PROCESSO Nº TST-RO A C Ó R D Ã O (Órgão Especial) GMMGD/mjr/mag

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1 A C Ó R D Ã O (Órgão Especial) GMMGD/mjr/mag RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO DA CANDIDATA COMO PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS (PNE). DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. ENQUADRAMENTO. ARTIGOS 3º E 4º DO DECRETO Nº 3.298/1999. LEI Nº 7.853/89. ART. 37, VIII, DA CF E CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. Prepondera em nosso sistema normativo um modelo voltado a políticas públicas e medidas legais de proteção e correção de distorções que afetam o acesso ao trabalho, como meio de dar concretude aos primados constitucionais de isonomia e não discriminação, além da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (arts. 1º, II e III, e 3º, I e IV, 37, VII da Constituição Federal). Ressalte-se que a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU, incorporada formalmente à Constituição brasileira pelo quorum qualificado (art. 5º, 3º, da CF), é instrumento citado como um marco jurídico importante no sentido da construção de um novo paradigma para o conceito de deficiência, passando-se a entender que os impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial ganham significado quando convertidos em experiências pela interação social, o que justifica todo o aparato normativo constitucional e infraconstitucional voltado ao suporte necessário às pessoas que, em face de sua condição, vivenciam a discriminação, a opressão ou a desigualdade pela deficiência. Assim, a diferenciação positiva para pessoas com deficiência é efetivada por meio de

2 fls.2 diplomas normativos que determinam ações afirmativas de reserva de cargos e empregos públicos para a Administração direta e indireta (Lei 8.112/90), e de postos de trabalho no setor privado (Lei 8.213/91). Nesse sentido, a redação dada pelo Decreto 5.296/2004 ao art. 4º do Decreto n /99, no sentido de limitar a categoria de deficiente auditivo apenas para quem possui surdez bilateral restringiu o alcance objetivado por todo o aparato jurídico constitucional de tutela às pessoas com deficiência. Assim, a perda de audição, ainda que unilateral ou parcial, de quarenta e um decibéis (db) ou mais, aferida na forma do art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/99, configura a condição de portador de necessidades especiais (PNE), como a que se verifica no caso em análise. Precedentes. Recurso ordinário conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n TST-RO , em que é Recorrente NAJLA RODRIGUES MAIA e Autoridade Coatora DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança, interposto em face do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que denegou a segurança requerida sob o fundamento de que, nos termos da legislação vigente à época da publicação do Edital do concurso a que se submeteu o impetrante (art. 4º do Decreto nº 3.298/99, com redação dada pelo Decreto nº 5.296/2004), a perda auditiva unilateral é insuficiente para autorizar a reserva de vaga destinada a candidato portador de deficiência auditiva ante a expressa exigência da legislação de que a perda auditiva seja bilateral (fls , processo digitalizado).

3 fls.3 O recurso ordinário foi processado por meio do despacho de admissibilidade de fl. 426 (processo digitalizado). Não foram oferecidas contrarrazões. Parecer do Ministério Público do Trabalho opinando pelo conhecimento do recurso e pela concessão da segurança (1-2 - doc. seq. 03). PROCESSO ELETRÔNICO. É o relatório. V O T O I - CONHECIMENTO Registre-se, inicialmente, que não se há falar em conexão com o Processo TST-RO , como requer a Impetrante, pois, consultando o Sistema de Informações do TST, verifico que já foi proferido julgamento naquele processo pelo Órgão Especial. Foi dado provimento ao recurso ordinário da ora Impetrante para assegurar a posse no Cargo de Técnico Judiciário - Área Administrativa - do Quadro Permanente do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em vaga reservada a portadores de necessidades especiais. Essa decisão foi publicada em 06/09/2013, cujo Relator foi o eminente Ministro Augusto César Leite de Carvalho. No mesmo sentido o Processo (ReeNec Data de Julgamento: 02/09/2013, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 13/09/2013), citado pela Reclamante, em que foi mantida a decisão do TRT da 15ª Região em MS que reconheceu o direito à nomeação da ora Impetrante para o cargo de Analista Judiciário, Área Judiciária/ Especialidade: Execução de Mandados, do Quadro Permanente de Pessoal daquela Corte, em vaga reservada a pessoa com deficiência. Presentes os pressupostos de admissibilidade concernentes à tempestividade e à representação processual, CONHEÇO do recurso ordinário.

