399AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROCESSO SENTENÇA 0380/ RELATÓRIO: Vistos etc.

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1 399AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROCESSO SENTENÇA 0380/ Vistos etc. 1. RELATÓRIO: OBJETO DA AÇÃO. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES ANATEL; EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A EMBRATEL; INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA; COMPANHIA RIOGRANDENSE DE TELECOMUNICAÇÕES CRT; CELULAR CRT S/A; TELET S/A; GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA; e CTMR BRASIL TELECOM, em que se discute sobre os repasses de valores de COFINS e PIS/PASEP feitos aos consumidores dos respectivos serviços de telecomunicações. Posteriormente, a UNIÃO FEDERAL (Procuradoria da Fazenda Nacional) ingressou como litisconsorte ativo (fls. 167 e itens de fls ). PETIÇÃO INICIAL (fls ). Diz o Ministério Público Federal na petição inicial que o objetivo da ação é corrigir o inconstitucional e ilegal repasse da COFINS e do PIS/PASEP aos consumidores finais dos serviços de telefonia (fixa e móvel), residentes no Estado do Rio Grande do Sul, realizados pelas concessionárias e autorizatárias dos serviços, com permissão e determinação da ANATEL. Diz que tem legitimidade ativa. Diz que a Justiça Federal é competente. Diz que constatou que as empresas de telecomunicações vêm cobrando de seus consumidores de serviços de telecomunicações valores referentes a COFINS e PIS/PASEP. Diz que essas contribuições sociais estariam a cargo das pessoas jurídicas de direito privado que prestam os serviços e seriam calculadas com base nos seus faturamentos mensais. Diz que o fato ocorria por determinação da ANATEL. Diz que procurou Página 1 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

2 extrajudicialmente esclarecer e resolver os fatos, mas não obteve êxito. Diz que constatou que as empresas de telecomunicações repassam aos usuários o ICMS (25%), a COFINS (3%) e o PIS/PASEP (0,65%), calculados sobre os valores líquidos dos serviços prestados. Diz que então os consumidores estão indevidamente pagando o PIS/PASEP e a COFINS, e em decorrência valores a maior de ICMS. Diz que algumas empresas destacam nas contas telefônicas os valores relativos ao PIS/PASEP e COFINS, enquanto outras sequer discriminam isso nas contas telefônicas, mas cobram os valores dos consumidores finais. Diz que essa cobrança acarreta um aumento de 5,17% no preço devido pelos consumidores finais. Diz que a COFINS e o PIS/PASEP incidem sobre o faturamento mensal, sendo o sujeito passivo dessas obrigações tributárias a empresa de telecomunicações, e não o consumidor final (LC 7/70, LC 70/91 e Lei 9.718/98). Diz que a omissão da ANATEL em restringir essa prática e a cobrança pelas empresas de telecomunicações faz com que seja alterada a sistemática de exigência daqueles tributos, que passam a ser pagos pelo consumidor final. Diz que a concessão de serviços públicos e a política tarifária não podem permitir essa prática (Leis 8.031/90, 9.491/97 e 8.987/95), embora a ANATEL tenha permitido que houvesse o repasse daqueles tributos aos consumidores finais. Diz que essa sistemática de cobrança fere direitos do consumidor (arts. 4º-VI, 6º-IV, 39-V e X, 51-1º-III do Código do Consumidor) e a legislação que regulamenta os serviços de telecomunicações (arts. 3º-IV e XII, 5º, e 19-XVIII da Lei 9.472/97). Pediu antecipação de tutela. Pede a procedência da ação para: (I) condenar os réus em obrigação de fazer para imediata suspensão do repasse da COFINS e do PIS/PASEP aos consumidores dos serviços de telecomunicações (telefonia fixa e móvel) no Estado do Rio Grande do Sul ; (II) condenar os réus em obrigação de fazer para que as concessionárias/autorizatárias demandadas informem/comprovem em juízo (obrigação de fazer), no prazo de 48 horas, o cumprimento da decisão liminar prevista na alínea a ; (III) condenar os réus em obrigação de fazer para que as concessionárias/autorizatárias demandadas informem os consumidores dos serviços de telefonia no estado do Rio Grande do Sul (obrigação de fazer), através das respectivas faturas, que assim estão procedendo de acordo com decisão judicial (citar ação e juízo) ; (IV) condenar os réus em obrigação de fazer para que as concessionárias/autorizatárias demandadas comprovem em juízo (obrigação de fazer), o cumprimento da decisão liminar prevista na alínea c ; (V) condenar os réus em obrigação de fazer para que a ANATEL informe ao Juízo (obrigação de fazer), no prazo de 30 dias após a antecipação da tutela, se de fato as concessionárias/autorizatárias demandadas suspenderam o repasse da COFINS e do PIS/PASEP para os consumidores ; (VI) condenar as concessionárias/autorizatárias requeridas a procederem a devolução, em dobro (conforme parágrafo único do art. 42 da Lei 8.078/90), de todos os valores cobrados dos consumidores de serviços de telefonia no Estado do Rio Grande do Sul por ocasião do repasse da COFINS e do PIS/PASEP permitido/determinado pela ANATEL (5,17% de cada fatura), acrescidos de correção monetária e juros legais, o que poderá ser feito mediante compensação com os valores referentes a serviços de telefonia prestados no futuro, desde que assim seja informado ao consumidor (fls e item e de fls. 32). Pede a fixação de multas para o descumprimento da antecipação de tutela e da sentença. Com a inicial, foram juntados documentos de fls Página 2 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

3 RECEBIMENTO DA INICIAL E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Foi determinada a manifestação da ré ANATEL, conforme art. 2º da Lei 8.437/92 (fls. 81). Intimada, a ré ANATEL manifestou-se às fls , juntando documentos e tecendo considerações sobre o recebimento da inicial e exame da antecipação de tutela. Foi determinada a intimação da União Federal (AGU e Procuradoria da Fazenda Nacional), conforme pedido na petição inicial (fls. 83, 84 e 161). Intimada, a Procuradoria da Fazenda Nacional informou que tinha interesse no processo e pretendia ingressar como litisconsorte ativo, aderindo às razões do MPF (fls. 167). Intimada, a Advocacia da União informou que não tinha interesse em intervir no processo (fls ), juntando documentos (fls ). A decisão de fls então recebeu a petição inicial; deferiu antecipação de tutela; deferiu o ingresso da União (Procuradoria da Fazenda Nacional) como litisconsorte ativo; e determinou a citação dos réus. Intimaram-se e citaram-se os réus, adotando-se as providências cabíveis para tanto. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONTRA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Os réus BRASIL TELECOM S/A (na condição de sucessora por incorporação da CRT e CTMR) e CELULAR CRT S/A interpuseram embargos declaratórios contra a antecipação de tutela (fls ), que foram conhecidos e providos por esse Juízo (fls e item 05 de fls ). A ré TELET S/A também interpôs embargos declaratórios contra a antecipação de tutela (fls ), que foram conhecidos e providos por esse Juízo (fls ). O MPF também interpôs embargos declaratórios contra a antecipação de tutela (fls e ), os quais foram conhecidos, mas negou-se provimento aos mesmos (fls ). AS rés INTELIG (fls ) e EMBRATEL (fls ) também interpuseram embargos declaratórios contra a antecipação de tutela, juntando documentos e trazendo fatos novos, sendo assegurado contraditório ao MPF (fls ), que se manifestou às fls , sendo os embargos declaratórios conhecidos e providos por esse Juízo (fls ). Houve pedido de reconsideração das rés EMBRATEL e INTELIG quanto ao que fora decidido (fls ), mas o pedido foi indeferido (fls ). AGRAVOS DE INSTRUMENTO CONTRA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A ré GVT interpôs agravo de instrumento contra a decisão (fls , processo ), ao qual o TRF4ªR negou provimento (fls. 3590). A ré ANATEL interpôs agravo de instrumento contra a decisão (fls , processo ). As rés EMBRATEL e INTELIG interpuseram agravo de instrumento contra a decisão (fls , processo ), em que foi deferido efeito suspensivo (fls ) e depois foi negado provimento (fls. 3593). O MPF interpôs agravo de instrumento contra a decisão (fls , processo ), tendo o TRF4ªR negado provimento a esse agravo (fls. 3592). CONTESTAÇÃO DA RÉ GLOBAL VILLAGE TELECOM LTDA (fls ). Citado, esse réu contestou. Suscitou questões preliminares. No mérito, pediu a improcedência da ação porque: (01) essa empresa se sujeita a regime privado de exploração dos serviços, conforme o art. 63 da Lei Geral das Telecomunicações, e nessas condições os arts. 128 e 129 daquela lei autorizam liberdade na estipulação dos preços dos serviços, razão pela qual seus preços não estão sujeitos a prévia Página 3 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

