O AFETO COMO VALOR JURÍDICO THE LEGAL VALUE OF AFFECTION

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1 O AFETO COMO VALOR JURÍDICO THE LEGAL VALUE OF AFFECTION Valéria Silva Galdino Cardin Vitor Eduardo Frosi RESUMO A Constituição Federal de 1988 consagrou a afetividade como elemento nuclear das entidades familiares. O afeto constitui um conjunto de atitudes, como a bondade, a benevolência, a proteção, o apego, a gratidão, a ternura, o amor para com o outro. Pode ser definido como fato jurídico, porque permite o estabelecimento de relações intersubjetivas; e também como valor jurídico, pois se trata de princípio que permeia o ordenamento jurídico tanto na confecção de normas quanto em sua interpretação. O afeto assumiu posição de Direito da Personalidade, sendo também criador de entidades familiares e de outros relacionamentos socioafetivos, despontando assim como cláusula geral de proteção a esses direitos. Os relacionamentos oriundos do afeto também geram efeitos patrimoniais no matrimônio, na união estável, na monoparentalidade, mas ainda há omissão legislativa quanto às uniões homoafetivas, sendo imperioso que o ordenamento as reconheça e lhes atribua direitos, como os alimentares, os previdenciários e os sucessórios. No que tange à filiação socioafetiva, o 6º do art. 227 da Constituição Federal igualou os filhos, independentemente de sua origem, concedendo-lhes os mesmos direitos dos filhos biológicos. A ausência de afeto, oriunda, por exemplo, da omissão dos genitores em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, produz danos emocionais que ensejam reparação civil, uma vez que prejudicam o desenvolvimento da prole. PALAVRAS-CHAVES: Afeto. Entidades Familiares. Direitos da Personalidade. ABSTRACT The Constitution of 1988 establishes affection as a core element in defining entities and family members. Affection is the set of attitudes such as kindness, benevolence, protection, attachment, gratitude, tenderness and love for each other. This can be defined legally because it allows the establishment of interpersonal relations, as well as legal values, because it has to do with the principal that permeates the legal standards for the manufacture of its interpretation. Affection is part of the Personal Rights, being the creation of family entities and other social-affective relationships, emerging as a general clause protecting these rights. Relationships from affections also generate the property in marriage, in stable union in single parent, but there are still legislative omissions such as homo-affective unions, and recognize the imperative for land and assign them rights such as inheritance, food and social security. Regarding socio-affective membership, 6 of art. 227 of the Constitution, it sets children in an equal position, regardless of their origin, granting them the same rights as biological children. The lack of affection, arising from the failure of parents to meet the burden of family power, for example, produces emotional damage that leads to civil remedies, since it can harm the development of the offspring. KEYWORDS: Affection. Family Entities. Personal Rights. 1 INTRODUÇÃO * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

2 A família brasileira, como hoje se conceitua, organizou-se sob a influência das famílias romana, canônica e germânica. Em Roma, o conceito de família independia da consanguinidade e do afeto e tinha como fim a procriação. O pater familias exercia autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sua esposa e mulheres casadas com seus descendentes[1]. A partir da queda do Império Romano, a mulher passou a gozar de certa autonomia, em decorrência do longo período de ausência dos homens devido às guerras. Nessa época, aumentou o número de uniões informais, o de casamentos diminuiu, e muitas vezes estes ocorreram por razões mercenárias ou políticas.[2] Durante a Idade Média, as relações familiares foram disciplinadas pelo Direito Canônico, que considerava o matrimônio como um sacramento, apesar de ser tratado pelas famílias como um negócio. A função quase única da mulher era a procriação, não devendo ela demonstrar nenhum prazer durante o ato sexual[3]. Na Renascença, o casamento continuou com a mesma função.