4 fls.4 II MÉRITO CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO DA CANDIDATA COMO PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS (PNE). DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL TOTAL. ENQUADRAMENTO. ARTIGOS 3º E 4º DO DECRETO Nº 3.298/1999. LEI Nº 7.853/89. ART. 37, VIII, DA CF E CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA Assim está fundamentado o acórdão recorrido: Considero cabível o mandado de segurança. Com efeito, depara-se, no caso, com ato de autoridade o qual se afirma encerrar ilegalidade. Conforme bem observado pelo i. Procurador do Trabalho, a discussão cinge-se em torno de estar evidenciada, ou não, a deficiência aludida no Decreto 3.298/1999, em virtude da surdez lateral incontroversamente diagnosticada na impetrante. Analisando os documentos que acompanham a inicial, observo que a impetrante deixou de anexar cópia da decisão impugnada, por intermédio da qual foi determinada sua exclusão da lista dos candidatos deficientes aprovados no concurso público de Tal exclusão, no entanto, é fato incontroverso. Ademais, o documento de f. 100 mostra que a conclusão da Junta Médica acerca da descaracterização da deficiência foi firmada em 13/06/2012, menos de cento e vinte dias antes da propositura do mandamus, ocorrida em 05/10/2012. Evidente, pois, que o prazo decadencial de 120 dias, aludido no artigo 23 da Lei /2009, foi respeitado. Não vislumbro, outrossim, ausência de direito líquido e certo aqui considerado "aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser acarado com o exame de provas em dilações; que é de si mesmo, concludente e inconcusso" (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, 2-a ed., 1953, vol. 4, p. 369). Na hipótese dos autos, o ato impugnado está consubstanciado na decisão que excluiu a impetrante da lista dos candidatos portadores de deficiência. O exame da questão, por certo, não demanda dilação probatória, visto que a surdez em si constitui fato incontroverso, cabendo apenas apreciar a questão proposta à luz dos dispositivos que regulamentam a matéria. Admito, pois, o mandado de segurança, porque presentes os pressupostos processuais e condições da ação. MÉRITO

