Supremo Tribunal Federal

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1 MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA DISTRITO FEDERAL RELATORA IMPTE.(S) ADV.(A/S) IMPDO.(A/S) : MIN. CÁRMEN LÚCIA :JOSE ADILSON BITTENCOURT JUNIOR : MARLON CHARLES BERTOL E OUTRO(A/S) :CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ DECISÃO MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE SANTA CATARINA. RECURSO ADMINISTRATIVO CONTRA O RESULTADO DA PROVA ORAL: DESCABIMENTO. CONTROLE ADMINISTRATIVO: CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE UM DELES E NÃO CONHECIMENTO, POR INCABÍVEL, DO OUTRO. DETERMINAÇÃO DE EXCLUSÃO DO CANDIDATO FAVORECIDO. ALEGADA DISTINÇÃO ENTRE A IRRETRATABILIDADE DA NOTA ATRIBUÍDA AO CANDIDATO EM PROVA ORAL E O EXECÍCIO DO CONTROLE DA LEGALIDADE NO CUMPRIMENTO DAS DO EDITAL. MEDIDA LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.

2 Relatório 1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por José Adilson Bittencourt Júnior, em , contra ato do Conselho Nacional de Justiça, que determinou sua exclusão do concurso público de ingresso na magistratura realizado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Procedimento de Controle Administrativo n ). O caso 2. O Impetrante informa ter se inscrito no concurso público para o provimento de cargo de juiz substituto, promovido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tendo sido reprovado na prova oral do certame. Afirma que a banca examinadora teria descumprido regras dos Editais n. 408/2010 e 212/2012 ao formular questões sobre temas não contemplados nos pontos jurídicos sorteados. Isso motivou a interposição de recurso administrativo pelo Impetrante, que, munido da degravação de seu exame oral, demonstrou à comissão do concurso a ilegalidade apontada, obtendo a aprovação almejada e a continuidade na fase seguinte do certame, o curso de formação e aperfeiçoamento (Academia Judicial), que se encerra em Situação semelhante teria sido experimentada pelo candidato Fernando Curi, que, embora tenha apresentado a mesma alegação de ter sido inquirido sobre temas distintos dos sorteados, não teve seu recurso conhecido pela comissão, ao fundamento de ser incabível recurso contra o resultado da prova oral. 2

3 Inconformado com a distinção de tratamento conferido pela comissão organizadora do concurso, Fernando Curi propôs no Conselho Nacional de Justiça o Procedimento de Controle Administrativo n (doc. 13), obtendo ali, em , liminar para assegurar sua participação no curso de formação e aperfeiçoamento (doc. 15). O Conselheiro Gilberto Valente Martins, relator daquele procedimento administrativo, requisitou informações ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina e determinou a intimação do ora Impetrante, na condição de interessado, para manifestar-se sobre os pontos alegados, o que foi feito em (doc. 17). Em , o Conselho Nacional de Justiça julgou o Procedimento de Controle Administrativo n improcedente, nos termos seguintes: PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA ESTADUAL EDITAL 408/2010-CJS RECURSO DA PROVA ORAL CONHECIDO E PROVIDO PELA COMISSÃO EXAMINADORA ALTERAÇÃO DA NOTA DO CANDIDATO IMPOSSIBILIDADE INTELIGÊNCIA DO 1º DO ART. 70 DA RESOLUÇÃO 75/2009 DO CNJ. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE (doc. 12). Em , em cumprimento a essa decisão, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina excluiu Fernando Curi e José Adilson Bittencourt Júnior, ora Impetrante, das fases subsequentes à Prova Oral (doc. 16). É contra a decisão proferida no Procedimento de Controle Administrativo n que se impetra o presente 3