[4] Apesar de no Iluminismo a figura feminina passar a ser mais respeitada, ganhando status na vida religiosa, política e social,[5]o afeto não constituía fator de união. Do Brasil colônia ao início da República, as únicas funções da mulher eram a procriação, os afazeres domésticos e os cuidados com a família. O Código Civil de 1916 preocupou-se mais com a família, contudo manteve o patriarcalismo conservador das Ordenações. A partir de 1930, inúmeras leis foram criadas para proteger a família. A mais importante foi a Lei nº /1962, que emancipou a mulher casada e estabeleceu um tratamento mais equânime entre os cônjuges no que se refere aos efeitos jurídicos do casamento e às relações patrimoniais. A Constituição brasileira de 1934 passou a primar um pouco mais pelo afeto ao dedicar um capítulo inteiro à família, em que esta gozava de proteção especial do Estado [6]. Em 1937, nos arts. 124 a 127, os pais passaram a ter o dever constitucional de prover material, moral e intelectualmente aos filhos. Também facilitou o reconhecimento dos filhos naturais, que, nesse caso, seriam equiparados aos legítimos. [7] Já a Constituição Federal de 1946 disciplinou que o Estado ampararia as famílias de prole numerosa, asseguraria assistência à maternidade, à infância e à adolescência, além de, em seu art. 163, estipular que a família teria proteção especial do Estado [8]. Na Constituição de 1967, o art. 167 também tratou da família, disciplinando que seria indissolúvel e que haveria a proteção e assistência à maternidade, à infância e à adolescência [9]. A Constituição de 1969 emendou a de 1967; revogou o 1º do art. 167, dispondo que o casamento poderia ser dissolvido após prévia separação judicial[10]. A Constituição Federal de 1988 (art. 226, 3º e 4º) estabeleceu a igualdade de direitos entre os cônjuges e os filhos concebidos ou não durante o casamento, proibindo qualquer discriminação (art. 227, 6º). Ampliou o conceito de família, reconhecendo como entidade familiar a união estável e a família monoparental. Consagrou o direito ao planejamento familiar no 7º do art. 226, atrelado ao princípio da paternidade responsável, determinando que fosse respeitado o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III) nas relações familiares. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

3 Assim, a Constituição Federal de 1988 consagrou a afetividade como elemento nuclear e definidor da união familiar, o que em 2002 foi ratificado pelo atual Código Civil. 2 DA ABORDAGEM EPISTEMOLÓGICA DO AFETO O vocábulo afeto, do latim affectus, consiste num estado, uma disposição de alma produzida por influência exterior, sentimento, amizade, paixão e simpatia.[11]. Em sua raiz filosófica, o afeto corresponde às emoções positivas e exclui o caráter exclusivista e dominante da paixão. Designa um conjunto de atitudes, como a bondade, a benevolência, a inclinação, a devoção, a proteção, o apego, a gratidão, a ternura etc., que no seu todo pode ser caracterizado como a situação em que uma pessoa preocupa-se ou cuida de outra pessoa ou em que esta responde positivamente aos cuidados ou à preocupação de que foi objeto. [12] Segundo Battista Mondin, na esfera da efetividade humana quase todos os filósofos estão de acordo em assinalar um papel fundamental ao amor. Com o advento do cristianismo, o afeto foi sacralizado no evangelho de Mateus (22:37): Amarás a teu próximo como a ti mesmo, e todas as religiões estabelecem preceitos quanto ao respeito, à ajuda mútua e ao afeto. A família, sob a ótica da sociologia, é considerada uma reunião natural e núcleo social primário mais importante, pois antecede ao próprio Estado. Como grupo social, teve como fator preponderante o caráter biológico fundado na procriação. No decorrer dos séculos, deixou de ter caráter patriarcal para tornar-se nuclear, baseada no afeto, na igualdade e na dignidade de seus membros. No âmbito jurídico, é difícil conceituar o afeto, porquanto a linguagem utilizada atende a uma natureza racional-formal pautada na previsibilidade e racionalidade.[13] Desse modo, para que o afeto possa ser tratado juridicamente, impende lembrar que o que une a família não é um afeto qualquer; se fosse, uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio, e o conceito de família seria estendido com inadmissível elasticidade.[14] Afeto familiar frise-se é aquele que une intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum. 3 DO AFETO COMO FATO E VALOR JURÍDICO É inerente ao Direito acompanhar a dinâmica das relações sociais, disciplinando-as quando necessário ou quando a sociedade clamar por isso, visto que a origem do Direito é o fato. Trata-se o afeto de um fato jurídico, pois permite o estabelecimento de relações intersubjetivas entre as pessoas. Ele constitui relações jurídicas (famílias monoparentais, homoafetivas, relação de filiação oriunda da adoção), modifica (de namoro para casamento) e extingue (destituição do poder familiar, instituição da filiação afetiva em detrimento da biológica, etc.). * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