5 fls.5 Não se conforma a impetrante com a decisão proferida pela autoridade tida como coatora que a excluiu da lista dos candidatos portadores de deficiência aprovados para provimento do cargo de analista judiciário no concurso público de Argumenta que a perda auditiva lateral é suficiente para autorizar sua inclusão entre os candidatos a vaga reservada. De acordo com as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, o Decreto 3.298/1999 considera deficiência auditiva apenas a perda bilateral, parcial ou total, de pelo menos 41 decibéis. Além disso, constou expressamente do edital do concurso que a caracterização da deficiência levaria em conta as diretrizes contidas nessa norma, ou seja, a deficiência auditiva seria acatada somente na hipótese de perda bilateral, o que não ocorre com a impetrante. A norma invocada, de fato, restringe o conceito de deficiência, considerando portadores de deficiência auditiva apenas aqueles que sofreram perda bilateral, o que não ocorre com a impetrante. Sendo assim, considerando que o edital fez expressa menção à regra do Decreto 3.298/99, artigo 4º, II, não vejo como alterar a decisão impugnada. Como bem pontuado nas informações da impetrada, a impetrante conhecia as normas do edital e sabia que a deficiência somente seria reconhecida nos moldes desse dispositivo. A exclusão conta com o respaldo das disposições contidas no edital, o que evidencia a legalidade da decisão impugnada. O simples fato de ter sido deferida a inscrição na condição de portador de deficiência não garante à impetrante a nomeação, se é certo que ela não atendia às normas fixadas nas normas legais aplicáveis, expressamente acolhidas pelo edital, como já demonstrado. Nesse sentido, inclusive, foi o posicionamento adotado por este E. Tribunal Pleno ao apreciar questão similar, envolvendo a mesma impetrante, que reivindicava a nomeação para o cargo de técnico judiciário no processo MS: EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO DE CANDIDATO PARA VAGAS RESERVADAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. EDITAL. REGRAS VINCULANTES. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. A inscrição em concurso público à vaga destinada a deficiente físico não gera para o candidato assim qualificado, por si, o direito à nomeação nessa condição, se a deficiência a qual se declara acometida não atende às exigência fixadas pelo edital de concurso, sob pena de malferimento ao princípio da isonomia. No caso dos autos, o concurso foi realizado em 2009 e o edital, no item 5.5, fez referência expressa a pessoas portadoras de deficiência que se enquadrassem nas categorias discriminadas no art. 4º do Decreto no. 3298/99 e suas alterações, fixando claramente: perda auditiva é a perda bilateral, parcial ou total Ou seja, disciplinou-se sobre a matéria e vinculou a autoridade administrativa no sentido de que iria proceder o ato de nomeação do candidato que assim fosse considerado deficiente auditivo, a ser avaliado em exame a ser realizado por uma junta médica indicada pelo Tribunal. Vale ressaltar que um concurso público é um procedimento

6 fls.6 administrativo com várias fases, com vários atos administrativos que se encadeiam num procedimento organizado. E na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª. Região deu cumprimento às regras do edital, que é bilateral e se aplica a todos que se inscreveram ou até aos que não se inscreveram. E assim se diz porque se o candidato constata, ao verificar o item 5.5 do edital que a deficiência era aquela ali prevista e não a possuía (como a autora não possuía a deficiência prevista no edital do concurso a que se submeteu), nem sequer chegou a prestar o concurso na vaga pretendida, respeitando as regras do edital, porque é sabido e consabido que o edital é a regra do concurso. Admitir-se o questionamento posterior do edital, por candidato que tinha prévio conhecimento das regras do certame, é propiciar tratamento desigual entre aqueles que devem ser tratados de forma igual. Segurança denegada. ( MS Data de Publicação: 09/12/2011 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Relator: Convocada Adriana G.de Sena Orsini Revisor: Jose Murilo de Morais Divulgação: 07/12/2011. DEJT). A recorrente impetrou Mandado de Segurança, com pedido liminar, o qual denegado, decisão confirmada pelo Pleno do TRT, conforme acórdão recorrido. Inconformada, a Impetrante interpõe recurso ordinário em que afirma ter efetuado sua inscrição no concurso para o cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária, realizado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região em 2009, e, nos termos exigidos pelo edital, encaminhado laudo médico onde constou avaliação audiométrica atestando sua deficiência auditiva e o CID correspondente, tendo sido posteriormente confirmada a sua inscrição na condição de portadora de dificiência. Após realizadas as provas, foi classificada em 9º lugar em vaga destinada a portadores de deficiência, sendo que o laudo da perícia médica, expedido posteriormente pela Junta Médica do Tribunal, não a considerou como deficiente auditiva, por se tratar de surdez unilateral, e, via de consequência, não efetuou o enquadramento nos termos do Decreto nº 3298/99, tendo seu nome excluído da lista dos candidatos aprovados. Afirma a Impetrante, em síntese, que a surdez unilateral configura direito líquido e certo ao enquadramento como portadora de necessidades especiais para fins de preenchimento de vaga