4 mandado de segurança. 3. O Impetrante sustenta, em essência, que seu recurso administrativo voltava-se contra ilegalidade cometida pela banca examinadora do concurso de ingresso na carreira de juiz substituto do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, consubstanciada no descumprimento de normas do edital, pois ela não teria se restringido aos temas jurídicos constantes nos pontos previamente sorteados. Discorre sobre a possibilidade de controle judicial sobre os atos administrativos e a sujeição da Administração às normas estabelecidas no edital de concurso público e destaca, então, não ter pretendido em recurso a rediscussão da nota que lhe foi atribuída em sua prova oral pela comissão examinadora, mas o reconhecimento da ilegalidade de referência e apuração de temas não abrangidos nos pontos sorteados. Pondera que, diferente do que decidido pelo Conselho Nacional de Justiça, jamais houve qualquer revisão de notas, mas mera anulação de questões flagrantemente ilegais (fl. 14) pois, ao apreciar seu recurso, a Comissão Examinadora da Prova Oral decidiu anular ilegais questões e, com base nisso, recalcular as notas do recorrente (fl. 16, grifos nossos), resultando em sua aprovação e, consequentemente, no direito de prosseguir no certame. Destaca o equívoco e a consequente ilegalidade desse ato (...), o qual proclamou uma absolut[a] (...) impossibilidade de revisar a legalidade dos atos praticados pela Banca Examinadora de uma prova oral ao confundir duas situações notoriamente distintas: a mera revisão de notas e o controle da legalidade das questões formuladas (fl. 18). Afirma ter sido seu direito de permanecer no concurso para ingresso na magistratura violado sem que lhe tenha sido garantido o due process of law (fl. 21) e que o Conselho Nacional de Justiça teria desbordado os limites do procedimento administrativo, que jamais teve como objeto a exclusão do 4

5 impetrante do concurso da magistratura (fl. 23). Realça a relevância dos argumentos expendidos na inicial e afirma que a manutenção do ato apontado como coator resultará na ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final, pois será impedido de concluir essa etapa do concurso, que se encerra em , acarretando-lhe prejuízo irreversível. Requer medida liminar para permitir-lhe concluir a Academia Judicial e, caso aprovado, participar da etapa classificatória dos títulos e tomar posse no cargo de juiz (fl. 25). No mérito, pede seja confirmada a medida liminar. Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 4. O objeto do presente mandado de segurança é pretensa ilegalidade e abuso de poder do Conselho Nacional de Justiça ao determinar a exclusão do Impetrante das etapas subsequentes à prova oral, ao fundamento de que não poderia ter tido a sua prova reapreciada por meio do recurso interposto (art. 70, 1º, da Resolução CNJ n. 75/2009). O Impetrante alega, em síntese, ter direito líquido e certo em prosseguir no certame, pois a irretratabilidade, em sede recursal, da nota atribuída na prova oral não se confundiria com a anulação de questão da prova em razão de descumprimento de norma do edital. 5. Para que seja possível deferimento de medida liminar em mandado de segurança, o art. 7º, inc. III, da Lei n /2009 e o 1º do art. 203 do Regimento Interno do Supremo Tribunal exigem a conjugação de relevante fundamento e [que] do ato impugnado p[ossa] resultar a ineficácia da medida, caso deferida, requisitos presentes na espécie vertente. 5