4 Na seara jurídica moderna, o afeto está inserido no rol de direitos da personalidade e foi paulatinamente sendo reconhecido como valor jurídico, decorrente dos princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana. No passado a família era uma união religiosa e econômica. Com o advento da Revolução Industrial, ela perdeu esses atributos e se tornou uma instituição em que as pessoas passaram a se desenvolver afetiva, moral, ética, intelectual e materialmente. Com a revolução sexual proporcionada pela utilização da pílula, o divórcio, a entrada da mulher no mercado de trabalho e sua emancipação decorrente da igualdade constitucional entre os sexos, a união entre homem e mulher passou a efetivar-se pelo afeto e não mais para legitimar relações sexuais e procriar. Hodiernamente, as famílias passaram a se formar pela aproximação espontânea, cultivada reciprocamente.[15] Tal tendência foi materializada no próprio Preâmbulo da Constituição Federal de 1988, que preceitua a formação de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social [...]. Os pais deixaram de interferir na escolha dos nubentes dos filhos, e a liberdade na constituição familiar trouxe para o direito o afeto como valor jurídico. Segundo Maria Berenice Dias, o amor está para o Direito de Família assim como o acordo de vontade está para o Direito dos Contratos.[16] Apesar de o afeto não estar tutelado de forma expressa, ele pode ser visualizado nas seguintes disposições: na igualdade dos filhos, independentemente da origem (art. 227, 6º da Constituição Federal); na adoção; no reconhecimento da união estável ( 3º do art. 226 da Constituição Federal); na família monoparental ( 4º, art. 226 da Constituição Federal); na família homoafetiva (art. 2º da Lei nº /2006); na liberdade de decisão sobre planejamento familiar ( 7º, art. 226 da Constituição Federal); no exercício da paternidade responsável, fundada na assistência afetiva, moral, intelectual e material da prole (arts. 244 e seguintes do CP e 22 e seguintes do ECA); nas sanções para o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar (art. 22, Lei 8.069/1990); na impossibilidade de perda do bem de família para conservação da unidade familiar (art. 1º, da Lei 8.009/1990); na previsão no Código Penal dos crimes contra a assistência familiar (art. 244 e seguinte, CP); na garantia de que, na colocação de menor em família substituta, a afetividade será considerada, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida ( 3º do art. 28 da Lei 8.069/1990); no dever dos filhos maiores em ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 229, Constituição Federal), dentre outros. Assim, denota-se que o afeto constitui valor fundamental no ordenamento e deve ser observado na aplicação da lei. Paulo Luiz Netto Lôbo defende e reconhece a afetividade como princípio ao dispor que A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares. [17] * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

5 Sendo o afeto reconhecido como princípio, sua força é ainda maior do que se fosse positivado, pois é por meio dos princípios que se chega à correta interpretação da norma jurídica. Os princípios são a bússola que conduz o legislador e o intérprete da norma. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a desobediência a um princípio é pior do que o desrespeito à norma jurídica, porque nesta ocorre o desrespeito a uma regra determinada, enquanto naquele há a violação ao ordenamento jurídico como um todo. O gravame, portanto, é maior.