7 fls.7 para o cargo de Analista Judiciário Área Judiciária em concurso promovido pelo TRT da 3ª Região. Com razão a Impetrante. Conforme consta da decisão recorrida, a descaracterização da Impetrante como deficiente pelo laudo pericial se deu em razão de ser portadora de surdez unilateral. A controvérsia ora em exame cinge-se à interpretação dada quanto ao conceito deficiente para fins de reserva de vaga de que trata o art. 37, inciso VIII, da CF ( (...) a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão ). De acordo com o art. 3º do Decreto n /99: Art. 3o Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - deficiência toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano; II - deficiência permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e III - incapacidade uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida. No art. 4º do Decreto n /99, alterado pelo art. 70 do Decreto 5.296/2004, que regulamentou as denominadas Leis de Acessibilidade, é assim definida deficiência auditiva: Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: (...) II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (db) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz (g.n.)

8 fls.8 Registre-se, também, o conceito de deficiência do art. 1º da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que assim dispõe: O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas (g.n.). Observa-se que a citada Convenção da ONU foi aprovada no âmbito interno em 2008 e promulgada no ano seguinte como o primeiro instrumento internacional incorporado formalmente à Constituição brasileira pelo quorum qualificado (art. 5º, 3º, da CF). É esse instrumento citado como um marco jurídico importante no sentido da construção de um novo paradigma para o conceito de deficiência, passando-se a entender que os impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial ganham significado quando convertidos em experiências pela interação social, o que justifica todo o aparato normativo constitucional e infraconstitucional voltado ao suporte necessário às pessoas que, em face de sua condição, vivenciam a discriminação, a opressão ou a desigualdade pela deficiência. Sob essa ótica, prepondera em nosso sistema normativo um modelo voltado a políticas públicas e medidas legais de proteção e correção de distorções que afetam o acesso ao trabalho, como meio de dar concretude aos primados constitucionais de isonomia e não discriminação, além da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (arts. 1º, II e III, e 3º, I e IV, da Constituição Federal). Assim, a diferenciação positiva para pessoas com deficiência é efetivada por meio de diplomas normativos que determinam ações afirmativas de reserva de cargos e empregos públicos para a Administração direta e indireta (Lei 8.112/90), e de postos de trabalho no setor privado (Lei 8.213/91).

9 fls.9 Nesse sentido, a redação dada pelo Decreto 5.296/2004 ao art. 4º do Decreto n /99, no sentido de limitar a categoria de deficiente auditivo apenas para quem possui surdez bilateral restringiu o alcance objetivado por todo o aparato jurídico constitucional de tutela às pessoas com deficiência. Assim, a perda de audição, ainda que unilateral ou parcial, de quarenta e um decibéis (db) ou mais, aferida na forma do art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/99, configura a condição de portador de necessidades especiais (PNE), como a que se verifica no caso em análise. Destaque-se que a ora Impetrante, em relação a dois outros concursos, conforme já citado nesse voto, obteve decisões favoráveis nesta Corte, no sentido da comprovação de sua condição de PNE, conforme os seguintes julgados: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO DE CANDIDATO COMO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS (PNE). REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ENQUADRAMENTO NÃO REALIZADO. DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL TOTAL. ARTIGOS 3º E 4º DO DECRETO Nº 3.298/1999. O candidato portador de deficiência auditiva unilateral tem direito às vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais (PNE), podendo se submeter ao certame público com tal desiderato, não sendo de se considerar o enquadramento apenas quando acometido de deficiência auditiva bilateral. É essa a exegese que se extrai dos arts. 3º e 4º do Decreto 3.298/1999, que regulamentou a Lei nº 7.853/89, c/c arts. 37, VIII, da Constituição da República e 5º, 2º, da Lei nº 8.112/1990. Recurso ordinário provido (RO , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 02/09/2013, Órgão Especial, Data de Publicação: 06/09/2013). REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO. PESSOA DEFICIENTE AUDITIVA. SURDEZ UNILATERAL. ANACUSIA. RESERVA DE VAGA 1. A perda auditiva igual ou superior a 41 decibéis (db) em pelo menos um dos ouvidos (surdez unilateral), aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.00OHZ, 2.000HZ e 3.000HZ, caracteriza deficiência auditiva. Inteligência dos arts. 3º e 4º do Decreto nº 3.298/99 com a redação do Decreto nº 5.296/ Nessa condição, assegura-se à pessoa com surdez unilateral, nos concursos públicos, a reserva de vagas destinadas aos candidatos com deficiência física. 3. Reexame necessário conhecido e ao qual se nega provimento (ReeNec -