6 6. Em seu voto, o Conselheiro Relator do Procedimento de Controle Administrativo n no Conselho Nacional de Justiça destacou: Trata-se de Procedimento de Controle Administrativo formulado por FERNANDO CURI em desfavor do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no qual requereu, em liminar, a suspensão do concurso público para provimento de cargo de Juiz Substituto do Estado de Santa Catarina Edital nº 408/2010- CJS (DOC9), em razão da diferença de tratamento dispensada pela banca examinadora no julgamento do recurso da prova oral do requerente e do recurso de outro candidato, entre outras irregularidades. ( ) Em seu recurso, alegou que lhe foram feitas perguntas fora do ponto sorteado e sobre temas com grande divergência doutrinária. (...) Ocorreu que durante a sessão pública realizada no dia 03/12/2012, para julgamento dos referidos recursos, a banca examinadora conheceu e deu provimento ao recurso do candidato José Adilson Bittencourt Júnior para majorar a nota e aprová-lo no exame oral (Edital nº 331/2012 DOC7), porém não conheceu do recurso do requerente com fundamento no 1º, do art. 70 da Resolução n. 75/2009 do CNJ ( ) O requerente, por diversas vezes, tentou obter explicações junto à banca acerca da diferença de julgamento entre o seu recurso e do outro candidato que fora provido, porém não obteve êxito (...). Mais tarde, tomou conhecimento de que o candidato José Adilson requereu à Comissão do certame a gravação de seu exame oral, o que lhe permitiu citar os trechos da prova que considerou irregulares e, assim, provar que haviam sido feitas perguntas fora do ponto sorteado; enquanto o recurso do requerente teria sido considerado somente um recurso ( ) Instado a se manifestar, o candidato José Adilson Bittencourt Junior considerou infundadas as insinuações do requerente (PET54 e DOC55) de possível beneficiamento quando do julgamento do recurso à prova oral. Confirmou ter trabalhado no Tribunal Catarinense, durante quatorze anos, com o Desembargador Carlos Prudêncio, 6

7 porém sem qualquer tipo favorecimento. ( ) Ao contrário do que ocorreu no PCA nº , julgado por este Plenário ( )a questão aqui discutida se limita à possibilidade de interposição e recebimento de recurso quanto à prova oral. 3 Da irretratabilidade da nota atribuída na prova oral em sede recursal Conforme relatado acima, não obstante a vedação prevista no art. 70, 1º, da Resolução nº 75/2009 deste Conselho, bem como no art. 78, 1º, do Edital nº 408/2010-CJS do aludido certame, acerca da retratação da nota atribuída na prova oral, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina não só admitiu a interposição de recursos do exame oral, como também conheceu e deu provimento ao recurso de um dos candidatos. Na verdade, o que se percebe das informações acostadas aos autos é que o Tribunal ora despreza ora observa, conforme lhe apraz, a regra da irretratabilidade da nota atribuída no exame oral em sede recursal da Resolução n. 75/2009, reproduzida para o edital do concurso. Vejamos: Nos despachos do 1º Vice-Presidente da Comissão de Concurso que receberam os recursos do requerente e do candidato José Adilson, a regra do art. 70, 1º da Resolução 75/2009 foi obviamente ignorada pelo TJSC, a seguir: Independentemente da possibilidade recursal da prova oral, frente ao disposto no art. 70, 1º, da Resolução n. 75 do Conselho Nacional de Justiça, considerando que compete à Comissão Examinadora de cada etapa julgar os recursos interpostos pelos candidatos (Res. 75/CNJ, art. 22, III) e, por evidente extensão, o juízo de admissibilidade da pretensão recursal, determino, com fundamento no art. 72 da mesma Resolução, que o recurso seja distribuído por sorteio e, alternadamente, a um dos membros da Comissão, que funcionará como relator, vedado o julgamento monocrático. (fl. 26, INF39 e fl. 8, INF41). Todavia, para fundamentar o não conhecimento do recurso do requerente (Processo Administrativo n ), a Comissão Examinadora invocou a norma de irretratabilidade da nota conferida na avaliação oral. Eis a ementa do julgado: 7