4 aprovação pela ANATEL nem a qualquer tipo de tabelamento de valores máximos; (02) a fórmula de cobrança adotada envolve o destaque do PIS e da COFINS nas faturas, de modo a refletir o custo dessas contribuições no preço final cobrado do consumidor (fls. 479), não tendo havido nenhuma oposição da ANATEL quanto a essa prática, que era a usual do mercado; (03) sendo seu regime diferente das demais empresas de telecomunicações, é possível que considere os valores do PIS e da COFINS para fixação dos preços, como faz, sendo legítima sua prática de incluir o custo do PIS e da COFINS no preço final dos serviços que presta, o que é divulgado para o consumidor (art º da CF/88); (04) o próprio art º da CF/88 estabelece que a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços ; (05) não há abusividade nos preços cobrados por essa ré, tendo apenas destacado nas contas telefônicas os valores que poderia estar cobrando por dentro (fls. 488); (06) não é cabível a repetição de eventual indébito porque os preços que cobra não foram autorizados pela ANATEL e não haveria como ser aferido o valor que deveria ser devolvido, impugnando o critério de 5,17% que consta da petição inicial (fls ); (07) também não seria cabível a repetição em dobro pretendida, porque não se trata de cobrança indevida, mas discussão sobre a fixação do preço devido. Juntou documentos de fls CONTESTAÇÃO DA RÉ TELET S/A (fls ). Citado, esse réu contestou. Suscitou questões preliminares. No mérito, pediu a improcedência da ação porque: (08) os preços que cobra foram autorizados pela ANATEL, sem a incidência de quaisquer encargos de ordem tributária, não havendo então vedação para que os tributos componham os preços das tarifas praticadas; (09) não há simples repasse da COFINS e do PIS para o preço das tarifas, mas esses valores são insumos e encargos que determinam aquele preço e assim garante o equilíbrio econômicofinanceiro do contrato; (10) não há transferência da obrigação tributária para o consumidor, permanecendo a empresa de telecomunicações a responsável pelo pagamento das contribuições; (11) não foi pedida na petição inicial a nulidade da cláusula contratual que estabelecia as tarifas líquidas de imposto e encargos sociais, permanecendo então, essa, vigente e válida, e não procedendo a pretensão de alteração da sistemática autorizada; (12) as provas produzidas com a petição inicial são frágeis e não autorizam a procedência da ação; (13) no caso de a ação ser julgada procedente, haverá quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato pela repetição do indébito. Juntou documentos de fls CONTESTAÇÃO DAS RÉS BRASIL TELECOM S/A (na condição de sucessora por incorporação da CRT e CTMR) e CELULAR CRT S/A (fls ). Citados, esses réus contestaram conjuntamente. Suscitaram questões preliminares. No mérito, pediram a improcedência da ação porque: (14) não procede a alegação do MPF de que o art º da CF/88 vedaria a cobrança do PIS e da COFINS das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, porque o contrário já foi decidido pelo STF e está pacificado na jurisprudência (fls. 941); (15) a procedência dos pedidos do MPF significaria que as empresas de telecomunicações haveriam de operar com um déficit tarifário de 5,17%, relativo às contribuições de PIS e COFINS, que não poderiam ser repassados aos consumidores finais (fls. 968); (16) os contratos prevêem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das prestações, Página 4 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

5 assegurada a revisão das tarifas e preços quando isso ocorrer, sempre assegurado o justo equilíbrio entre o pagamento pelos usuários do preço acessível a um serviço adequado e a garantia aos concessionários de remuneração conveniente e capaz de atrair capitais; (17) o pedido de repetição de indébito deve ser rejeitado porque seu acolhimento importaria quebra daquele equilíbrio econômico-financeiro do contrato (fls. 988); (18) não cabe o pedido de devolução em dobro dos valores, porque inaplicável o art. 42 da Lei 8.078/90 porque não se trata de encargo imposto a consumidor inadimplente e porque autorizada a cobrança pelo órgão competente (fls. 988). Juntaram documentos de fls DENUNCIAÇÃO À LIDE FEITA PELA BRASIL TELECOM S/A CONTRA A ANATEL (fls ). Além de contestar a ação, a ré BRASIL TELECOM S/A (sucessora por incorporação da CRT e CTMR) apresentou denunciação à lide contra a ré ANATEL, com fundamento no art. 70-III do CPC, pedindo a condenação da denunciada ANATEL ao integral e pronto ressarcimento dos danos decorrentes da lide denunciada, de sorte a restaurar o assim rompido equilíbrio econômico-financeiro dos contratos em apreço, em moldes a assegurar a perfeita e adequada continuidade dos serviços concedidos (fls. 1321). CONTESTAÇÃO DAS RÉS INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA e EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A EMBRATEL (fls ). Citados, esses réus contestaram conjuntamente. Suscitaram questões preliminares. No mérito, pediram a improcedência da ação porque: (19) a ré INTELIG submete-se a regime privado de prestação dos serviços, praticando preço livre e só lhe cabendo informar à ANATEL e aos usuários os preços de seus serviços; (20) os preços e tarifas praticados estão amparados por atos emanados do poder concedente, através do órgão regulatório competente; (21) o STF já pacificou sobre a legalidade e constitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre os serviços de telecomunicações; (22) a simples indicação do montante do PIS e da COFINS em documento fiscal ou conta telefônica não constitui fato suficiente para alterar a obrigação tributária incidente; (23) a lide resolve-se em decidir se o PIS e a COFINS são ou não devidas pelas prestadoras de serviço, sendo que se os valores são devidos eles constituem custos que devem ser repassados para o preço pago (fls ); (24) o art. 9-3º da Lei 8.987/95 permite o repasse dos encargos para as tarifas e assegura a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; (25) não há omissão que possa ser imputada à ANATEL no controle regulatório dos preços e na regulamentação do setor das telecomunicações, porque ela homologou as tarifas livres de tributos; (26) existe presunção de legalidade nos atos praticados pela ANATEL, porque essa exerceu corretamente suas competências legais de fiscalização e regulação dos serviços; (27) os réus apenas cumpriram e executaram as determinações da ANATEL, não podendo por isso serem responsabilizados; (28) não cabe o pedido de repetição em dobro de valores eventualmente cobrados a maior porque o art. 42 do Código do Consumidor não alcança a situação dos autos. Não juntaram documentos com a contestação. DENUNCIAÇÃO À LIDE FEITA PELA INTELIG E EMBRATEL CONTRA A UNIÃO FEDERAL (fls ). Além de contestarem a ação, no próprio corpo da contestação, as rés INTELIG e EMBRATEL apresentaram denunciação à lide contra a Página 5 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

