Aula 3 Teoria Geral do Processo. Sociedade e tutela jurídica.

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1 Aula 3 Teoria Geral do Processo. Sociedade e tutela jurídica. Para entender o que é sociedade temos antes que entender o que é ser humano. Este é um ser que nasceu para viver em comunidade. Desde o início de sua existência têm-se notícias que o homem se agrupava para sua sobrevivência. Do homem individual, passou-se a família, ao clã, a tribo e, posteriormente, ao Estado, sendo, pois, o homem um ser social. Aristóteles: zoon politikon (anima político). Contudo, vivendo em sociedade, não pode o ser humano achar que pode tudo. Devem, pois, existir regras de conduta que fazem com que ele limite suas intenções, trazendo aquela comunidade uma tentativa de paz social 1. Sem regras sociais a vida em comunidade seria impossível de acontecer, tornando inconsistente a vida em comum. Não haveria como ter vida social 2, sem um mínimo de regras. Sozinho, o homem não necessita de normas, mas em comunidade elas são imprescindíveis. 1 CARVALHO, Milton Paulo de (coordenador). Teoria geral do processo civil. Rio de Janeiro: Elsevier, Assim expõe o autor: Homem é um animal sociável, e no parágrafo seguinte continua: Como não pode obter por si próprio tudo o de que tem necessidade, racionalmente se organiza com seus semelhantes para, em união e cooperação livre e estável, buscar o fim comum. Essa união, assim moral porque procedente da inteligência e da vontade e porque livre, estável e voltada à consecução do bem comum, chama-se sociedade, p Nesse mesmo sentido, entre outros tantos, pode-se ler: COELHO, Fábio Alexandre. Teoria geral do processo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 5. Por outro lado, o fato do homem viver em sociedade é extremamente relevante para o Direito. Com efeito, se não houvesse qualquer tipo de contato entre os homens não surgiriam conflitos e, assim, não seria preciso disciplinar o comportamento humano através de regras que estabelecessem como deve se conduzir. Na realidade, o oposto ocorre, visto que o homem não vive isolado, e, desse modo, não há como deixar de disciplinar sua conduta. Afirma-se, então, que os conflitos estão relacionados ao fato do homem viver em sociedade e, assim, manter inúmeras relações com

2 Robinson Crusoé 3 traz um grande dilema para os operadores do Direito: antes da chegada de sexta-feira havia ou não havia Direito na ilha onde ele vivia isoladamente? Quando dois chegam ao mesmo lugar com a vontade igual sobre determinado bem é que deve existir regras para dirimir quem vai ficar com ele. Na concepção de Milton Paulo de Carvalho 4 : A convivência social não se realiza pela colaboração irrestrita e desprendida entre os homens; ao contrário, o concurso, a disputa, ainda que leal e não traumatizante, caracteriza a tendência de indivíduos e grupos, impulsionando, até mesmo, o progresso material das comunidades, quando os interesses dos indivíduos ou dos grupos pelos bens da vida mantêm-se em concorrência leal e ordenada. Todavia, diante da realidade de que os bens existem na natureza em número finito e infinitos são os interesses dos homens sobre eles, momentos há em que os conflitos de interesses não se resolvem pacificamente, surgindo o que a linguagem processual exprime pela palavra lide, isto é, litígio, ou porque não se atende à pretensão legítima ou porque a pretensão é contra o direito. Na verdade, difícil está sair da concepção de lide de Francesco Carnelutti para que esta é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. seus semelhantes de trocas, compra e venda, de trabalho etc. -, que precisam ser disciplinadas para permitir a vida em comum. Para tanto, são emitidos comandos obrigatórios que indicam o que é certo, correto, direito. Num sentido amplo, fala-se, então, nos surgimentos do Direito. 3 Para entender melhor a passagem, leia-se LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 1: O homem isolado, na gênese da humanidade, é uma fantasia. A parábola de Robinson Crusoé sem o índio Sexta-Feira, ou com este, é uma história absolutamente ingênua, do tipo modus-tollens (eliminação de hipóteses pela escolha arbitrária de uma delas), para ilustrar a origem do direito. A chegada do índio Sexta-Feira à ilha solitária do Robinson não anuncia o nascimento do direito para se estabelecer um pacto de entendimento entre ambos, mas, ao contrário, aumenta a dúvida sobre esse inesperado encontro de culturas diferentes. Também é impossível dizer que necessariamente um deles pressupõe a existência de outro. A humanidade tem origem controvertida, autóctone ou não, e não se pode seguramente afirmar quem é nela o primogênito ou quem primeiro ditou as regras para outros cumprirem. 4 Op cit, p. 5.