8 DIREITO ADMINISTRATIVO CONCURSO DA MAGISTRATURA PLEITO OBJETIVANDO REVISÃO DE NOTA ATRIBUÍDA NA PROVA ORAL IMPOSSIBILIDADE IRRETRATABILIDADE DA AVALIAÇÃO ORAL EM SEDE RECURSAL VINCULAÇÃO AO EDITAL ART. 70, 1º, DA RESOLUÇÃO Nº 75/2009 DO CNJ ART. 78, 1º, DO EDITAL 408/10-CJS RECURSO NÃO CONHECIDO. (fl. 28, INF39). Em suas informações, tentando justificar a admissibilidade dos recursos da prova oral, percebe-se que o TJSC, de forma incontroversa, ignora a regra supramencionada, ao declarar que: De início cumpre informar que não há no Edital n. 408/2010 ou na Resolução n. 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça previsão para recurso na fase do exame oral. O ato convocatório contempla, todavia, previsão genérica de recursos quando houver preterição de formalidade essencial nele prevista, consoante preconizado em seu art. 78, inciso I, assim redigido: Art. 78. Os recursos serão apresentados ao Presidente da Comissão, no prazo de 05 (cinco) dias, contado da publicação do ato impugnado, sem efeito suspensivo, nos seguintes casos: I preterição de formalidade essencial prevista neste Edital (fl. 7, INF39) Destaque-se que não se trata de ausência de dispositivo sobre a interposição de recurso na fase do exame oral, no Edital nº 408/2010- CJS ou na Resolução nº 75/2009 do CNJ, mas da existência de vedação positivada de retratação da nota ali ofertada, conforme pontuou o Juiz de Direito Carlos Roberto da Silva, membro da Comissão Examinadora, em seu voto vencido pelo não conhecimento do recurso do candidato José Adilson Bittencourt Junior (fl. 15, INF41). ( ) Ao nosso entendimento, ao oposto do que defende o TJSC, ainda que não houvesse proibição expressa de recurso na fase da prova oral, a ausência de previsão na Resolução e no Edital seria suficiente para que fosse expressamente vedado à Comissão de concurso receber os recursos. Portanto, a previsão do 1º do art. 70 da Resolução n. 75/2009 deste Conselho não comporta exceções. Além disso, nos parece 8

9 evidente que ao Tribunal requerido não é dado desprezar regra editalícia, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação ao edital. ( ) Ainda que fosse possível rever a nota atribuída no exame oral, é nítido o tratamento diferenciado da banca examinadora no julgamento do recurso do requerente e do candidato José Adilson Bittencourt Junior (doc. 12). Registre-se, inicialmente, que, embora tenha o Conselheiro Relator suscitado questionamentos sobre o aparente desatendimento aos requisitos de admissibilidade do recurso administrativo interposto pelo Impetrante, por intempestividade, ausência de petição e identificação do recurso, além de incorreção no critério utilizado pela comissão para o recálculo da nota obtida na prova oral, não parece terem sido esses pontos a razão de decidir. É o que se extrai da conclusão do julgado: julga-se improcedente os pedidos do candidato FERNANDO CURI, por absoluta inviabilidade jurídica, posto que há impedimento legal para a reapreciação da prova oral (inteligência do art. 70, 1º da Resolução n. 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça), caçando-se a liminar anteriormente proferida, visto que as notas lançadas na prova oral não podem ser revisadas. A consequência é o restabelecimento das notas originárias. Determina-se, assim, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que exclua da fase subsequente à prova oral o requerente, FERNANDO CURI, e o candidato JOSÉ ADILSON BITTENCOURT JÚNIOR (doc. 12, fl. 18, grifos nossos). Como realçado pelo Conselheiro Relator, a questão aqui discutida se limita à possibilidade de interposição e recebimento de recurso quanto à prova oral (doc. 12, grifos no original). 8. Nesse exame preliminar e precário, próprio desta fase processual, a determinação de exclusão do Impetrante do curso de formação e aperfeiçoamento para ingresso na magistratura catarinense, faltando apenas poucos dias para o término desta etapa, tendo sido cumpridas 600 9