10 fls.10 Corte: , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 02/09/2013, Órgão Especial, Data de Publicação: 13/09/2013). Nesse mesmo sentido os seguintes precedentes desta MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA INSCRITA COMO PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. ENQUADRAMENTO COMO PNE NEGADO PELA COMISSÃO CENTRAL DO CONCURSO. DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. ARTIGOS 3º E 4º DO DECRETO 3.298/1999. A interpretação dos arts. 3º e 4º do Decreto 3.298/1999 (com a redação dada pelo Decreto 5.296/2004) em harmonia com os dispositivos da Constituição da República, mormente com os seus arts. 1º, incs. II e III, e 3º, inc. IV, os quais evidenciam que, mediante as denominadas ações afirmativas, sejam efetivadas as políticas públicas de apoio, promoção e integração dos portadores de necessidades especiais, leva à conclusão de que a deficiência auditiva unilateral é suficiente para assegurar o direito do candidato concorrer a uma das vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais a que aludem os arts. 37, inc. VIII, da Constituição da República e 5º, 2º, da Lei 8.112/1990, não se exigindo que a deficiência auditiva seja bilateral (Processo: RO Data de Julgamento: 01/10/2012, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 15/10/2012). RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO INSCRITO COMO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS (PNE). ENQUADRAMENTO NEGADO. DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL TOTAL. DECRETO Nº 3.298/1999 QUE REGULAMENTA A LEI Nº 7.853/89. INEXIGIBILIDADE DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL. Nos termos dos arts. 1º e 2º, da Lei nº 7.853/89, 3º e 4º, do Decreto nº 3.298/1999, que a regulamenta, a deficiência auditiva unilateral (anacusia) é suficiente para assegurar ao candidato o direito de concorrer e, caso aprovado no concurso público, ser empossado em vaga destinada aos portadores de necessidades especiais, conforme previsão dos arts. 37, VIII, da Constituição da República e 5º, 2º, da Lei nº 8.112/1990. Assim, inexigível a bilateralidade da deficiência auditiva para enquadramento do candidato como portador de necessidade especial. Precedentes. Recurso ordinário a que se dá provimento (Processo: RO Data de Julgamento: 05/12/2012, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 14/12/2012).

11 fls.11 Conclui-se, portanto, pela existência do direito líquido e certo da Impetrante ao enquadramento como PNE para fins do concurso ora em análise. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário para conceder a segurança, reconhecendo a condição da Impetrante como deficiente auditiva para os fins do disposto no art. 37, VIII, da Constituição Federal, e determinar a sua inclusão na lista de PNE no concurso público para provimento de cargo de Analista Judiciário Área Judiciária, em concurso público realizado em 2009, no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, garantindo-se todos os direitos decorrentes dessa condição, em relação ao citado concurso. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em dar provimento ao recurso ordinário para fazer conceder a segurança, reconhecendo a condição da Impetrante como deficiente auditiva para os fins do disposto no art. 37, VIII, da Constituição Federal, e determinar a sua inclusão na lista de PNE no concurso público para provimento de cargo de Analista Judiciário Área Judiciária, em concurso público realizado em 2009, no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, garantindo-se todos os direitos decorrentes dessa condição, em relação ao citado concurso. Brasília, 10 de fevereiro de Firmado por assinatura digital (Lei nº /2006) MAURICIO GODINHO DELGADO Ministro Relator

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