[18] Acrescente-se que o afeto está intimamente ligado aos princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, porque permite o pleno desenvolvimento da pessoa. O princípio da solidariedade está previsto no inc. I do art. 3º da Constituição Federal, entre os objetivos fundamentais da República. Corresponde ao compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas pelas outras, em comunhão de atitudes e sentimentos. Dispõe de conteúdo ético e compreende a fraternidade e a reciprocidade.[19] Já o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no inc. III do art. 5º da Constituição Federal, pode ser compreendido como a consciência que o ser humano tem de seu próprio valor [20], o respeito que pode exigir de todos pela sua condição de ser humano. [21] É guia de toda a ordem jurídica, e indispensável para a ordem social. Reconhece-se na dignidade o privilégio de todo ser humano em ser respeitado como pessoa, de não ser prejudicado em sua existência, vida, corpo ou saúde, e de usufruir de um âmbito existencial característico seu. Do respeito à dignidade da pessoa humana surgem consequências como a igualdade de direitos entre todos, a garantia à independência e autonomia de vontade, e a não imposição de condições subumanas de vida. [22] O afeto está relacionado com a dignidade, porque promove a formação do indivíduo, seja moral, seja social, seja psicologicamente, e impulsiona a autoestima[23]. Por isso é tão importante nas relações familiares. Enquanto predicado do Direito da família, o afeto assume posição de direito fundamental, sendo também criador de entidades familiares e de outros relacionamentos socioafetivos, despontando assim como cláusula geral de proteção aos direitos da personalidade. Segundo Adriano de Cupis, existem alguns direitos sem os quais o exercício da personalidade não seria pleno; direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam o interesse para o indivíduo. [24] Registre-se que o afeto foi consagrado internacionalmente através da Organização das Nações Unidas, na Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959)[25], na Declaração Sobre Princípios Sociais e Jurídicos Relativos à Proteção e ao Bem-Estar das Crianças (1986)[26], e na Convenção Internacional dos Direitos da Criança (1989).[27] Portanto, o afeto é um fato jurídico elevado à condição de princípio jurídico, juntamente com os princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana. Consagra-se, ao lado destes, como valor indisponível na caracterização da entidade familiar, do estado de filiação, constituindo-se em mínimo necessário para o desenvolvimento pleno. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

6 4 DO RECONHECIMENTO DO AFETO NAS ENTIDADES FAMILIARES A Constituição Federal, em seu art. 226, reconheceu o pluralismo das entidades familiares. Para Paulo Luiz Neto Lobo, o conceito constitucional de família abrange qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade.[28] Assim, observa-se que a proteção à família se dá por meio de cláusula geral, e, portanto, todas as entidades familiares, mesmo que não expressamente elencadas, estão albergadas. Enézio de Deus Silva Júnior assevera que, nesse contexto, a liberdade de orientação sexual das pessoas permite-lhes a constituição familiar conforme o vínculo afetivo que mais lhes realize. Segundo a concepção eudemonista da família, sua manutenção deve voltar-se para o desenvolvimento pessoal, em busca da felicidade de cada um de seus membros. [29] Portanto, o que caracteriza uma unidade como família não é sua previsão legal, mas o afeto, que é sua força motriz e que lhe concede estabilidade e status de família perante a sociedade. 5 DA FILIAÇÃO NA PERSPECTIVA DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE Etimologicamente, filiação é o ato de perfilhar, vínculo que a geração cria entre os filhos e seus genitores, geração de parentesco entre os pais e seus filhos, considerada na pessoa dos últimos [30]. Com a desbiologização das relações familiares, a consanguinidade não é mais fator predominante para a caracterização do estado de filho, e sim o afeto. Faz-se necessária a distinção entre paternidade biológica, registral e socioafetiva, demonstrando-se a relevância de cada uma na definição de entidades familiares. Apenas na última o afeto é determinante para sua caracterização, sendo que, nas demais, muitas vezes é inexistente. A parentalidade biológica foi a primeira a ser fixada e decorre da consanguinidade. A parentalidade registral consubstancia-se no ato de declarar-se pai ou mãe de alguém, perante o oficial de Registro Civil. A lavra do assento de nascimento tem presunção de veracidade e publicidade; contudo, caso não corresponda à verdade biológica ou os declarantes não estejam judicialmente autorizados ao registro (por meio de processo de adoção, por exemplo), responderão estes pelo crime de parto suposto, previsto no art. 242 do Código Penal.