10 das 640 horas-aula (doc. 14), pode ser desarrazoada, pelo menos até o julgamento do mérito da presente impetração. Superada esta fase, não haverá como a ela se retornar, pelo que o prejuízo da medida, se ao final vier a ser concedida a segurança pedida, fica patente. A questão central apreciada pelo Conselho Nacional de Justiça está no alegado descabimento de recurso administrativo contra a nota atribuída ao candidato na prova oral, nos termos do art. 70, 1º, da Resolução n. 75/2009, que dispõe: Art. 70. O candidato poderá interpor recurso, sem efeito suspensivo, no prazo de 2 (dois) dias úteis, contado do dia imediatamente seguinte ao da publicação do ato impugnado. 1º É irretratável em sede recursal a nota atribuída na prova oral. 2º O recurso será dirigido ao presidente da Comissão de Concurso, nos locais determinados no edital, incumbindo-lhe, em 48 (quarenta e oito) horas, submetê-lo à Comissão de Concurso ou à Comissão Examinadora (grifos nossos). CJS. Essa norma foi reproduzida no art. 78, 1º, do Edital n. 408/ Ao examinar o recurso interposto pelo Impetrante, a Comissão Examinadora do Concurso de ingresso na carreira de juiz substituto do Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu a alegada preterição de formalidade essencial prevista no edital do concurso, consubstanciada na formulação de questões que desbordavam dos pontos jurídicos sorteados e atribuídos ao candidato. Essa a razão pela qual deu provimento ao recurso para anular 2 (duas) das 4 (quatro) questões impugnadas e, por unanimidade de votos, 10

11 recalcular as notas do recorrente, atribuindo-lhe 4,9 (quatro vírgula nove) na prova de direito civil e 6,5 (na prova de direito tributário (doc. 8, fl. 23), o que resultou na aprovação do Impetrante. Nessa decisão, reconheceu-se a inviabilidade do recurso no que se refere à pretensão de rediscutir a nota e os critérios de avaliação utilizados, pretensão vedada pelo edital e pela Resolução n. 75/2009. Todavia, constatada a ilegalidade nas indagações que desbordavam os pontos jurídicos sorteados, decidiu-se pela anulação das questões e recálculo da nota do Impetrante. Foram fundamentos da decisão: Em suma, a pretensão recursal está centrada axialmente em dois aspectos:(i) na almejada análise de mérito das perguntas feitas e das respostas dadas em diversas questões, com o consequente cotejo entre elas; e (II) na alegada inobservância de formalidade editalícia, substanciada no fato de que algumas indagações estariam em absonância com o ponto sorteado nas disciplinas Direito Civil e Direito Tributário. ( ) O recorrente colaciona diversas perguntas a ele direcionadas e as respectivas respostas por ele deduzidas na prova increpara, pretendendo que se examine o seu acerto ou não, isto é, que se reveja a nota que lhe foi atribuída. Estou em que tal postulação não tem como ser conhecida, na medida em que o exame do mérito de perguntas e respostas não se faz possível, haja vista o disposto no 1º do art. 70 da] do art. 70 da Resolução do Conselho nacional de Justiça ( ) De conseguinte, quanto a este ponto, a insurgência recursal não tem como vicejar, sequer pode ser conhecida. II- da invocada inobservância formal decorrente da inadequação de algumas perguntas com o ponto sorteado. ( ) In causa, o candidato advoga que em algumas questões houve violação aos termos do edital, porquanto forma-lhe questionadas matérias alheias ao Ponto 7 (sete), que lhe foi sorteado. Há, destarte, invocação de preterição de formalidade essencial prevista na norma editalícia, matéria passível de ser sindicada na via 11

