GILDA MARIA DIAS CARRAPATOSO Desembargadora Relatora ACÓRDÃO

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1 APELAÇÃO CÍVEL Nº APELANTE 1: NET RIO LTDA APELANTE 2: FLÁVIO RODRIGO SCHMITT (RECURSO ADESIVO) APELADOS: OS MESMOS RELATORA: DES. GILDA MARIA DIAS CARRAPATOSO ORIGEM: 39ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. RITO SUMÁRIO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA A EXCLUSÃO DO NOME DO AUTOR DO CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. SENTENÇA QUE JULGA PROCEDENTE O PEDIDO PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE DÉBITO EM NOME DO AUTOR, CONDENAR A RÉ A PAGAR AO AUTOR INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL NO VALOR DE R$ ,00 (DOZE MIL REAIS), COM JUROS DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA DA SENTENÇA, DETERMINANDO A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO SPC, EM ATÉ 20 (VINTE) DIAS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA, ARCANDO A CONCESSIONÁRIA COM AS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM R$3.200,00 (TRÊS MIL E DUZENTOS REAIS). APELO DA RÉ PARA QUE SEJA JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO, OU REDUZIDO O QUANTUM DA REPARAÇÃO MORAL, BEM COMO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR REQUER A FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO E QUE SEJA CONCEDIDA A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA A POSITIVAÇÃO DE SEU NOME. CONSUMIDOR QUE ADERE A PLANO DA RÉ, ENGLOBANDO TV POR ASSINATURA, INTERNET E TELEFONE, VIA EMBRATEL, COM PROVEDOR DE ACESSO GRÁTIS, INFORMADO DE FRANQUIA POR 01 (HUM) ANO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. APÓS A INSTALAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS, A RÉ NOTICIA QUE A ISENÇÃO É DE APENAS 03 (TRÊS) MESES. PEDIDO DE CANCELAMENTO DO SERVIÇO DE TELEFONIA PELO CONSUMIDOR. COBRANÇA NO MÊS SUBSEQUENTE AO PEDIDO DE CANCELAMENTO DO SERVIÇO QUE RESULTA EM NEGATIVAÇÃO POR 4 (QUATRO) ANOS. RECUSA DE CARTÃO DE CRÉDITO FIDELIDADE DA TAM/ITAUCARD MASTERCARD INTERNATIONAL FACE AO APONTE RESTRITIVO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. VALOR DA INDENIZAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL QUE SE MOSTRA EM DISSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS NORMALMENTE ARBITRADOS PARA CASOS SEMELHANTES. REDUÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA PARA A IMPORTÂNCIA DE R$8.000,00 (OITO MIL REAIS). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE DEVEM SER ADEQUADOS AO PEDIDO INICIAL. INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO POR TRATAR-SE DE RELAÇÃO CONTRATUAL. RECURSO DA RÉ A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO E RECURSO ADESIVO DO AUTOR A QUE SE DÁ PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº , em que são Apelantes NET RIO LTDA e FLÁVIO RODRIGO SCHMITT. A C O R D A M os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso da Ré e dar provimento ao recurso do Autor, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. GILDA MARIA DIAS CARRAPATOSO Desembargadora Relatora 1

2 VOTO Trata-se de apelações cíveis interpostas contra a r. Sentença de fls. 202/204, proferida na ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por dano moral, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela para a exclusão do nome do Autor do cadastro de inadimplentes, ajuizada por FLÁVIO RODRIGO SCHMITT em face da NET RIO LTDA. Alega o Autor, na inicial, que: em junho de 2007, contratou pacote de serviços da Ré, englobando TV por assinatura, internet e telefone via Embratel, com provedor de acesso grátis e 01 (um) ano de isenção da franquia do serviço de telefonia, no valor de R$ 79,80 (setenta e nove reais e oitenta centavos) nos doze primeiros meses; após a instalação dos equipamentos, foi informado, através de ligação telefônica, que a isenção da franquia era de apenas 03 (três) meses; tentou resolver a questão, administrativamente, por diversas vezes, sem êxito; em , cancelou o serviço de telefonia, e os demais serviços em dezembro de 2009; teve negado cartão de crédito fidelidade da Tam/Itaucard Mastercard International, em 2009, por inscrição de seu nome em cadastro restritivo de crédito pela Ré; suportou dano moral. Requer a antecipação dos efeitos da tutela para a positivação de seu nome no Serviço de Proteção ao Crédito, em 24 horas, sob pena de multa diária, a declaração de inexistência de débito referente ao serviço de telefonia, a condenação da Ré em reparação moral, arcando a Concessionária com as despesas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Documentos a fls.09/67. A fls.79, é indeferida a tutela antecipada requerida face à necessidade de dilação probatória. A fls.80/84, agravo de instrumento interposto pelo Autor contra o indeferimento da antecipação de tutela. Cópias de documentos a fls.85/149. A fls.152, audiência de conciliação, sem êxito, não havendo prova oral a produzir. A fls.153/160, em defesa, a Ré sustenta que: o aponte restritivo foi realizado pela Empresa Brasileira de Telecomunicações Embratel; foi ofertada ao Autor, no plano contratado Net Combo, a franquia referente ao Net Fone via Embratel por 03 (três) meses; somente seriam cobradas as ligações feitas para outras operadoras, vez que entre Net Fones não haveria cobrança; o Autor não solicitou a suspensão ou cancelamento do serviço de telefonia; não há prova dos fatos alegados; o Autor é devedor dos serviços de TV e internet, que devem ser quitados; o serviço de telefonia ficou à disposição do Autor, que realizou ligações telefônicas; é regular a anotação pela Embratel nos cadastros restritivos de crédito; não cabe a inversão do ônus da prova; inexiste dano moral; Requer a improcedência do pedido ou, subsidiariamente, que na fixação do dano moral sejam observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A fls.161/169 e 178/180, documentos adunados com a contestação. 2