6 União Federal, com fundamento no art. 70-III do CPC, pedindo sua condenação a fim de suportar eventual condenação que possa advir do julgamento da ação civil pública ora contestada (fls. 1476). CONTESTAÇÃO DA RÉ AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES ANATEL (fls ). Citada, essa ré contestou. Suscitou questões preliminares. No mérito, pediu a improcedência da ação porque: (29) a ANATEL não pode intervir no sistema tarifário adotado através da legislação e contratos de prestação dos serviços, cabendo-lhe tão-somente fiscalizar o serviço de telecomunicações no aspecto técnico (fls ). Juntou documentos de fls ANDAMENTO E DESPACHO DE SANEAMENTO (fls ). Foi certificado que as contestações dos réus eram tempestivas (fls verso) e determinou-se a manifestação do MPF (fls e 1586), que então apresentou réplica e requereu provas (fls ). O despacho de saneamento de fls então: (a) indeferiu a denunciação à lide feita pela Brasil Telecom S/A contra ANATEL (item 14 de fls ); (b) indeferiu a denunciação à lide feita pela Intelig e Embratel contra União (item 15 de fls ); (c) rejeitou todas as preliminares suscitadas pelos réus (itens de fls ); (d) deferiu provas requeridas pelo MPF e determinou o prosseguimento (itens de fls ). RECURSOS CONTRA O DESPACHO DE SANEAMENTO. As rés EMBRATEL e INTELIG interpuseram embargos declaratórios contra a decisão de saneamento (fls ), que foram parcialmente conhecidos e aos quais se negou provimento (fls ). A ré TELET interpôs agravo retido contra a decisão de saneamento (fls ), que foi recebido para que ficasse retido nos autos (fls ). A ré ANATEL interpôs agravo de instrumento contra a decisão de saneamento (fls , processo ), ao qual o TRF4ªR negou provimento (fls. 3600). A ré BRASIL TELECOM interpôs agravo de instrumento contra a decisão de saneamento (fls e , processos e ), tendo o TRF4ªR negado provimento a esses agravos (fls e 3591, respectivamente). A ré Celular CRT interpôs agravo de instrumento contra a decisão de saneamento (fls , processo ). Os recursos foram examinados pela decisão de fls As rés EMBRATEL e INTELIG interpuseram agravo retido contra a decisão de saneamento (fls ), que foi determinado ficasse retido nos autos (fls e item 13 de fls. 3586). PEDIDOS DE INFORMAÇÕES DO MPF E RESPOSTAS DOS RÉUS. O MPF havia requerido e esse Juízo deferiu no item 27 de fls que os réus prestassem informações. Os réus prestaram essas informações, como adiante se especifica. Intimado sobre as manifestações dos réus, o MPF entendeu que não foram prestadas as informações que havia solicitado e pediu novas providências (fls ). Foi determinado por esse Juízo que os réus apresentassem as informações solicitadas pelo MPF (fls ). As informações foram prestadas pelos seguintes réus, como consta dos autos: (a) ré EMBRATEL às fls (originais de fls ) e às fls (e depois às fls ); (b) ré INTELIG às fls (originais de fls ) e às fls (e depois às fls Página 6 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

7 3577); (c) ré CELULAR CRT S/A às fls e às fls (e depois às fls ); (d) ré GVT às fls , às fls e às fls ; (e) ré Brasil Telecom S/A às fls e às fls ; (f) ré TELET às fls e às fls ; (g) ré ANATEL às fls e , e às fls e NOVOS PEDIDOS DO MPF E ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. Intimado sobre o que foi informado pelos réus nos autos, o MPF informou que não vieram aos autos os documentos que havia solicitado, e pediu providências contra os réus Intelig, Embratel, e Celular CRT (fls ). Antes de decidir, assegurou-se o contraditório aos réus (fls. 3552), tendo estes complementado as informações dessa forma: (a) ré Celular CRT às fls ; (b) ré EMBRATEL às fls ; (c) ré Intelig às fls O MPF manifestou-se então às fls , alegando que as rés Intelig e Embratel ainda não haviam cumprido o que lhes fora determinado, pedindo providências. O despacho de fls examinou as questões pendentes nos autos, indeferindo os pedidos do MPF quanto a providências em relação às rés Intelig e Embratel. Foi concedido prazo para especificação de provas (item 18 de fls. 3588), tendo o MPF requerido a requisição de informações à ANATEL e aos demais réus (fls ). A ré ANATEL não requereu outras provas (fls. 3601). A ré GVT manifestou-se às fls e não requereu outras provas (fls ). A ré Embratel manifestou-se às fls e não requereu outras provas. A ré Intelig manifestou-se às fls e não requereu outras provas. As rés Brasil Telecom e Celular CRT manifestaram-se às fls e não requereram outras provas. Foram indeferidas as provas requeridas pelo MPF (fls ). O MPF manifestou-se às fls , juntando documentos, dos quais se deu vista aos réus (item 02 de fls. 3755). A União (Procuradoria da Fazenda Nacional) não requereu outras provas (fls e 3754). PROVIDÊNCIAS QUANTO AO JULGAMENTO DOS AGRAVOS. Os agravos de instrumento interpostos contra as decisões desse Juízo foram julgados pelo TRF4ªR, que lhes negou provimento, conforme noticiado nos autos (fls e ). Em razão disso, a ré Intelig peticionou nos autos, requerendo esclarecimentos e providências quanto ao julgamento dos agravos e juntando documentos (fls ). A decisão de fls examinou as questões pendentes, determinando as providências necessárias quanto ao que era postulado e não conhecendo parte dos pedidos da ré Intelig (itens de fls ). ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO, APRESENTAÇÃO DE NOVOS DOCUMENTOS E MEMORIAIS ESCRITOS. O despacho de fls encerrou a instrução e concedeu prazo sucessivo às partes para elaboração de memoriais escritos. Os réus manifestaram-se sobre os documentos juntados pelo MPF, conforme fls (ré ANATEL), (ré GVT), (rés Brasil Telecom e Celular CRT), (ré EMBRATEL, que impugna os documentos e pede seu desentranhamento). Foram adotadas providências quanto ao pedido da União de fls. 3783, conforme fls , manifestando-se a União (Procuradoria da Fazenda Nacional) às fls e às fls (Advocacia da União). A ré TELET apresentou seus memoriais finais às fls em que ratifica seus argumentos da contestação (fls ), acrescentando ainda que: (30) a conduta da ré Telet Página 7 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

8 consiste tão-somente no esclarecimento aos seus consumidores dos valores de tributos que incidem sobre a prestação dos serviços, porque o consumidor tem o direito de saber exatamente quanto se paga pelo serviço; (31) a pretensão do MPF viola a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, porque existe cláusula contratual que prevê a adoção daquela sistemática de cobrança dos valores, que não foi objeto de pedido anulatório nessa ação. O MPF apresentou seus memoriais finais às fls em que ratifica seus pedidos e argumentos, alegando ainda: que é ilegal e inconstitucional a cobrança direta da COFINS e do PIS/PASEP do consumidor dos serviços de telefonia, sendo que essa cobrança com cálculo por dentro gera distorções e resulta em cobrança de valores a maior do consumidor; que é possível a cobrança da COFINS e do PIS/PASEP se fosse comprovado o impacto da alteração do tributo na revisão da tarifa, o que não ocorre nos autos; que há violação a diversas normas do Código do Consumidor; que as provas produzidas no curso do processo evidenciam a procedência da ação e ilegitimidade da atuação dos réus. As rés BRASIL TELECOM e CELULAR CRT apresentam seus memoriais finais às fls em que ratificam seus argumentos da contestação (fls ), acrescentando ainda que: (32) se procedente a pretensão do MPF, a empresa de telecomunicações estaria obrigada a prestar o serviço por custo inferior àquele efetivamente devido, o que seria absurdo. As rés INTELIG e EMBRATEL apresentam seus memoriais escritos às fls em que ratificam seus argumentos da contestação (fls ), acrescentando ainda que: (33) o MPF não produziu prova suficiente dos fatos que alegou, apenas insistindo e reiterando seus pedidos de diligências, sem que tenha o autor da ação se desincumbido do seu dever de provar; (34) as diversas empresas que figuram como rés nessa ação se submetem a regimes distintos de prestação dos serviços, com também distintas sistemáticas de faturamento e cobrança dos serviços que prestam; (35) não há diferença econômica para o deslinde da questão litigiosa as práticas das pelo menos duas diferentes formas de faturamento identificadas pelo MPF na petição inicial, a saber: que algumas das rés identificam os valores unitários das chamadas, líquidos de tributos, e ao final, indicam separadamente as rubricas dos valores de PIS, COFINS e ICMS incidentes sobre a operação; e que outras rés sequer identificam os valores de PIS e COFINS que acrescentam nos preços unitários das chamadas, e fazem a cobrança do preço do serviço pelo valor bruto, e ao final indicam separadamente somente o valor do ICMS incidente na operação (fls. 3847); (36) a mudança de critério adotada pela ANATEL em junho de 2001 evidencia que não compete ao Judiciário substituir-se ao órgão regulatório competente, evidenciando que não havia prática abusiva ou ilegítima pelos réus, sendo sempre possível que os valores dos impostos e contribuições fossem considerados na fixação das tarifas e dos preços (fls ). A ré GVT apresenta seus memoriais escritos às fls em que ratifica seus argumentos da contestação (fls ). A ré ANATEL não apresentou memoriais escritos (fls v). O MPF então requereu a juntada de documentos novos (fls ), sendo os réus intimados para que sobre eles se manifestassem (fls ). As rés Embratel e Intelig (fls ), GVT (fls ), Telet (fls ), Brasil Telecom e Celular CRT (fls ) impugnaram os referidos documentos e ratificaram seus pedidos. A ré ANATEL manifestou-se às fls A União manifestou-se às fls CONCLUSÃO. Não havendo mais provas a serem produzidas, vieram os autos conclusos para sentença. Como esse Juiz gozou férias regulamentares entre 08 de Página 8 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