[31] A legislação presume a paternidade dos filhos havidos durante o casamento,[32] bastando, nesses casos, que um dos genitores compareça à serventia registral para proceder à lavratura do assento de nascimento. Em caso de não serem os genitores casados, será necessária a presença de ambos para que o assento seja lavrado. Comparecendo apenas a mulher, ela poderá declinar o nome do genitor, dando início ao procedimento administrativo de Investigação Oficiosa de Paternidade, no qual o suposto pai será chamado para informar se reconhece ou não a paternidade que lhe foi imputada. A paternidade socioafetiva decorre do estabelecimento de vínculos afetivos e sociais e tem como elementos caracterizadores o nome, o trato e a fama. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

7 Acerca do tema, Clóvis Beviláqua afirma: Quando uma pessoa, constante e publicamente, tratou um filho como seu, quando o apresentou como tal em sua família e na sociedade, quando na qualidade de pai proveu as suas necessidades, sua manutenção e sua educação, é impossível não dizer que o reconheceu[33]. Sobre a paternidade socioafetiva e a posse do estado de filho, ensina Luiz Edson Fachin: Embora não seja imprescindível o chamamento de filho, os cuidados na alimentação e na instrução, o carinho no tratamento (quer em público, quer na intimidade do lar) revelam no comportamento a base da parentalidade. A verdade sociológica da filiação se constrói. Essa dimensão genética que deveria pressupor aquela e serem coincidentes. Apresenta-se então a paternidade como aquela que, fruto do nascimento mais emocional e menos fisiológico, reside antes no serviço e amor que na procriação.[34] Dessa forma, consubstancia-se a paternidade socioafetiva, no envolvimento, nos sentimentos, na atenção e nos cuidados dispensados ao longo do tempo, na demonstração da genuína preocupação entre pais e filhos. A exemplo, tem-se a adoção à brasileira, em que o registro é levado a assento com base na afetividade, em desconsideração da paternidade biológica. 6 DOS EFEITOS PATRIMONIAIS DAS RELAÇÕES AFETIVAS Até poucas décadas atrás o modelo de família que se conhecia era o oriundo do matrimônio, que era disciplinado de acordo com o regime de bens adotado. Este conferia aos cônjuges dever de assistência, direito sucessório e divisão do patrimônio no caso de separação. As uniões estáveis eram tratadas pelo judiciário com conservadorismo e desrespeito. Inicialmente, o ordenamento jurídico se omitiu. Posteriormente, aplicou-se a essas relações o Direito Comercial, por entender-se que entre seus membros existia uma sociedade de fato. Quando não havia patrimônio a ser partilhado, era reconhecida uma relação de emprego, o que gerava uma indenização por serviços prestados. Com o advento da Constituição Federal de 1988, e a evolução social, tornou-se imperiosa a necessidade de reconhecer maiores direitos aos companheiros. Contudo, a união estável passou a merecer maior atenção apenas em 1994, com o advento da Lei nº , que assegurou alimentos e direitos sucessórios ao companheiro sobrevivente. O Código Civil pouco inovou em matéria sucessória do companheiro sobrevivente e esta é distinta da sucessão do cônjuge sobrevivente, o que para muitos é inconstitucional. Outros modelos familiares, formados pela afetividade recíproca, surgiram, mas o ordenamento ainda concede juridicidade apenas à relação entre homem e mulher. Contudo, o afeto não tem como pressuposto a diversidade de sexos. A Constituição Federal veda veementemente qualquer tipo de discriminação, conferindo igualdade * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

