Brasília/DF, 20 de agosto de Senhor Diretor-Geral,

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1 Brasília/DF, 20 de agosto de 2009 Senhor Diretor-Geral, Cuida-se de manifestação voluntária no âmbito de Audiência Pública organizada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários ANTAQ acerca da Resolução nº ANTAQ, de 16 de julho de 2009, cujo conteúdo pretende emprestar nova redação à Resolução ANTAQ nº 517/2005, referente a outorga de autorização para construção, exploração e ampliação de terminal de uso privativo. O artigo 2º da proposta é quase todo dedicado a conceituar termos como outorga de autorização, terminal portuário de uso privativo exclusivo, terminal portuário de uso privativo misto, carga própria, carga de terceiros, carga destinada ou proveniente de transporte aquaviário e Termo de Liberação de Operação. Vejamos a redação da proposta do Órgão Regulador: Art. 2º Para os efeitos desta norma considera-se: I - outorga de autorização: ato administrativo formalizado mediante Contrato de Adesão, celebrado entre a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ e a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no país, que atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos, autorizando-a a construir, explorar e ampliar terminal portuário de uso privativo, por sua conta e risco; II - terminal portuário de uso privativo exclusivo: a instalação explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, não integrante do patrimônio do porto público, localizada dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada na movimentação ou armazenagem de cargas próprias, destinadas ou provenientes do transporte aquaviário; III - terminal portuário de uso privativo misto: a instalação explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, não integrante do patrimônio do porto público, localizada dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada na movimentação ou armazenagem de cargas próprias e de cargas de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário; IV - carga própria: aquela que pertença ao autorizado, à sua controladora, ou à sua controlada, que justifique por si só, técnica e economicamente, a implantação e a operação da instalação portuária objeto da outorga; V - carga de terceiros: aquela compatível com as características técnicas da infraestrutura e da superestrutura do terminal autorizado, tendo as mesmas características de armazenamento e movimentação, a mesma natureza da carga própria autorizada que justificou técnica e economicamente o pedido de instalação do terminal privativo, e cuja operação seja eventual e subsidiária; VI - carga destinada ou proveniente de transporte aquaviário: a carga movimentada diretamente de ou para embarcação atracada ao cais do terminal portuário de uso privativo; VII - Termo de Liberação de Operação: documento outorgado por meio de ato da Diretoria da ANTAQ, autorizando o início da operação do terminal

2 de uso privativo após o cumprimento das etapas especificadas no art. 9º desta norma. 1º Não se considera como carga própria o seu meio de embalagem e de transporte, tais como contêineres e veículos transportadores. 2º Terminais de uso privativo constituídos sob a forma de estaleiro ou instalação congênere que desejarem a obtenção da outorga, bem como aqueles dedicados ao atendimento de suprimentos em operações offshore, poderão comprovar a movimentação de carga própria mediante a apresentação de notas fiscais ou conhecimentos de embarque de mercadorias em nome do contratante da encomenda ou da prestação dos serviços, desde que comprovada a existência de contrato de fornecimento subjacente, firmado entre os envolvidos. Observa-se que dois termos trazidos à ordem jurídica por meio do inciso X do artigo 2º do Decreto nº 6.620, de 29 de outubro de 2008, essenciais para a formação do processo regulatório acerca de terminais portuários de uso privativo, não foram conceituados pelo próprio Decreto nem agora pela proposta de resolução da ANTAQ operação eventual e operação subsidiária. Nosso entendimento é que deixar de conceituar e firmar entendimento de natureza regulatória sobre operação eventual e operação subsidiária pode acarretar grave lacuna à norma que se intenta trazer ao cenário e, consequentemente, gerar grande insegurança jurídica nos investidores e dificuldades ao processo de regulação e de fiscalização dos terminais portuários privativos de uso misto. Dessa forma, propomos as seguintes conceituações de operação eventual e de operação subsidiária para análise no âmbito da audiência pública e, posteriormente, no Órgão Colegiado da ANTAQ, ou seja: (i) operação eventual movimentações e armazenagens de cargas de terceiros realizadas por terminais portuários privativos de uso misto em períodos e ocasiões de ociosidade da capacidade instalada autorizada pela ANTAQ; (ii) operação subsidiária movimentações e armazenagens de cargas de terceiros realizadas por terminais portuários privativos de uso misto em regime de complementariedade à carga própria que justificou a autorização e implantação do terminal pela ANTAQ; Admitidos tais conceitos, o artigo segundo do anexo da proposta trazida pela Resolução ANTAQ nº 1.401/2009 teria a seguinte redação: Art. 2º Para os efeitos desta norma considera-se: I - outorga de autorização: ato administrativo formalizado mediante Contrato de Adesão, celebrado entre a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ e a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no país, que atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos, autorizando-a a construir, explorar e ampliar terminal portuário de uso privativo, por sua conta e risco; II - terminal portuário de uso privativo exclusivo: a instalação explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, não integrante do