9 março e 06 de abril de 2004, e depois esteve no exercício da titularidade plena dessa Vara Federal em razão das férias regulamentares do Juiz Substituto, somente nessa data foi possível despachar nos autos, cuja complexidade demanda tempo e dedicação para o estudo das situações individuais de cada um dos réus e das diversas petições e farta documentação, que já ocupam vinte volumes de autos. É o relatório. Decido. 2. FUNDAMENTAÇÃO: QUANTO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELO MPF DEPOIS DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO. O MPF juntou documentos de fls e depois do encerramento da instrução. Mesmo encerrada a instrução, os documentos foram submetidos ao contraditório das partes, tendo os réus Intelig e Embratel impugnado a juntada e pedido o desentranhamento dos mesmos (fls e ). Entretanto, embora o MPF tenha apresentado os documentos em momento processual posterior ao encerramento da instrução, dada a relevância dos referidos documentos para o julgamento do feito, dado o princípio da busca da verdade real, e dado que foi assegurado ampla defesa e contraditório aos réus, entende esse Juízo que tais documentos devem permanecer nos autos, servindo como subsídio para o julgamento do feito, segundo o livre convencimento desse Juízo e do Tribunal ao qual couber conhecer o presente feito. É de se mencionar ainda que a impugnação formal aos documentos foi feita apenas por dois réus, não tendo apresentado os demais qualquer objeção à juntada formal dos mesmos, o que bem evidencia a inexistência de prejuízo para as partes e interessados com sua manutenção nos autos. Por isso, indefiro os pedidos de desentranhamento de fls e , mantendo os documentos nos autos. QUANTO À DEMORA NA TRAMITAÇÃO DO FEITO. A ação foi ajuizada em , e somente agora foi possível sentenciá-la. Deve-se considerar, entretanto, que foi o autor MPF que optou pelo ajuizamento da ação em litisconsórcio (ao invés de demandar os réus separadamente, evitando misturar distintos contratos e regimes de prestação dos serviços); que optou por requerer a tutela liminar nos próprios autos da ação civil pública (ao invés de ajuizar ação cautelar separadamente, discutindo em outros autos a liminar sua vigência e respectivos recursos); e que optou por produzir suas provas no curso do feito (ao invés de utilizar, de forma exaustiva, seus poderes de requisição em prévio inquérito civil). Daí que a demora na tramitação do feito decorreu da complexidade da matéria tratada e, mais do que isso, das distintas relações havidas entre distintos litisconsortes, não podendo essa demora na tramitação no feito ser imputada a esse Juízo, que adotou todas as providências possíveis para impulsionar o feito e prolatar a presente sentença. QUANTO ÀS PRELIMINARES E ÀS DENUNCIAÇÕES DA LIDE. As preliminares suscitadas pelos réus nas suas contestações (e denunciações à lide apresentadas contra ANATEL e União Federal) foram todas examinadas e rejeitadas pelo despacho de saneamento de fls Houve agravos contra essa decisão, Página 9 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

10 tendo ficado alguns retidos nos autos (fls , fls e item 13 de fls. 3586), enquanto outros já foram julgados pelo TRF4ªR, que lhes negou provimento (fls. 3591, 3599, 3600). O exame dessas preliminares das contestações, portanto, já foi feito por esse Juízo no despacho de saneamento de fls , não cabendo aqui novamente serem discutidas essas questões, porque superadas em primeiro grau de jurisdição. QUANTO AO MÉRITO: OS FATOS. Passando então ao exame do mérito das pretensões do autor nessa ação civil pública, é preciso primeiro identificar o que vinha ocorrendo de fato no tocante à fixação das tarifas e preços dos serviços de telefonia, explorados pelos réus e autorizados (ou homologados) pela ANATEL. Passo então ao exame desses fatos, a partir das alegações das partes e prova documental trazida aos autos, na forma que segue. Sobre a prova produzida nos autos, os fatos que esse Juízo tem como fundamentos da presente sentença estão demonstrados nos autos pela vasta prova documental que as partes puderam produzir, pelas informações requisitadas aos réus e pelas alegações feitas pelas partes no curso do processo, tudo agora avaliado segundo o devido processo legal e princípio do livre (mas motivado) convencimento do juízo. A prova documental foi adequadamente produzida, de forma regular, com observância das regras e cautelas pertinentes, dando-se especial atenção ao princípio do contraditório, da ampla defesa e da busca da verdade real. Todos os documentos juntados aos autos foram submetidos ao contraditório, assegurando-se às partes as provas que necessitavam para a demonstração de seus argumentos e defesas. As provas eventualmente indeferidas por esse Juízo o foram por meio de despacho devidamente motivado, apresentando as razões jurídicas do indeferimento, assegurando-se sempre às partes o exercício dos recursos apropriados contra o indeferimento. Esse conjunto probatório se incorpora à presente sentença, passando a ser valorado e avaliado por esse Juízo, na forma que segue. Sobre a situação fática anterior ao ajuizamento, o que se constata é que a ré ANATEL homologava ou autorizava as tarifas e os preços líquidos de tributos, ou seja, não se manifestava sobre o acréscimo às tarifas e aos preços de valores de ICMS, PIS e COFINS. A ré ANATEL informava que não tinha competência para disciplinar matéria tributária, e por isso os preços e tarifas que conhecia eram líquidos de tributos, conforme consta dos autos: infere-se da regulamentação aplicável ao caso em tela, que a ANATEL não possui competência acerca de matéria tributária, cabendo somente a análise do impacto dos impostos sobre as tarifas e preços dos serviços de telecomunicações, visando sobretudo o interesse público, fim precípuo da função do órgão regulador (item 8.3 de fls. 50). Em consulta ao seu site na Internet, era possível verificar que efetivamente a ré ANATEL apresentava as tarifas de forma líquida, sendo que eram os prestadores do serviço que incluíam nos preços e tarifas os tributos incidentes: a tarifa autorizada pela ANATEL para a prestação do Serviço Telefônico é líquida de impostos e contribuições sociais (tarifa sem inclusão de impostos). A carga tributária é acrescida pela prestadora do serviço, ao valor desta tarifa autorizada (fls. 51). Isso foi confirmado no curso do processo, pelos diversos documentos e informações prestadas pelos réus, não havendo dúvida quanto a isso. Página 10 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

