade de alteração dos índices de produtividade mínima indicados em editais de licitação. Consoante o preceito de obter a proposta mais vantajosa no âmbito de procedimentos licitatórios, residente no caput do art. 3º da Lei 8.666/93, a Administração não pode proibir que seus contratados apresentem desempenho superior ao inicialmente projetado na fase interna da licitação. Cumpre admitir a possibilidade de as condições do mercado e o desenvolvimento tecnológico permitirem avanços, em termos de qualidade e de preço, no tocante à execução dos objetos requeridos pelo poder público. 41. Entretanto, o Voto do Ministro-Relator traz uma advertência, decorrente de exigência do referido normativo: Destarte, da leitura atenta desses dispositivos normativos, extrai-se conclusão no sentido da possibilidade da apresentação de proposta com índices de produtividade diferenciados. No entanto, a própria IN SLTI/MP nº 02/2008 estabelece, para essas situações, a necessidade da comprovação da exequibilidade da produtividade que difere daquela utilizada pela administração como referência (...). 42. Nesse aspecto, a IN SLTI/MP 02/2008, em seu art. 21, inc. IV, vincula a apresentação de produtividade distinta daquela prevista no edital à comprovação de exequibilidade da proposta, conforme segue: 6

7 Art. 21. As propostas deverão ser apresentadas de forma clara e objetiva, em conformidade com o instrumento convocatório, devendo conter todos os elementos que influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso: (...) IV - produtividade adotada, e se esta for diferente daquela utilizada pela Administração como referência, mas admitida pelo instrumento convocatório, a respectiva comprovação de exequibilidade; (grifou-se) 43. As propostas que não tiverem sua exequibilidade comprovada, ora quanto ao preço, ora quanto à produtividade apresentada, devem ser desclassificadas, em atendimento ao art. 29, inc. V, do mesmo diploma: Art. 29. Serão desclassificadas as propostas que: (...) V - não vierem a comprovar sua exequibilidade, em especial em relação ao preço e a produtividade apresentada. 44. Com base nesses dispositivos, o Ministro-Relator deixou assente que: Nesse sentido, a despeito de concordar com a agravante quanto à possibilidade legal da apresentação de produtividade diferenciada, não há nos autos qualquer indício de que o pregoeiro tenha dela solicitado a demonstração da exequibilidade de sua proposta, tampouco justificativa para dispensar tal demonstração. 45. A partir da manifestação da FUB, em resposta à oitiva/diligência, não se verifica comprovação de ter sido realizada a demonstração da exequibilidade da proposta, tal como exigido no art. 24, inc. IV, da IN SLTI/MP 02/ Dessa forma, concluir-se que, embora a apresentação de produtividade em índices superiores aos previstos no edital fosse permitida, e, eventualmente, vantajosa para a Administração, havia necessidade de comprovação da produtividade informada, por meios que não os declaratórios, como, por exemplo, a realização de diligência pela Administração para verificação do funcionamento dos equipamentos que substituiriam parte da mão de obra, destacados pela empresa. 47. Diante disso, conclui-se que a aceitação da proposta da empresa Dinâmica Ltda. incorreu em irregularidade, o que motivaria determinação à FUB para que procedesse à anulação da adjudicação do objeto do Pregão Eletrônico 302/ Entretanto, como a análise do item anterior desta instrução fundamenta a proposta de anulação do certame e de todos os atos dele decorrentes, entende-se que a anulação da adjudicação encontra-se abrangida pelo referido encaminhamento. 49. Dessa forma, quanto ao presente aspecto, cabe apenas dar ciência à Fundação Universidade de Brasília que, no processo relativo ao Pregão Eletrônico 302/2011, promovido pelo HUB, foi verificada a irregularidade relativa à aceitação da proposta da empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda. sem que fosse realizada a comprovação da exequibilidade dessa proposta, cuja necessidade se justificaria em razão da apresentação de índices de produtividade diferentes dos previstos no edital do certame, o que descumpriu o disposto no art. 21, inc. IV, da Instrução Normativa SLTI/MP 02/2008. V. DO PEDIDO 50. Na peça inicial, a representante destes autos, a empresa Planalto Service Ltda., apresentou pedido nos seguintes termos: 7