3 A fls.192/194 e 195/200, alegações finais do Autor e da Ré, respectivamente. A fls. 202/204, a d. Sentença julga procedente o pedido para: declarar a inexistência de qualquer débito da parte Autora com a Ré; condenar a Ré a pagar ao Autor indenização por dano moral no valor de R$ ,00 (doze mil reais), com juros de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária a partir da data da Sentença; determinar a expedição de ofício ao SPC para, no prazo máximo de 20 (vinte) dias, após o trânsito em julgado da Sentença, excluir o nome do Autor do cadastro desabonador, condenada a Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais). A fls. 205/211, em apelo, a Ré reprisa os argumentos da inicial, requerendo a improcedência do pedido, ou que seja reduzida a indenização moral, com fixação de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. A fls. 218/222, contrarrazões do Autor em prestígio do julgado. A fls.223/225, em recurso adesivo, o Autor pugna pela incidência dos juros moratórios a partir da citação e o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela para que seu nome seja imediatamente regularizado, vez que há proposta de financiamento de imóvel em trâmite. A fls.230/234, contrarrazões da Ré, pelo desprovimento do recurso adesivo. É O RELATÓRIO. DECIDO. Trata-se de apelações tempestivas, com preparo regular, sem preliminares a apreciar. A relação jurídica existente entre as partes é de consumo, incidindo à espécie as regras de ordem pública, cogentes e de interesse social insertas na Lei nº 8.078/90. O Código consumerista, com assento constitucional, nos artigos 5º, XXXII, 24, VIII e 170, V, tem por escopo a proteção e a defesa do consumidor, parte hipossuficiente e vulnerável, em regra, na relação contratual. Dita o art. 22, caput e parágrafo único, que os órgãos públicos, por si ou suas empresas concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento têm o dever de fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos, reparando os danos causados. A propaganda de fls.11 veicula que os assinantes de Net Vírtua 2 mega, pagariam apenas R$ 39,90 (trinta e nove reais e noventa centavos) por mês, com até 1 (um) ano de isenção da franquia Net Fone via Embratel. O documento de fls. 10 demonstra o aponte restritivo pela Empresa Brasileira de Telecomunicações - EMBRATEL, com fundamento em dívida no valor de R$ 9,67 (nove reais e sessenta e sete centavos), vencida em , referente à fatura do serviço 3

4 Net Fone, a fls.167, emitida pela Ré, após o pedido de cancelamento pelo Consumidor, em , sendo a fatura relativa ao mês subsequente ao da contratação pelo Autor. Do documento de fls.21/22, verifica-se que houve 8 (oito) tentativas de contato do usuário com a Concessionária para a solução do problema, sem qualquer resposta ou solução. Cabia à Ré bloquear o serviço ante a contrariedade do Cliente em relação ao prazo da franquia, abstendo-se de incluir o nome do Demandante em cadastro restritivo de crédito até o esclarecimento do período de isenção. O Autor teve recusada a contratação de cartão de crédito face à anotação negativa, conforme fls.14. As alegações do Autor se mostram verossímeis e encontram respaldo nos autos. A Ré, por seu turno, não apresentou o contrato de prestação de serviços, com as condições avençadas, bem como as gravações telefônicas que são feitas, em regra, em casos de reclamação do serviço pelo consumidor, para desconstituir as afirmações do Usuário, o que lhe cabia a teor do art.333, II, do CPC. Nessa linha de raciocínio, a cobrança das ligações telefônicas após o cancelamento do serviço asseverado pelo Autor, mostra-se indevida, arbitrária e abusiva. O aponte negativo causa mácula à imagem, prejudica a prática de atos da vida civil, provoca transtornos e turbação psíquica que superam os aborrecimentos do cotidiano. A prova do dano moral se satisfaz com a simples demonstração da existência da inscrição irregular, eis que o dano moral, na espécie, se manifesta in re ipsa, decorrendo do próprio fato. O valor da indenização extrapatrimonial deve ser arbitrado em patamar capaz de suavizar as consequências do evento danoso para o consumidor, assim como também desestimular práticas análogas pelos prestadores de serviço, cabendo ao julgador considerar os fatos ocorridos, sua repercussão, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e o caráter pedagógico/punitivo do instituto, fixando a indenização com prudência e bom senso. Na espécie, o valor de R$12.000,00 (doze mil reais) mostra-se em dissonância com os parâmetros normalmente arbitrados para casos semelhantes, impondo-se a redução da verba indenizatória para o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) que melhor se coaduna com a questão em comento. Colaciona-se jurisprudência deste Tribunal de Justiça: APELACAO.1ª Ementa.DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 22/02/ DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TELEFONIA FIXA. FORNECEDOR DE SERVIÇO. COBRANÇA INDEVIDA. NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTOR EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL "IN RE IPSA". VALOR ARBITRADO COM RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. A inscrição do nome de consumidor nos cadastros restritivos de crédito, quando feita de 4