11 Efetivamente, eram as empresas prestadoras dos serviços que então incluíam nas tarifas e preços cobrados pelos serviços o valor de tributos que incidiram sobre as operações. Essas empresas não se limitavam a incluir e destacar nas contas telefônicas o valor do ICMS, mas também faziam incidir a COFINS e o PIS, conforme as alíquotas previstas na legislação. Os três tributos integravam a base de cálculo dessa incidência tributária. A prova produzida nos autos aponta que essas empresas utilizavam como base de cálculo desses tributos o preço dos serviços efetivamente cobrados dos consumidores, daí resultando um preço final (bruto), que era cobrado integralmente do consumidor final dos serviços de telefonia. Ou seja, ICMS, PIS e COFINS incidiam sobre o valor dos serviços prestados mais o próprio valor dos tributos ( cálculo por dentro ), sendo cobrados dos consumidores finais, transformados então em contribuintes de fato desses tributos por força da omissão da ré ANATEL em disciplinar a questão e do fato das prestadoras de serviço assim procederem. Reduzida essa sistemática a uma fórmula matemática, como adiante é mais detidamente deduzido e examinado, conclui esse Juízo que o cálculo dos preços finais cobrados dos consumidores pelas rés era assim composto: VF = VL + T, VF = VL + (ICMS + PIS + COFINS), VF = VL + (25% do VF + 0,65% do VF + 3% do VF) VF = VL + (25/100 do VF + 0,65/100 do VF + 3/100 do VF) VF = VL + (0,25VF + 0,0065VF + 0,03VF) VF = VL + (0,2865VF) considerando as seguintes variáveis: VF = valor final cobrado do consumidor; VL = preço líquido de tributos anunciado pelas rés; T = valor dos tributos incidentes ICMS = valor do ICMS, correspondente a 25% do VF; PIS = valor do PIS, correspondente a 0,65% do VF; COFINS = valor da COFINS, correspondente a 3% do VF. Sobre essa questão, houve bastante debate entre os réus e o MPF, especialmente no tocante à juntada de documento e prestação de informações a respeito. Diversos foram os pedidos de requisição de informações apresentados pelo MPF, sendo que alguns deles foram deferidos por esse Juízo, vindo aos autos então as informações necessárias à compreensão dessa sistemática de cobrança. Também os documentos que o MPF colecionou, antes do ajuizamento da ação, contribuíram para formar a convicção desse Juízo a respeito desse comportamento dos réus. Por exemplo, a ré EMBRATEL explicou a origem das tarifas cobradas pelos serviços que prestava: a base de cálculo dos impostos é o preço do serviço, o que significa que faz parte dela o valor do imposto. O destaque é mera indicação para fins de controle, como estabelecem o artigo 13, item III, e o parágrafo I, inciso I, da Lei Complementar 87/96, de 13 de setembro de 1996, com relação ao ICMS, e no caso Página 11 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

12 do COFINS e PIS, por determinação da Agência Nacional de Telecomunicações (fls. 39, grifou-se). Existem nos autos contas telefônicas da ré EMBRATEL (fls. 40, por exemplo), dando conta de que efetivamente era essa a sistemática adotada, apresentada e cobrada do consumidor final. Era apresentado o total dos serviços (sem impostos, PIS, COFINS e descontos), sendo acrescido a isso o valor total do ICMS, o valor total de ISS, PIS+COFINS, de onde resultava o valor total da fatura, que então era cobrado do consumidor (fls. 40). Mas eram separados os preços dos serviços (que eram individualizados sem tributos, num valor menor) e a incidência tributária (que era feita em separado, alcançando apenas o valor total dos serviços prestados). A base de cálculo dos tributos cobrados, portanto, deixava de ser o preço de cada serviço especificamente prestado, mas passava a ser o valor do total dos serviços prestados dentro do período do faturamento, com o acréscimo tributário pertinente ( cálculo por dentro ). Ao consumidor final era informado um preço de tarifas telefônicas (valor líquido de tributos), mas era cobrado outro (valor incluídos os tributos). A ré EMBRATEL aparece com mais destaque quanto a isso, porque procurou esclarecer seus consumidores quanto à sistemática adotada (fls. 39). Ou seja, a ré EMBRATEL não apenas adotava esse comportamento nas suas contas telefônicas, mas procurava convencer o consumidor de que isso estaria correto e corresponderia àquilo que realmente era devido. Nas informações que prestou, a ré EMBRATEL confirma a adoção daquela sistemática de cobrança (fls e ), de onde destaco: em atenção ao princípio da transparência e da publicidade, informamos aos nossos clientes o fato de que os preços que lhes são cobrados incluem uma parcela que corresponde a valores a serem repassados ao Erário, seja Federal, Estadual e/ou Municipal. Cabe destacar que não há dispositivo legal que obrigue a Intelig a adotar tal procedimento. Só o fez, reitere-se, com o objetivo de esclarecer e conscientizar a opinião pública que hoje adquire bens com uma carga tributária embutida que pode chegar a 70% do preço final (...) (fls. 1965, grifou-se). Não apenas ela adotava aquela sistemática de cobrança, mas as outras empresas também o faziam. As contas telefônicas da ré INTELIG (fls ) também apontam para isso: os serviços são discriminados com um preço sem tributos (fls. 42), mas o valor total dos serviços serve de base de cálculo para a incidência do ICMS, PIS, e COFINS (fls ), com cálculo por dentro. Também aqui ao consumidor é apresentado um preço individualizado de tarifa, que acaba sendo acrescido ao final, pela inclusão da carga tributária, que então é suportada pelo consumidor final. Também as informações que prestou às fls ratificam essa sistemática, acrescentando ainda: o cálculo é feito da forma demonstrada porque a lei assim determina; nenhuma prestadora tem opção de calcular de outro modo (fls. 65). Nas informações que prestou, a ré INTELIG confirma a adoção daquela sistemática de cobrança (fls e ). As informações prestadas pela ré GVT também confirmam essa sistemática (fls ), aqui com a peculiaridade que seu regime de exploração do serviço é distinto (privado), o que entretanto não a exime das mesmas obrigações para com Página 12 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