8 50.1. a concessão de medida cautelar, inaudita altera pars, para afastar a limitação de que o atestado de capacidade técnica seja emitido por estabelecimento de saúde com no mínimo 250 leitos, nos termos art. 30, inc. II, da Lei 8.666/93; a intimação do Ministério Público para manifestação no prazo legal; o julgamento pela procedência da representação, confirmando a medida liminar, a fim de anular a exigência de que o atestado de capacidade técnica seja emitido por estabelecimento de saúde com no mínimo 250 leitos, garantindo o direito de comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação; a anulação da decisão que julgou como vencedora do certame a empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras, em razão da alteração da produtividade prevista no edital; alternativamente, entendendo este Tribunal pela plausibilidade da alteração da produtividade estabelecida no edital, a oportunidade de apresentação de nova proposta, a fim de garantir-se a isonomia entre os licitantes. 51. Inicialmente, registra-se que a medida cautelar solicitada foi adotada pelo Ministro- Relator, como referido múltiplas vezes nestes autos. 52. No tocante à intimação do Ministério Público para manifestação, não se trata de procedimento previsto no Regimento Interno deste Tribunal, razão pela qual o pedido, nesse aspecto, deve ser indeferido. As matérias sujeitas à manifestação do Ministério Público junto ao TCU estão listadas no art. 62 do Regimento Interno, não incluindo a avaliação de pedidos de medida cautelar em sede de representações. 53. Quanto aos demais itens do pedido, considera-se que a proposta veiculada nesta instrução, de anulação do Pregão Eletrônico 302/2011 e de todos os atos dele decorrentes, vai ao encontro do resultado pretendido pela representante. VI. CONCLUSÃO 54. O presente expediente, apresentado pela empresa Planalto Service Ltda, foi conhecido como representação em Despacho do Ministro-Relator (peça 18). Inicialmente, foi adotada medida cautelar pelo Ministro-Relator, conforme previsto no art. 276 do Regimento Interno do TCU, visto estarem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, bem como pelo fato de não se verificar o periculum in mora reverso, para garantir os efeitos da eficácia da decisão de mérito. 55. Por determinação do Relator, foram promovidas oitivas e diligências à FUB e à empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda., declarada vencedora do Pregão Eletrônico 302/2011, para que se manifestassem a respeito das irregularidades levantadas na peça inicial. 56. A partir do exame dos elementos trazidos aos autos, constataram-se irregularidades no processo do Pregão Eletrônico 302/2011, promovido pelo HUB, que, não justificadas pela unidade jurisdicionada e pela empresa ouvida em oitiva, fundamentam a proposta de anulação do certame e de todos os atos dele decorrentes. 57. Além disso, destaca-se a existência de questão ainda em averiguação no TC /2012-0, relativamente ao Pregão Eletrônico 302/2011, mas que não influencia na proposta de mérito aqui apresentada, de anulação do referido pregão. Se for o caso, naquele processo, será proposta ciência da irregularidade em questão. 8

9 VII. BENEFÍCIOS DE CONTROLE 58. Em cumprimento à sistemática estabelecida pela Portaria TCU 82/2012, informa-se que os benefícios de controle decorrentes da apreciação do presente processo classificam-se como qualitativos e como diretos, relacionados à correção de irregularidades ou impropriedades verificadas na atuação da unidade jurisdicionada, à expectativa de controle e ao exercício da competência do TCU em resposta à demanda da sociedade. VIII. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 59. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo: considerar procedente a presente representação; confirmar os efeitos da medida cautelar adotada nestes autos; com fundamento no art. 45, caput, da Lei 8.443/92 c/c o art. 251, caput, do Regimento Interno do TCU, determinar à Fundação Universidade de Brasília que, no prazo de quinze dias, adote as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico 302/2011, promovido pelo Hospital Universitário de Brasília, bem como de todos os atos dele decorrentes, em razão do prejuízo à competitividade decorrente da exigência de comprovação de capacidade técnicaoperacional superior à necessária para execução do objeto licitado, em descumprimento ao disposto no art. 3º, 1º, inc. I c/c o art. 30, inc. II, todos da Lei 8.666/93, e à jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 2.088/2004 e 410/2006, ambos do Plenário, além da Súmula 263/2011), informando este Tribunal a respeito dessas medidas, no mesmo prazo (item 35); dar ciência à Fundação Universidade de Brasília que, no processo relativo ao Pregão Eletrônico 302/2011, promovido pelo HUB, foi verificada irregularidade relativa à aceitação da proposta da empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda. sem que fosse realizada a comprovação da exequibilidade dessa proposta, cuja necessidade se justificaria em razão da apresentação de índices de produtividade diferentes daqueles previstos no edital do certame, o que descumpriu o disposto no art. 21, inc. IV, da Instrução Normativa SLTI/MP 02/2008 (item 49); encaminhar cópia da decisão que vier a ser tomada à representante, à Fundação Universidade de Brasília e à empresa interessada Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda.; juntar cópia da deliberação que vier a ser adotada à prestação de contas da FUB relativa ao exercício de 2011; arquivar os presentes autos, com fulcro no art. 169, V, do RI/TCU. 2. O Diretor da 3ª DT e o Secretário da 6ª Secex manifestaram-se de acordo com a instrução. É o relatório. 9