5 forma indevida, configura, por si só, o dano moral (dano in re ipsa). A indenização nessa espécie de dano deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta e a gravidade do dano produzido, devendo seu valor ser arbitrado tendo em vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que reprimindo o ato lesivo, não se transforme em fonte de enriquecimento sem causa. O valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixado pelo julgador monocrático, surtirá os efeitos desejados, quais sejam: o de impedir que a empresa de telefonia, conhecidamente de grande porte financeiro, volte a praticar esse tipo de conduta e o de compensar a demandante, pelos transtornos causados por um fato para o qual não contribuiu. É de se ressaltar que a ré fez incluir o nome do autor em cadastros restritivos de crédito, em desobediência ao comando judicial emanado do 11º Juizado Especial Cível, que já havia declarado a inexistência do débito pelo qual a ré inscreveu o nome do autor em rol de maus pagadores. Juros de mora que incidem mesmo a partir da citação, por se tratar de descumprimento de obrigação contratual. Recurso manifestamente improcedente, ao qual se nega seguimento, com fulcro no art. 557, do Código de Processo Civil (grifos nossos) APELACAO.1ª Ementa.DES. MYRIAM MEDEIROS - Julgamento: 23/01/ DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE CRÉDITO, DENOMINADO OI PAGGO, VINCULADO AO CONTRATO DE TELEFONIA CELULAR. ÔNUS DAS RÉS DE COMPROVAR QUE O AUTOR, ALÉM DE TER EFETIVAMENTE CONTRATADO O SERVIÇO OI PAGGO, RECEBEU TODOS OS ESCLARECIMENTOS PERTINENTES À CONTRATAÇÃO. ART. 333, II, DO CPC. AFRONTA AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ARTS. 6º, III, E 46, AMBOS DO CDC. VENDA CASADA. PRÁTICA ABUSIVA. ART. 39, I, DO CDC. COBRANÇA INDEVIDA. INCLUSÃO DO NOME DA AUTORA NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA FUNDADA NA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. ART. 14 DO CDC. DANOS MORAIS IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO ARBITRADA EM R$8.000,00 (OITO MIL REAIS), QUE SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE E DE ACORDO COM A MÉDIA DOS VALORES ARBITRADOS POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CASOS SEMELHANTES. SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA RETIFICADO, DE OFÍCIO, PARA QUE SEJAM COMPUTADOS A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 405 DO CC (grifos nossos). Quanto à redução da verba honorária, assiste razão à Ré, vez que o pedido inicial postula a fixação dos honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, não podendo o decisum extrapolar os limites da demanda. No que diz respeito à pretensão do Autor, em recurso adesivo, para que os juros moratórios incidam a partir da citação, merece acolhida, vez que tratando-se de responsabilidade contratual, a verba compensatória por dano moral deve ser acrescida de juros de mora de 01% (um por cento) ao mês a contar da citação (artigo 219, CPC), com correção monetária da data da Sentença, conforme entendimento consolidado neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça. Sobre a positivação imediata do nome do Autor, está configurada nos autos a premência da medida. Dispõe o Verbete nº 144 da súmula de jurisprudência do Tribunal de Justiça: Nas ações que versem sobre cancelamento de protesto, de indevida inscrição em cadastro restritivo de crédito e de outras situações similares de cumprimento de obrigações de fazer fungíveis, a antecipação da tutela específica e a sentença serão efetivadas através de simples expedição de ofício ao órgão responsável pelo arquivo dos dados". Referência: Uniformização de Jurisprudência nº Julgamento em 24/11/2008.Relator: Desembargadora Leila Mariano. Votação por maioria. 5

6 No que se refere à impossibilidade de compra e venda de imóvel afirmada pelo Autor, a pretensão não foi ventilada em primeiro grau de jurisdição, não cabendo inovar em grau recursal. Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Ré para reduzir a indenização extrapatrimonial para a importância de R$ 8.000,00 (oito mil reais) e fixar os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e DAR PROVIMENTO ao recurso do Autor para determinar que os juros incidentes sobre a verba extrapatrimonial fluam a partir da citação, mantida, no mais, a r. Sentença proferida. Oficie-se para a exclusão do nome do Autor dos órgãos restritivos de crédito. Rio de Janeiro, 10 de julho de GILDA MARIA DIAS CARRAPATOSO Desembargadora Relatora 6

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