13 seus consumidores finais, especialmente aquelas normas que regem as relações de consumo. Nas informações prestadas, a ré GVT deixou bem claro que: 1) os tributos que atualmente incidem sobre os serviços de telecomunicações são ICMS, PIS, COFINS e FUST (...). 3) A base de cálculo de todos os tributos, exceto o FUST, é o valor total da Nota Fiscal (...). 4) A cobrança dos tributos acima mencionados está especificada no corpo das respectivas Notas Fiscais. 5) Não há determinação específica da ANATEL para a cobrança dos referidos impostos. Nosso compromisso é o de divulgar os preços praticados, com todos os impostos incluídos nos mesmos (fls ). Nas informações que prestou (fls , e ), a ré GVT confirma a adoção dessa sistemática, embora reitere que seu regime de exploração do serviço é privado, onde teria liberdade na fixação e cobrança dos preços. As informações prestadas pela ré CELULAR CRT S/A (fls ) também confirmam essa sistemática de cobrança, dando conta de que faz incidir às tarifas líquidas de serviço telefônico o ICMS, COFINS e PIS (fls ). Também diz que a base de cálculo do ICMS, COFINS e PIS é o preço dos serviços, ou seja, tais tributos incidem sobre o valor final cobrado (faturado) do cliente (fls. 62). Diz ainda que o ICMS devido nos serviços de telecomunicações é destacado (informado) nas correspondentes contas telefônicas, consoante a legislação fiscal. Em relação às contribuições ao PIS e COFINS não há obrigação legal de indicação ou de informação nas contas telefônicas. Todavia, a título de informação adicional aos clientes, a Celular CRT S/A, em seu site na Internet informa a cobrança de PIS e COFINS (...) (fls. 63, grifou-se). Entende que não necessita de autorização da ré ANATEL para assim proceder, porque a cobrança ou repasse de tributos não necessita ser determinada ou autorizada pela ANATEL, visto que a regra geral é o livre repasse, salvo em caso de vedação legal, a qual não existe em relação ao ICMS, PIS e COFINS. Além disso, o próprio Contrato de Concessão nº 023/97 DOCT/SFO/MC da Celular CRT S/A, conforme cláusula vigésima primeira, parágrafo segundo, dispõe que as tarifas serão revistas, em caso de alteração, criação ou extinção de tributos (fls. 63). Nas informações que prestou (fls e ), a ré CELULAR CRT S/A confirma a adoção dessa sistemática, constando que os valores homologados eram líquidos de impostos e contribuições sociais (fls e 3169). As informações prestadas pela ré BRASIL TELECOM S/A (fls ) também confirmam a adoção dessa sistemática: nos termos do permissivo legal constante nas Leis Complementares da Presidência da República nº 87/96 (ICMS), 8/70 (COFINS) e 70/91 (PIS), a CRT Brasil Telecom repassa aos seus usuários a incidência desses tributos que são acrescidos aos valores líquidos das tarifas de serviços telefônicos (fls. 67). Ainda complementa: o cálculo para obtenção dos preços de público (valores brutos), com acréscimo de tributos, a partir de valores líquidos conhecido no meio dos profissionais de contabilidade como cálculo por dentro, é o empregado em toda e qualquer atividade econômica, inclusive pela Brasil Telecom, quando da emissão das contas telefônicas (..) (fls. 68). Nas informações que prestou (fls e ), a ré BRASIL TELECOM confirma a adoção dessa sistemática, constando que os valores homologados eram líquidos de impostos e contribuições sociais (fls. 1782), tanto que nas tarifas autorizadas pela ANATEL (...), bem como nos reajustes posteriores (...), o valor das contribuições PIS/PASEP e COFINS não estava incluído, Página 13 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

14 havendo, todavia, autorização expressa para seu acréscimo no valor a ser cobrado dos assinantes, na medida em que o r. órgão regulador aprovou os valores tarifários máximos líquidos do ICMS e das contribuições PIS/PASEP e COFINS (fls e também fls. 3136). A ré TELET trouxe na sua contestação notas fiscais de prestação do serviço (fls ), onde nada é indicado quanto à incidência da PIS e COFINS, apenas sendo destacada a cobrança do ICMS. Entretanto, os atos da ANATEL trazidos também com a contestação (fls ) dão conta de que seus preços também são líquidos de impostos e contribuições, da mesma forma que as demais empresas prestadoras do serviço. Há, entretanto, uma agravante: as notas fiscais não discriminam a incidência da PIS e da COFINS sobre o preço dos serviços, omitindo essa informação ao consumidor. A sistemática de apuração do valor final a ser pago pelo consumidor é idêntica às demais, mas não há menção disso na nota fiscal de prestação do serviço. Na própria contestação, a ré TELET admite: Tal contrato estabelece em seu item 6.9, além dos preços máximos a serem praticados, que estes serão líquidos, vale dizer: sem a incidência de quaisquer encargos de ordem tributária, tanto que expressamente aduz que os preços são estipulados livres de impostos e contribuições sociais. Portanto, não veda que tais tributos componham os preços das tarifas praticadas, haja vista que são verdadeiros insumos que compõem o preço final. Integram, por igual, os termos do contrato em questão, todos os demais atos subseqüentes de revisão de tarifas, eis que o preço máximo fixado é sempre livre de impostos e contribuições sociais (fls. 849). Se o valor do PIS e da COFINS são insumos que possam ser incluídos no preço, é questão que adiante se discutirá nessa sentença. Por ora, o que interessa, é que a sistemática adotada pela ré TELET é semelhante às demais prestadoras de serviços, com uma peculiaridade: não é feita nenhuma menção disso na nota fiscal de prestação do serviço, onde consta apenas a discriminação do ICMS cobrado sobre as operações (fls , por exemplo). Nas informações que prestou (fls e ), a ré TELEF confirmou que os preços eram fixados sem que neles estivessem incluídos os impostos e contribuições sociais, sendo que o PIS/PASEP e COFINS são insumos que compõem o preço final, juntamente com outros custos, v.g. salário dos funcionários, propaganda, etc (item c de fls. 1833), havendo autorização para que aqueles tributos sejam incluídos no valor cobrado uma vez que, na homologação dos reajustes dos valores das Cestas de Referência dos Planos de Serviço, é deixado claro que o valor homologado é líquido de impostos e contribuições sociais (item d de fls. 1833). A composição das tarifas homologadas apresentada às fls dá conta de que a tarifa homologada não incluía os impostos, que eram acrescidos e daí resultava a tarifa ao consumidor. Ou seja, os valores homologados pela ANATEL eram inferiores àqueles que acabavam sendo pagos pelo consumidor dos serviços. Em conclusão, esses elementos probatórios convencem esse Juízo de que efetivamente procede a conclusão da ré ANATEL: as concessionárias acrescentam no preço final de público as alíquotas dos impostos [sic] questionados (PIS/PASEP e a COFINS) (item g de fls. 1993). Os muitos documentos juntados pela ré ANATEL às fls e corroboram essa afirmação, bem como pelo informe técnico da ANATEL: sobre as tarifas líquidas foram acrescidos o ICMS e as contribuições para PIS/PASEP e a COFINS (item 3 de fls. 3196) e nos reajustes Página 14 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

15 tarifários de 1999 e 2000 a ANATEL homologou valores líquidos, ficando a cargo das concessionárias o cálculo do valor final a ser cobrado dos assinantes e usuários (item 5 de fls. 3198). Por fim, o MPF apresentou a tabela de fls. 3721, dando conta do momento inicial da cobrança de PIS e COFINS pelas rés, segundo a sistemática aqui discutida. Teríamos assim que a ré EMBRATEL iniciou essa cobrança em (o que é confirmado pela afirmação da ré de fls. 1972); a ré INTELIG em ; a ré CELULAR CRT em ; a ré GVT em ; a ré BRASIL TELECOM em , e a ré TELET em Não tendo havido impugnação específica quanto a essas datas, considero que são os termos iniciais das cobranças aqui discutidas. Sobre a antecipação de tutela deferida depois do ajuizamento da ação e respectivos embargos declaratórios, sendo essa a sistemática que vinha sendo adotada pelas empresas prestadoras de serviço no âmbito do Rio Grande do Sul, quando do ajuizamento dessa ação civil pública esse Juízo deferiu medida liminar determinando alteração naquela sistemática (fls ). Diante dos embargos declaratórios apresentados pelos réus e pelo MPF (fls , , e , , e ), decidiu esse Juízo esclarecer os termos da decisão (fls , , ), que seriam mantidos provisoriamente enquanto tramitasse a presente ação, permitindo assim que os interesses das partes fossem preservados e que no processo de instrução se pudessem produzir as provas necessárias à comprovação das alegações das partes, examinando então mais detidamente as diversas questões postas pelos réus quanto à fixação de preços e tarifas, o que agora é feito nessa sentença. Isso não significou apreciação definitiva da questão por esse Juízo, porque das decisões ficou bem claro que de provimento liminar e sumário se tratava, sendo que a matéria seria equacionada na sentença, após contraditório e instrução, o que ocorreu. Sobre a situação fática posterior ao ajuizamento, tendo a ação civil pública sido ajuizada em , posteriormente a ANATEL adotou providências extrajudiciais no sentido de alterar suas sistemáticas de autorização e/ou homologação de preços e tarifas dos serviços, adequando-se ao que era postulado nessa ação quanto à divulgação dos valores totais dos serviços, já incluídos os tributos incidentes (fls. 1989). Referiu então a ré ANATEL nos autos: 10. Nada obstante, a Agência, na função de Órgão Regulador das Telecomunicações, orientou, em Junho de 2001, para que todas as prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado, destinado ao uso do público em geral STFC, tomassem providências no sentido de emitirem a fatura mensal ou nota fiscal/fatura de serviço de telecomunicações apresentando o respectivo preço final do serviço prestado com destaque somente do ICMS devido, na forma que a legislação do referido tributo determina, haja vista que no valor final do serviço de telecomunicações inclui-se o ICMS. 11. A orientação constante do referido expediente funda-se na premissa de que a forma adequada para realizar a demonstração dos valores relativos ao tributo incidente sobre a prestação dos serviços de telecomunicações, no caso o ICMS, é o destaque nas respectivas faturas do montante cobrado e da alíquota aplicada, nos termos da legislação do ICMS. Não cabe destacar quaisquer outros impostos ou Página 15 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