10 VOTO Trata-se de representação formulada pela empresa Planalto Service Ltda. acerca de supostas irregularidades no âmbito do Pregão Eletrônico nº 302/2011, promovido pelo Hospital Universitário de Brasília (HUB) unidade da Fundação Universidade de Brasília (FUB), destinado à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de limpeza hospitalar. 2. Por meio de despacho, decidi adotar medida cautelar, inaudita altera pars, determinando a suspensão do certame. Para adoção da cautelar, entendi que a plausibilidade jurídica estaria fundada nos seguintes indícios: a) aceitabilidade da proposta de preços da empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda. em contrariedade ao edital, pelo fato de ela apresentar produtividade acima da prevista no item 1.2 do Capítulo II do Termo de Referência; e b) exigência editalícia de apresentação de atestado, para fim de qualificação técnica, comprovando a execução de percentuais mínimos muito superiores ao razoavelmente necessário, em descumprimento à jurisprudência deste Tribunal. 3. Notificada da decisão cautelar, a empresa Dinâmica, por intermédio de seu advogado, interpôs agravo. 4. Em relação à primeira irregularidade motivadora do provimento acautelatório, defendeu a agravante que a alteração da produtividade para mais não era vedada pelo edital. Sustentou, ainda, que a produtividade prevista no edital que não pode ser alterada constitui a produtividade mínima (grifo no original). 5. A despeito de concordar com a agravante quanto à possibilidade legal da apresentação de produtividade diferenciada, concluí não haver nos autos indício de que o pregoeiro tenha solicitado da empresa a demonstração da exequibilidade de sua proposta, em inobservância ao disposto no art. 21, inc. IV, da IN SLTI/MP nº 02/2008, que assim dispõe. Art. 21. As propostas deverão ser apresentadas de forma clara e objetiva, em conformidade com o instrumento convocatório, devendo conter todos os elementos que influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso: [...] IV - produtividade adotada, e se esta for diferente daquela utilizada pela Administração como referência, mas admitida pelo instrumento convocatório, a respectiva comprovação de exequibilidade; [...] Art. 29. Serão desclassificadas as propostas que: [...] V - não vierem a comprovar sua exequibilidade, em especial em relação ao preço e a produtividade apresentada. (grifei) 6. Naquela oportunidade, deixei assente que se fosse essa a única irregularidade identificada no âmbito do certame licitatório, não teria dúvidas em propor ao Plenário a revogação da medida cautelar adotada. No entanto, considerei de maior gravidade a ausência de razoabilidade/proporcionalidade na quantidade de leitos fixada como parâmetro para apresentação de atestado de capacidade técnica. Para tanto, transcrevi a análise empreendida pela 6ª Secex em sua primeira intervenção nos autos, nos seguintes termos: 18. Há indícios também que o requisito de habilitação pode estar apresentando restrição adicional à participação no certame tendo em vista a necessidade das licitantes comprovarem 1 Para verificar as assinaturas, acesse informando o código