3 patrimônio do porto público, localizada dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada na movimentação ou armazenagem de cargas próprias, destinadas ou provenientes do transporte aquaviário; III - terminal portuário de uso privativo misto: a instalação explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, não integrante do patrimônio do porto público, localizada dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada na movimentação ou armazenagem de cargas próprias e de cargas de terceiros, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário; IV - carga própria: aquela que pertença ao autorizado, à sua controladora, ou à sua controlada, que justifique por si só, técnica e economicamente, a implantação e a operação da instalação portuária objeto da outorga; V - carga de terceiros: aquela compatível com as características técnicas da infraestrutura e da superestrutura do terminal autorizado, tendo as mesmas características de armazenamento e movimentação, a mesma natureza da carga própria autorizada que justificou técnica e economicamente o pedido de instalação do terminal privativo, e cuja operação seja eventual e subsidiária; VI - operação eventual: movimentações e armazenagens de cargas de terceiros realizadas por terminais portuários privativos de uso misto em períodos e ocasiões de ociosidade da capacidade instalada autorizada pela ANTAQ; VII - operação subsidiária: movimentações e armazenagens de cargas de terceiros realizadas por terminais portuários privativos de uso misto em regime de complementariedade à carga própria que justificou a autorização e implantação do terminal pela ANTAQ; VIII - carga destinada ou proveniente de transporte aquaviário: a carga movimentada diretamente de ou para embarcação atracada ao cais do terminal portuário de uso privativo; IX - Termo de Liberação de Operação: documento outorgado por meio de ato da Diretoria da ANTAQ, autorizando o início da operação do terminal de uso privativo após o cumprimento das etapas especificadas no art. 9º desta norma. 1º Não se considera como carga própria o seu meio de embalagem e de transporte, tais como contêineres e veículos transportadores. 2º Terminais de uso privativo constituídos sob a forma de estaleiro ou instalação congênere que desejarem a obtenção da outorga, bem como aqueles dedicados ao atendimento de suprimentos em operações offshore, poderão comprovar a movimentação de carga própria mediante a apresentação de notas fiscais ou conhecimentos de embarque de mercadorias em nome do contratante da encomenda ou da prestação dos serviços, desde que comprovada a existência de contrato de fornecimento subjacente, firmado entre os envolvidos. O capítulo III da Proposta de Norma trata da instituição do pedido de autorização, sendo que a alínea a e o parágrafo 2º da alínea h do inciso II do artigo 3º cuidam da questão ambiental que envolve a matéria. Transcrevo: Art. 3º A interessada em construir ou explorar terminal de uso privativo deverá apresentar requerimento à ANTAQ acompanhado de resumo das