16 contribuições além do ICMS, vez que aqueles tributos não são apurados sobre o valor da operação dos serviços de telecomunicações, embora componham a estrutura de custo do prestador (fls , grifou-se). Constou da manifestação da ré ANATEL ainda a confirmação de que as empresas prestadoras utilizavam a sistemática anterior, acrescentando ao preço final dos serviços o valor de PIS e COFINS: g) as concessionárias acrescentam no preço final de público, as alíquotas dos impostos questionados (PIS/PASEP e a COFINS) (fls. 1993). A ré EMBRATEL confirma que apenas no último reajuste de preço, a ANATEL inovou e publicou os atos (DDD) e (DDI), de 21/06/2001, de forma bruta, ou seja, com a inclusão de todos os custos relativos ao ICMS, PIS e COFINS (fls. 1972), o que efetivamente se constata do ato de fls. 1669, por exemplo, onde existe expressa menção aos preços serem com tributos ; A ré INTELIG continuou a divulgar seus preços de forma líquida, sem a incidência de tributos, fazendo menção nos atos que sobre aqueles preços que divulgava incidiriam ICMS de acordo com cada Estado, PIS de 0,65% e COFINS de 3% (fls. 1723, 1725, 1727, 1729, 1731, 1732, 1734, 1735, 1738, 1740, 1742, 1743, 1745, 1746, 1747). A ré CELULAR CRT S/A confirma que a partir do recebimento do Ofício Circular ANATEL nº 090/2002/PVCPA/PVCP/SPV-ANATEL (...) de 06 de fevereiro de 2002, o órgão regulatório estabeleceu outra maneira de informação das tarifas (fls. 3169), passando então a sistemática ser aquela do ofício de fls. 3171, onde consta que o ofício foi recebido em A ré GVT confirma que a única orientação dada pela ANATEL refere-se à fatura mensal ou nota fiscal/fatura de serviços de telecomunicações a ser enviada para os consumidores, a qual deve apresentar o respectivo preço final do serviço prestado com destaque somente do ICMS devido, de acordo com modelo por ela fornecido, a fim de uniformizar a forma de divulgação dos preços pelas concessionárias/autorizatárias (referindo-se ao ofício cuja cópia consta de fls. 2995, recebido em ), sendo que tal orientação foi atendida prontamente pela Ré, como é possível notar das faturas enviadas aos consumidores no período de novembro/2000 a janeiro/2001 (...), nas quais era feita referência expressa ao valor líquido de impostos, e as enviadas a partir de janeiro/2002, ou seja, posteriormente ao Ofício da ANATEL na qual é informado o valor bruto e destacado apenas o valor do ICMS (...) (fls. 3121). A ré BRASIL TELECOM confirma que a partir do reajuste tarifário de 2001 (Ato /2001), a ANATEL homologou os valores tarifários máximos com tributos, isto é, já com o ICMS, PIS/PASEP e a COFINS (fls. 1785, conforme ato de fls. 1803, que comprova que a vigência da nova sistemática foi ). Depois ainda acrescentou: Evidencia-se pelos valores constantes do respectivo Ato /2001, que a ANATEL considerou os tributos incidentes à espécie: ICMS, PIS/PASEP e COFINS (fls. 3136). Página 16 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

17 A ré TELET continuou a divulgar seus preços sem deles excluir a incidência da PIS e COFINS, nada sendo mencionado quanto a isso nas informações que prestou (fls e ), de onde se presume que continue adotando a mesma sistemática de tarifa homologada e tarifa ao consumidor de fls , o que é confirmado pelos atos de fls , que fazem menção a valores líquidos de impostos e contribuições sociais, que seriam vigentes a partir de agosto de Sobre a conclusão a respeito dos fatos examinados, conclui esse Juízo em resumo que as empresas prestadoras dos serviços de telefonia, réus nessa ação, adotavam uma sistemática de apuração e cobrança dos preços e tarifas dos serviços que prestavam, de forma a ter autorizada, comunicada ou homologada uma tarifa líquida pela ANATEL ( líquida de impostos e contribuições socais ), à qual posteriormente adicionavam por conta própria os valores de ICMS, PIS e COFINS que eram devidos sobre os serviços, utilizando como base de cálculo dos referidos tributos o preço total dos serviços prestados ao consumidor já com os acréscimos tributários ( cálculo por dentro ), que era então quem suportava os referidos encargos tributários, sendo isso destacado ou não nas contas telefônicas, notas fiscais ou faturas de prestação do serviço, conforme a empresa prestadora de serviços. Todas elas, entretanto, tinham como tarifas ou preços permitidos pela ou comunicados à ANATEL aqueles líquidos de impostos e contribuições, que eram divulgados aos consumidores. Essa sistemática iniciou naquelas datas que constam como termo inicial na tabela abaixo, perdurando até as datas do termo final da mesma tabela, conforme consta dos autos, sendo que alguns dos réus ainda adotam a mesma sistemática na data dessa sentença (rés Intelig e Telet), já que nada demonstraram em contrário: RÉUS: TERMO INICIAL DAS TARIFAS LÍQUIDAS DE TRIBUTOS TERMO FINAL DAS TARIFAS LÍQUIDAS DE TRIBUTOS Embratel (fls. 1972) (fls. 1972) Intelig (fls. 3721) Ainda não alterou (fls ) Celular CRT (fls. 3721) (fls e 3171) GVT (fls. 3721) (fls e 2995) Brasil Telecom (fls. 3721) (fls e 1803) Telet (fls. 3721) Ainda não alterou (fls e ) QUANTO AO MÉRITO: O DIREITO. Assim compreendidos por esse Juízo os fatos que são premissas dessa sentença, passo ao exame do direito aplicável ao caso concreto, destacando que não se discute nessa ação matéria tributária (se incidem ou não o PIS e a COFINS nos serviços de telefonia), mas relação de consumo (se é ou não possível que aquelas contribuições sociais sejam repassadas para o consumidor Página 17 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