11 capacidade operacional por meio de atividades exercidas em estabelecimento de saúde com capacidade instalada maior que o próprio HUB. 19. O item do edital exige comprovação mínima de 250 leitos, enquanto a licitante alega que o próprio HUB tem apenas duzentos. O documento apresentado pela representante para confirmar essa informação não se mostra suficiente, tendo em vista que não foi possível estabelecer relação entre as informações constantes da peça 3, p. 51, com o HUB. Todavia, mediante consulta ao sítio do CNES, verifica-se o que o HUB encontra-se com duzentos leitos cadastrados no sistema (peça 10). [...] 25. (...) há indícios de exigência de atestados de capacidade técnica com registro de quantitativos superiores ao que se pretende contratar, o que pode demonstrar, ainda, extrapolação excessiva do limite de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço licitado, passíveis de exigência de comprovação por parte das licitantes, em conformidade com a citada jurisprudência do Tribunal. 26. O requisito de comprovação de prestação de serviços em estabelecimento de saúde dotado de 250 leitos mostra-se ainda mais excessivo ao se considerar que os serviços de limpeza a serem efetuados nas áreas hospitalares crítica e semicrítica abrangem apenas 28% da área total licitada de m2 ( m2/ m2), conforme informações constantes do edital (peça 4, p. 23). A área suplementar (72%) se refere à prestação de serviços em setores administrativos, áreas verdes e estacionamentos que, em princípio, não exigem maior complexidade na execução dos serviços, já que parcela maior dos profissionais será alocada em áreas de menor risco. 27. Ainda, de acordo com informações registradas no Comprasnet, algumas empresas também apresentaram impugnação quanto aos requisitos constantes do atestado de capacidade técnica. Contudo, a Administração deixou de acolher as alegações apresentadas sob o argumento de buscar resguardar a capacidade operacional das licitantes para executar o objeto. Tais informações foram registradas de forma genérica e sucinta, sem apresentar esclarecimentos adicionais (peça 5). (grifei) 7. Considerando que a agravante não logrou êxito em descaracterizar essa segunda irregularidade, propus e o Plenário decidiu negar provimento ao agravo, mantendo-se a medida cautelar adotada (Acórdão nº 897/2012-Plenário). 8. Nesta oportunidade, examinam-se os esclarecimentos prestados pela FUB e pela empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda. em resposta à diligência e à oitiva promovidas quando do provimento acautelatório. 9. Manifesto-me, desde já, de acordo com os fundamentos expendidos na instrução produzida pela 6ª Secex a qual concluiu pela necessidade de anulação do certame, adotando-os, desde já, como minhas razões de decidir. 10. Como bem frisado pela unidade técnica, as manifestações ora objeto de apreciação correspondem, em essência, aos mesmos argumentos oferecidos quando da interposição do agravo, já devidamente apreciados por esta Corte. Assim sendo, adicionalmente às conclusões da 6ª Secex, reitero aqui as seguintes considerações que aduzi no voto condutor do Acórdão nº 897/2012-Plenário: 13. Não se está aqui a questionar o fato de que, por se tratar de serviços de limpeza hospitalar, poderiam sim ser formuladas exigências de habilitação mais rigorosas, mais severas, inclusive envolvendo a apresentação de atestados que comprovassem execução contratual anterior de serviços superiores, em termos quantitativos, a 50% do objeto licitado, desde que devidamente motivadas, observando-se sobretudo parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade. 2 Para verificar as assinaturas, acesse informando o código