4 características do empreendimento, conforme modelo constante do Anexo A, o qual deverá ser instruído com a seguinte documentação: II - Habilitação Técnica: a) licença ambiental cabível emitida pelo órgão ambiental competente; h) valor global do investimento com a implantação do terminal. 2º A licença ambiental cabível que trata a alínea a, do inciso II, deste artigo, poderá ser a licença prévia para fins de liberação da outorga. Todavia, a licença de instalação será exigida para o início efetivo de obras do empreendimento. A Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei dos Portos, estabelece apenas que Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (Rima) deve preceder a celebração da autorização de outorga para terminal de uso privativo, ou seja, não exige tal documento na ocasião da tramitação documental do processo no Órgão Regulador. Vejamos: Art. 4 Fica assegurado ao interessado o direito de construir, reformar, ampliar, melhorar, arrendar e explorar instalação portuária, dependendo: II - de autorização do órgão competente, quando se tratar de Instalação Portuária Pública de Pequeno Porte, de Estação de Transbordo de Cargas ou de terminal de uso privativo, desde que fora da área do porto organizado, ou quando o interessado for titular do domínio útil do terreno, mesmo que situado dentro da área do porto organizado. (Redação dada pela Lei nº , de 2007) 1 A celebração do contrato e a autorização a que se referem os incisos I e II deste artigo devem ser precedidas de consulta à autoridade aduaneira e ao poder público municipal e de aprovação do Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente (Rima). (grifei) 2 A exploração da instalação portuária de que trata este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades: I - uso público; II - uso privativo: a) exclusivo, para movimentação de carga própria; b) misto, para movimentação de carga própria e de terceiros. O Decreto nº 6.620, de 29 de outubro de 2008, estabelece que a autorização para construção e exploração de instalação portuária de uso privativo é processada em dois momentos distintos: no primeiro momento, o Órgão Regulador autoriza a construção da instalação portuária de uso privativo; no segundo momento, a ANTAQ autoriza o início da instalação portuária de uso privativo. Art. 37. A autorização para a construção e exploração de instalação

5 portuária de uso privativo será outorgada mediante a celebração de instrumento jurídico denominado contrato de adesão, a ser celebrado com a ANTAQ. 1 o A autorização de que trata o caput dar-se-á em dois momentos distintos: I - o primeiro, para autorizar a construção da instalação portuária de uso privativo; e II - o segundo, para autorizar o início da exploração da instalação portuária de uso privativo. O que o empreendedor busca, no primeiro momento, na Agência Reguladora é a autorização para construir a instalação portuária de uso privativo, não a sua exploração. Portanto, em outro giro verbal, o processo documental conduzirá a um possível início de obras não a uma exploração imediata de terminal privativo. O próprio parágrafo 2º da alínea h do artigo 3º da Proposta de Norma já anota que a licença de instalação será exigida para o início de obras do empreendimento. É de se observar que a exigência de licença ambiental no momento do protocolo do pedido na Agência se mostra por demais severa com o empreendedor, pois mesmo antes de bater à porta da ANTAQ, sem ter qualquer conhecimento das manifestações seguintes da autoridade regulatória, já se ver obrigado a ter em mãos a licença ambiental. Diante do exposto, s.m.j., sugerimos a seguinte redação para a alínea a e o parágrafo 2º da alínea h do inciso II do artigo 3º da Proposta de Norma no intuito de tornar o texto mais conexo com a Lei nº 8.630/93 e mais próximo às próprias diretrizes trazidas pelo Decreto nº 6.620/2008, vejamos: Art. 3º A interessada em construir ou explorar terminal de uso privativo deverá apresentar requerimento à ANTAQ acompanhado de resumo das características do empreendimento, conforme modelo constante do Anexo A, o qual deverá ser instruído com a seguinte documentação: II - Habilitação Técnica: a) manifestação do órgão ambiental competente, informando sobre a tramitação do processo de licenciamento ambiental do empreendimento; h) valor global do investimento com a implantação do terminal. 2º A manifestação do órgão ambiental competente de que trata a alínea a, do inciso II, deste artigo, poderá ser uma certidão circunstanciada ou um termo de declaração firmado pela autoridade administrativa responsável. Todavia, a licença de instalação será exigida para o início efetivo de obras do empreendimento.

6 Em síntese, pensamos que a nova redação oferecida agrega maior segurança jurídica à norma e, notadamente, maior clareza ao processo de regulação e fiscalização dos terminais portuários privativos de uso misto. Atenciosamente, Jailson Santos Soares Advogado - OAB/BA nº Setor de Autarquias Sul, Quadra 03, Bloco C, Sala 605 Edifício Business Point CEP Brasília/DF.

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