3 Noção primeira de direito: constans et perpetua voluntas suun cuique tribuendi (vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu), ensinado no Digesto de Ulpiano. Mas direito tem diversas concepções para se trabalhar. Aliás, estes conceitos primários são muito difíceis de serem conceituados com precisão e sem divergência do leitor 5. Rosemiro Pereira Leal 6 afirma que direito é construção, ao dizer: O direito é construído pela humanidade como necessidade inapartável desta, e produzido pela atividade humana em incessante elaboração de estruturas formais diferenciadas e adequadas à regulação dos interesses prevalentes em cada época e, por via de sua qualidade ordenativa e sistêmica, para criar, extinguir, impor, manter ou ocultar, em convenientes padrões de legalidade (licitude ou incolumidade), as ideologias (de repressão, dominação, permissão) e teorias adotadas nas diversas quadras da história dos privilégios, conflitos e insatisfações humanas. Para isso existem meios de solução de conflitos e de insatisfações. O direito regula somente aquilo que é relevante para a sociedade. Mesmo regulando, a parte pode não cumprir com o determinado e, assim, surgir um conflito de interesses, como, por exemplo, num acidente de trânsito onde a parte que causou a lesão culposamente se recusa a indenizar o dano. 5 Trabalharemos aqui com a concepção do que é direito para a ciência processual que o concebe como fato social, ou seja, o complexo de regras da convivência humana, estabelecido por normas escritas ou oriundas do costume, sempre, porém, tendo como objeto o justo. Op cit, 3. 6 Op cit, p. 2.

4 O conceito de lide é aquele já praticamente exemplificado acima, onde existe conflito de interesses quando uma pretensão de alguém é resistida por outrem. Este é o conceito de Francesco Carnelutti em sua famosa obra Sistema del diritto processuale civile, v. 1, p. 40. Chiamo lite il conflito di interessi qualificato dalla pretensa di uno degli interessi e della resistenza dell altro. Então, para quando existir para um mesmo bem, dois indivíduos que o querem, há a composição da lide. Exemplo: Marco empresta R$ ,00 (dez mil reais) para João. Marco tem a pretensão de receber de volta. João resiste e não pretende efetuar o pagamento. Instaura-se a lide ou litígio. Isso traz à tona a estruturação do conflito lembrada por Fábio Alexandre Coelho ao dizer que se pode dar quando existe pessoas em condições antagônicas, ou há uma disputa de um bem, ou interesse sobre determinado bem, ou ainda quando os interesses são ilimitados e os bens limitados. Bem, no sentido acima, são todos, materiais e imateriais. Os interesses podem ser individuais ou coletivos. Causas do conflito: 1. a pessoa que poderia satisfazer o direito oferece resistência a pretensão; 2. não é possível a satisfação voluntária da pretensão (Ex. furto e adoção).

5 FORMAS DE COMPOSIÇÃO DO LITÍGIO. mediação e jurisdição). Autodefesa, autocomposição, heterocomposição (arbitragem, AUTOTUTELA: solução dos litígios pela imposição da vontade do litigante mais forte ou mais astuto sobre o mais fraco. Não é uma forma muito civilizada de solução de controvérsia. Têm duas características básicas, a primeira de não existir um sujeito imparcial e a segunda de ser por força ou astúcia a imposição da pretensão vencedora. Admissibilidade: muito restrita. Já foi muito utilizada, mas hoje se resume a raríssimos casos. É considerada crime: artigo 345 do Código Penal brasileiro. Exceções: - art. 1210, 1º do CC (legítima defesa da posse); - art. 1219, CC (retenção por benfeitorias); - art. 1293, CC (cortar ramos); - art. 301, CP (prisão em flagrante); - Greve. AUTOCOMPOSIÇÃO (CONCILIAÇÃO): É a modalidade de solução das lides por obra dos próprios litigantes quando uns ou outros resolvem dispor do interesse ou parte dele para acabar com o litígio.

6 Admissibilidade: dentro ou fora do processo. Espécies: desistência (um dos pretensos simplesmente desiste do bem); submissão (ameaça de ingresso no juízo e a parte paga por submissão); transação (ambos chegam em acordo mediante concessões mútuas e recíprocas). HETEROCOMPOSIÇÃO. Quando um terceiro auxilia na resolução da lide instaurada. Mediação: um terceiro apenas faz as tratativas, sem dizer qual das partes está com a razão. Por mediação entende Fábio Alexandre Coelho 7 : Por meio da mediação procura-se fazer com que os próprios envolvidos solucionem o conflito. O mediador, portanto, não decide, mas apenas procura fazer com que as partes cheguem à solução ideal para o conflito. Aliás, também é possível identificar formas primitivas de mediação, quando um terceiro colocava-se entre as partes e tentava fazer com que chegassem a um acordo a respeito do conflito. A solução dos conflitos era, no entanto, o resultado da vontade das próprias partes. Arbitragem: forma privada de jurisdição. Lei 9.307/96. Um juiz privado (particular) instruirá o processo arbitral e sentenciará qual parte tem razão. A execução fica a encargo do Poder Judiciário. Jurisdição: O Estado-juiz presta a jurisdição através do seu instrumento (processo). Será estudado durante o resto do semestre. Deve-se ter em conta, desde já, o conceito de processo para o melhor entendimento da matéria que está por vir. Na concepção de Fábio Alexandre Coelho 8 : 7 COELHO, Fabio Alexandre. Teoria geral do processo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 10.

7 [...] deve-se ficar consignado que o processo é uma forma de solução de conflitos por um terceiro, assim considerado por não estar envolvido na disputa. Esse terceiro é o Estado, que será representado pelo Poder Judiciário, a quem a CF, principal lei do País, conferiu esta atribuição. A denominação recebida processo ressalta o fato de que se trata de uma forma racional de solucionar o conflito, caracterizada por abranger uma série de atos coordenados entre si e direcionados para o alcance da finalidade almejada, a solução do conflito. 8 COELHO, Fabio Alexandre. Teoria geral do processo. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 1.