12 recursal. Essa situação, esclareço, apresenta-se sobremaneira diversa da abordada no item I retro ( ) Considerando que o tema substituição fideicomissória não figura expressamente dentre as matérias ou itens arguíveis no Ponto 7, estou ( ) em que assiste razão ao recorrente, até porque a interpretação quanto ao cabimento da pergunta deve ser restritiva,de acordo com o elenco constante do programa da disciplina, não ampliativa. ( ) As solução que se me afigura adequada ( ) consiste ena anulação da referida pergunta, procedimento que importará no redimensionamento da nota atribuída. ( ) Passando aos questionamentos no campo do Direito Tributário ( ) a situação retratada tem o mesmo contorno da anterior ( ) Como o ponto sorteado alude unicamente a tributos municipais, entendo (...) que a indagação respeitante a execução fiscal ( ) deva seguir a mesma sina, razão pela qual também merece acolhimento o pleito recursal, para o mesmo fim. Feitas estas considerações, voto por conhecer em parte do recurso, para dar-lhe parcial provimento, em ordem de anular as 4 (quatro) indagações formuladas (...) promovendo-se o recálculo da nota do recorrente, desconsiderando as aludidas indagações (grifos nossos). 10. Não se pode pretender, em sede recursal administrativa, menos ainda judicialmente, o exame do acerto ou desacerto das respostas dadas às perguntas formuladas pela Comissão Examinadora do concurso, tampouco se pode pretender avançar sobre o juízo do examinador ou o mérito da nota por ele atribuída, soberanamente, ao candidato. Menos ainda se cogita mitigar a independência e autonomia de Comissão examinadora dos candidatos, se estão aptos, jurídica e intelectualmente, para bem exercer o ofício judicante. Nesse exame preliminar e precário, contudo, parece não se confundir aquela circunstância com o exame do cumprimento ou não das 12

13 formalidades essenciais do edital, das normas que devem reger as relações entre todos os partícipes do processo de seleção pública, pelo que a espécie não se ajustaria às situações nais quais o candidato limita-se a externar seu inconformismo com a nota atribuída e busca modificá-la. Por outro lado, há de se considerar que o provimento do recurso administrativo pela comissão de concurso resultou, inarredavelmente, na modificação da nota atribuída ao candidato, conduta expressamente vedada pela Resolução CNJ n. 75/2009 e pelo edital do certame, a revelar fragilidade na argumentação expendida pelo Impetrante. Assim, embora o requisito da relevância jurídica, legalmente estatuída como necessária para o deferimento da medida liminar, não esteja claramente comprovado pelo Impetrante, tem-se que a manutenção do ato impugnado pode resultar na ineficácia da medida, se se comprovar, ao final, ser caso de concessão da ordem pleiteada, o que impõe o parcial deferimento da medida liminar. Neste momento, a exclusão do curso de formação e aperfeiçoamento para ingresso na carreira, em fase de conclusão, impede o Impetrante de obter o aproveitamento necessário para prosseguir no certame, para a fase classificatória de comprovação de títulos, o que conduz à sua exclusão do concurso. 11. Pelo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, defiro, em parte, a medida liminar requerida, apenas para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça no Procedimento de Controle Administrativo n quanto ao Impetrante, determinando a sua continuação no curso de formação e aperfeiçoamento para ingresso na carreira de juiz substituto do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, sem autorização, contudo, de divulgação de seu aproveitamento no curso nem de títulos para fins classificatórios (art. 7º, inc. III, da Lei n. 13

14 12.016/2009). Enfatizo que o deferimento desta medida liminar não constitui antecipação do julgamento do mérito da ação, não constitui direito nem consolida a situação jurídica em exame. Cumpre-se por ela apenas o resguardo de situação a ser solucionada no julgamento de mérito, a fim de que não se frustrem os objetivos da ação. 12. Remeta-se cópia desta decisão, com urgência, inclusive por fax, à Presidência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 13. Notifique-se o Conselho Nacional de Justiça para, querendo, prestar informações no prazo de dez dias (art. 7º, inc. I, da Lei n /2009 c/c art. 203 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 14. Intime-se a Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 7º, inc. II, da Lei n / Na sequência, vista ao Procurador-Geral da República (art. 12 da Lei n /2009 e art. 52, inc. IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 3 de maio de Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora 14