18 final e usuário do serviço, dada a estrutura de tarifas e de preços adotados pelas prestadoras de serviços, e respectiva forma de publicidade e divulgação).... A sistemática de apuração e cobrança de tarifas e preços dos serviços adotada pelas empresas prestadoras de serviço (rés nessa ação), divulgando preços líquidos de tributos e incluindo esses tributos no preço final cobrado do consumidor, com o consentimento tácito do órgão regulador competente (ré ANATEL), viola regras jurídicas e normas legais que protegem o consumidor e a relação de consumo, merecendo reparação por esse Juízo, na forma estabelecida nessa sentença, a partir do que foi pedido e discutido pelas partes. O consumidor dos serviços de telefonia tem direito à prestação do serviço contratado, pagando por isso a respectiva tarifa ou preço, que é previamente comunicado, divulgado, homologado, autorizado pela ANATEL, conforme a situação própria de cada prestador do serviço e respectivo regime de exploração do serviço público delegado. Mas o consumidor não é responsável pelas contribuições sociais especialmente PIS e COFINS que incidem sobre o faturamento da prestadora do serviço. O consumidor não é sujeito passivo nem contribuinte nem responsável tributário por essas contribuições sociais. Não lhe interessa quanto as empresas pagam a título dessas contribuições, porque é um encargo tributário que exclusivamente elas devem suportar, assim como todas as demais despesas operacionais, insumos, gastos, ou outras rubricas contábeis que se queira dar àquilo que a empresa gasta para operar e prestar o serviço. As contribuições sociais que a empresa deve recolher aos cofres públicos, sejam a que título for, não são nem podem ser transferidas para o consumidor final, na forma como vinham operando as empresas-rés antes do ajuizamento da ação, tenham ou não o consentimento da ANATEL para tanto. As contribuições pelas quais responde a empresa não podem alterar o valor da tarifa ou do preço do serviço como vinha sendo feito, porque admitir uma cobrança por dentro (acrescendo as contribuições do PIS e da COFINS ao valor líquido da tarifa, com repercussão sobre a base de cálculo da própria incidência tributária), como vinha sendo feito, significa: (a) alterar o contribuinte do tributo, que passa a ser o consumidor final, e não a empresa; (b) majorar indevidamente os preços e as tarifas divulgadas pela ANATEL e anunciadas pelas prestadoras do serviço; (c) apresentar um valor de tarifa (líquido) falso para o consumidor, que é informado de um preço, mas acaba pagando outro; (d) distorcer a forma de cálculo dessas contribuições, resultando num aumento equivocado de carga tributária, inclusive no tocante ao ICMS; (e) mascarar os valores efetivamente cobrados e dificultar a concorrência entre as empresas do setor, que prestam o mesmo serviço. Passo ao exame de cada um desses equívocos que aquela sistemática de apuração e cobrança provoca, demonstrando que disso resulta cobrança indevida dos consumidores finais e principalmente infração a normas cogentes nas relações de consumo entre prestadores do serviço e os consumidores finais. Sobre o equívoco (a) alteração do contribuinte do PIS e da COFINS, aquele sistemática é indevida e irregular porque altera o contribuinte do PIS e da COFINS, que deixa de ser a empresa (art. 195-I da CF/88) e passa a ser o consumidor final, sem que exista base legal para isso. O contribuinte do PIS e da COFINS não é o consumidor final do serviço, mas é o empregador, a empresa e a entidade a ela Página 18 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

19 equiparada na forma da lei (art. 195-I da CF/88). O consumidor final dos serviços de telefonia não é equiparado, por lei, ao contribuinte daqueles tributos aqui discutidos. Não há transferência para esse do respectivo encargo tributário. Não há base legal que autorize, portanto, essa transferência, e o contrato de concessão dos serviços de telefonia, firmado entre o poder público e a empresa privada de telefonia não pode instituir contribuição, nem alterar a base de cálculo ou o sujeito passivo da incidência tributária. Sequer pode dar nova conformação a institutos não-tributários, porque se a lei não pode fazer essa alquimia, sequer um contrato poderá: a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias (art. 109 do Código Tributário Nacional). Então, se a legislação tributária estabelece que o contribuinte do PIS e da COFINS é o empregador ou a empresa que têm o faturamento mensal (art. 195-I da CF/88; art. 2º da LC 7/70; art. 1º da LC 70/91; arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98), não poderia a ré ANATEL nem as prestadoras do serviço de telefonia dispor de forma diferente nos contratos que firmaram, não sendo essas disposições válidas nem eficazes em relação ao consumidor final dos serviços, que não é nem pode ser contribuinte ou equiparado a contribuinte desses tributos. É importante aqui salientar que a sistemática de apuração e cobrança dos valores do ICMS não guarda relação com as contribuições para o PIS e a COFINS, porque os tributos são distintos, sujeitos a regimes tributários distintos, com bases de cálculo e contribuintes distintos. Não pode ser aplicado ao PIS e à COFINS a mesma sistemática de destaque na nota fiscal de prestação do serviço, porque há uma diferença relevante entre esses tributos: enquanto o ICMS tem previsto na sua legislação de forma expressa essa possibilidade (arts. 12-VII e 1º, e 13-III e 1º-I da LC 87/96), a legislação da COFINS e do PIS nada dispõe, o que significa que o contribuinte de direito não está autorizado à transferência do encargo tributário, nem pode destacá-lo na nota fiscal de prestação do serviço. Efetivamente, ao contrário da COFINS e do PIS, a pessoa física ou jurídica que se encontrar na cadeia de prestação do serviço ou de circulação da mercadoria pode figurar como responsável ou contribuinte tributário do ICMS (arts. 4º a 7º da LC 87/96), sendo que quanto aos serviços de comunicação existe expressa previsão da ocorrência do fato gerador no instante em que o serviço é prestado: Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto [ICMS] no momento:... VII- das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 12-VII da LC 87/96). A base de cálculo desse ICMS não é o faturamento do empregador ou da empresa (como a COFINS e o PIS, art. 195-I da CF/88), mas a base de cálculo do imposto [ICMS] é:... III na prestação de serviço... de comunicação, o preço do serviço (art. 13-III da LC 87/96), havendo ainda expressa previsão de que Integra a base de cálculo do imposto [ICMS]...: I- o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (art. 13-1º-I da LC 87/96). Página 19 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

20 Na legislação da COFINS e do PIS não existem normas semelhantes, que autorizem o destaque das contribuições e sua transferência para o consumidor final, como vinha sendo permitido pela ANATEL e praticado pelas empresas prestadoras do serviço. Se não existe expressa previsão legal; se o fato gerador e a base de cálculo são distintos daqueles da prestação do serviço; se os contribuintes eram outros, é certo que essas contribuições sociais (PIS e COFINS) não podem ser transferidas para o consumidor final, na forma que vêm sendo praticado pelos réus, daí o equívoco da sistemática de apuração e cobrança utilizada pelos réus dessa ação. Sobre o equívoco (b) majoração dos preços do serviço divulgados pelas empresas, também aquela sistemática é irregular porque permite a majoração indevida dos preços e das tarifas divulgadas pela ANATEL e anunciadas pelas prestadoras do serviço. Não há dúvida que a ré ANATEL é o órgão regulador das telecomunicações (art. 8º-caput da Lei 9.472/97), competindo-lhe então quanto à prestação dos serviços de telefonia: (...) VI- celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; VII- controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar os reajustes; (...) X- expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XI- expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções (art. 19 da Lei 9.472/97). O art. 29-V da Lei 8.987/95 também prevê de forma genérica que incumbe ao poder concedente:... V- homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato. Portanto, tanto em relação às prestadoras do serviço em regime público (art. 19-VI e VII da Lei 9.472/97), quanto às do regime privado (art. 19-X e XI da Lei 9.472/97), há competência da ANATEL para disciplinar as condições em que o serviço é prestado, aí incluídas as tarifas e preços cobrados do usuário final e respectiva divulgação e publicidade. A ré ANATEL, exercendo aquelas competências, homologava (para o regime público e conhecia (para o regime privado) as tarifas e preços praticados pelas prestadoras do serviço de telefonia, sempre o fazendo de modo a divulgar e autorizar essas tarifas como livres de tributos, líquidas de impostos e contribuições, etc, como já foi objeto de exame nessa sentença. Não havia um ato próprio que autorizasse essa sistemática, que estava contida nos próprios atos que autorizavam, conheciam, homologavam as tarifas e preços dos serviços, como o informe técnico da própria ANATEL reconheceu nos autos: o próprio ato do Conselho Diretor [da ANATEL] homologando as tarifas constantes nos Anexos que enumera é a autorização expressa e formal para a cobrança dos valores aos assinantes e usuários (item 7 de fls. 3199). Assim agindo (ou assim omitindo-se, melhor seria dizer), a ré ANATEL permitia que os encargos que seriam cobrados dos consumidores finais e usuários dos serviços de telefonia acabassem sendo majorados pelas empresas prestadoras dos serviços que, ao valor líquido conhecido, divulgado, permitido, autorizado ou homologado pela ANATEL, acresciam não apenas o valor relativo ao ICMS (como era Página 20 de 60 da sentença 06_sentenca_ doc

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