12 14. Fato é que não identificamos, nos presentes autos, justificativas contundentes para a formulação de exigência de atestado de capacidade técnica com registro de quantitativos superiores (prestação de serviços de limpeza em hospital com 250 leitos) ao que se pretende efetivamente contratar (prestação de serviços de limpeza em hospital HUB com 200 leitos). Ou seja, a exigência aqui extrapolaria o percentual de 100%! 15. Outra dúvida persiste: por que exigir comprovação de prestação de serviços em estabelecimento de saúde dotado de 250 leitos quando os serviços de limpeza a serem executados nas áreas hospitalares crítica e semicrítica abrangem apenas 28% da área total licitada? 16. Também não restou esclarecido por que se tomou como parâmetro, para fim de comprovação de aptidão técnica, o número de leitos do hospital e não a metragem das áreas em que os serviços de limpeza hospitalar seriam, de fato, prestados. Por que não associar a experiência das licitantes na execução de serviços de limpeza hospitalar à metragem das áreas envolvidas em contratações anteriores? Todas essas são perguntas para as quais ainda não foram apresentadas respostas satisfatórias. [...] 19. Não é possível extrair conclusão, como fez a agravante, no sentido da não violação do princípio da competitividade simplesmente tomando como base o fato de que as empresas que impugnaram o edital no tocante às exigências de qualificação técnica efetivamente participaram do certame. E por uma razão muito simples: a exigência até aqui considerada desarrazoada, desproporcional, formulada acerca da apresentação de atestados, pode ter afugentado potenciais licitantes, ou seja, ao constatarem a presença da referida exigência no ato convocatório, eles podem ter tomado de imediato a decisão de não participar do certame, vislumbrando, talvez, possível indício de direcionamento. (grifei) 11. Com relação à possibilidade legal da apresentação de produtividade diferenciada em relação ao previsto no termo de referência, é forçoso concluir, a partir da manifestação da FUB em resposta à oitiva/diligência, não ter sido solicitada a demonstração da exequibilidade da proposta da empresa Dinâmica, em contrariedade ao que preconiza o art. 21, inc. IV, da IN SLTI/MP nº 02/ Como bem assinalou a 6ª Secex, embora a apresentação de produtividade em índices superiores aos previstos no edital fosse permitida, e, eventualmente, vantajosa para a Administração, havia necessidade de comprovação da produtividade informada, por meios que não os declaratórios, como, por exemplo, a realização de diligência pela Administração para verificação do funcionamento dos equipamentos que substituiriam parte da mão de obra, destacados pela empresa.. Ante o exposto, VOTO por que seja adotada a deliberação que ora submeto à apreciação deste Plenário. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 13 de junho de JOSÉ JORGE Relator 3 Para verificar as assinaturas, acesse informando o código

13 ACÓRDÃO Nº 1469/2012 TCU Plenário 1. Processo nº TC / Grupo I Classe VII Assunto: Representação. 3. Representante: Planalto Service Ltda. ( / ). 4. Entidade: Fundação Universidade de Brasília - FUB. 5. Relator: Ministro José Jorge. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: 6ª Secretaria de Controle Externo (SECEX-6). 8. Advogados constituídos nos autos: Nerylton Thiago Lopes Pereira (OAB/DF ), Eduardo Han (OAB/DF ) e outros. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Planalto Service Ltda. acerca de supostas irregularidades no âmbito do Pregão Eletrônico nº 302/2011, promovido pelo Hospital Universitário de Brasília (HUB) unidade da Fundação Universidade de Brasília (FUB), destinado à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de limpeza hospitalar. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. considerar procedente a presente representação; 9.2. confirmar os efeitos da medida cautelar adotada nestes autos; 9.3. com base no art. 45 da Lei nº 8.443/92 c/c o art. 251, caput, do Regimento Interno do TCU, determinar à Fundação Universidade de Brasília - FUB que adote, no prazo de 10 (dez) dias a contar da ciência, as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico nº 302/2011, bem como de todos os atos dele decorrentes, em razão do prejuízo à competitividade decorrente da exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional superior à necessária para execução do objeto licitado, em descumprimento ao disposto no art. 3º, 1º, inc. I c/c o art. 30, inc. II, todos da Lei 8.666/93, e à jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 2.088/2004 e 410/2006, ambos do Plenário, além da Súmula 263/2011), encaminhando ao TCU, no mesmo prazo, documento que comprove o cumprimento desta determinação; 9.4. dar ciência à FUB que, no âmbito do Pregão Eletrônico nº 302/2011, foi identificada irregularidade relativa à aceitação da proposta da empresa Dinâmica Administração, Serviços e Obras Ltda. com índices de produtividade diferentes dos previstos no termo de referência sem a comprovação da sua exequibilidade, em inobservância ao disposto no art. 21, inc. IV, da Instrução Normativa SLTI/MP nº 02/2008; 9.5. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentam, à representante e à Fundação Universidade de Brasília - FUB; 9.6. arquivar os autos após a adoção das medidas constantes dos itens 9.3 a 9.5 acima. 10. Ata n 22/2012 Plenário. 11. Data da Sessão: 13/6/2012 Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC /12-P. 13. Especificação do quorum: Ministros presentes: Augusto Nardes (na Presidência), Valmir Campelo, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge (Relator) e Ana Arraes Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti. 1 Para verificar as assinaturas, acesse informando o código

14 13.3. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira. (Assinado Eletronicamente) AUGUSTO NARDES Vice-Presidente, no exercício da Presidência (Assinado Eletronicamente) JOSÉ JORGE Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) PAULO SOARES BUGARIN Procurador-Geral, em exercício 2 Para verificar as assinaturas, acesse informando o código

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