8 de qualquer natureza, sem distinção de sexo e de orientação sexual. As uniões homossexuais não podem ser ignoradas pelo Direito, uma vez que fazem parte da realidade do cotidiano, merecendo assim uma tutela jurídica apropriada. Logo, se houver a prova de que o relacionamento homoafetivo foi duradouro, público e contínuo, formando um núcleo familiar, os (as) companheiros (as) poderão pleitear os mesmos direitos decorrentes da união estável, como a partilha de bens em caso de dissolução, o pagamento de prestação alimentícia em caso de necessidade, a inclusão em plano de saúde, a percepção de benefício previdenciário junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o direito de autorizar a doação de órgãos do companheiro falecido, concessão de visto temporário para permanecer no país em favor do companheiro estrangeiro, o deferimento do pedido de adoção em favor do casal e, por fim, o direito à herança deixada pelo (a) companheiro (a). Assim como na união estável, recomenda-se ao casal homoafetivo a realização de um contrato de convivência, com o respectivo registro em cartório de notas. Esse contrato é específico para cada caso, devendo constar todos os deveres e direitos do casal mutuamente acordados, tais como a data de início da convivência; a relação dos bens particulares e comuns; a existência de herdeiros, bem como de dependentes de ambos os companheiros; a divisão dos bens em caso de dissolução; os alimentos; as causas que ensejariam a dissolução do relacionamento, dentre outras disposições. Acrescente-se que, contrariamente à união estável, esse contrato apenas faz prova do relacionamento, não vinculando o magistrado aos seus termos.[35] Em caso julgado em Tangará da Serra, Mato Grosso, a juíza Olinda de Quadros condenou uma advogada a pagar pensão alimentícia de dois salários mínimos para a ex-companheira, que era dona de casa. [36] Ressalte-se que esse não é caso isolado. [37] A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica. O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. [38] É salutar que a jurisprudência não feche os olhos para a realidade social. E, embora tenha o legislador se omitido em reconhecer as uniões homoafetivas e seus consectários, assegurar direitos sucessórios, alimentares e previdenciários ao companheiro sobrevivente é primordial. [39] Segundo Maria Berenice Dias, devem ser concedidos aos sujeitos da união homoafetiva todos os direitos sucessórios assegurados ao companheiro. [40] Por fim, a Seguridade Social, conforme dispõe a Instrução Normativa do INSS nº. 25/2000, [41] concede tanto auxílio por morte como auxílio reclusão ao parceiro. Quanto aos efeitos patrimoniais da filiação socioafetiva, o 6º do art. 227 da Constituição Federal dispõe que Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação [42]. Logo, é possível extrair do dispositivo supracitado, bem como do art do Código Civil, que deve haver um tratamento igualitário a qualquer tipo de filiação, restando aos filhos idênticos direitos. 7 DO DESAFETO E DA RESPONSABILIDADE CIVIL * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

9 Com a constitucionalização do Direito de Família e a valorização do vínculo de afetividade e solidariedade entre as pessoas envolvidas, os atos cometidos em detrimento uns dos outros geram responsabilidade civil por danos. A lesão produzida por um membro da família a outro é de gravame maior do que a provocada por terceiro estranho à relação, ante a situação privilegiada que aquele desfruta, o que justifica a aplicabilidade da teoria geral da responsabilidade civil.[43] Em sendo negada a reparação por danos materiais e morais causados por um membro da família ao outro, estar-se-ia estimulando a sua reiteração, que, provavelmente, aceleraria o processo de desintegração familiar. Por essa razão, calcada no entendimento de que nada destrói mais em uma família do que o dano causado pelos seus próprios membros, a reparabilidade do dano moral funciona como uma forma de fortalecer os valores atinentes à dignidade e ao respeito entre as pessoas.[44] Maria Berenice Dias entende que a indenização por abandono afetivo nas relações familiares é instrumento de extrema relevância, pois tem o condão de desempenhar papel pedagógico.[45] Segundo Giselda Hironaka, O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que essa personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada.[46] Há que observar-se que o pagamento de indenização não assegura o recebimento do afeto. Contudo, a indenização pode permitir que o autor remedie o mal com terapia, busque melhores condições profissionais através de cursos, caso não tenha recebido tempestivamente assistência material que pudesse lhe prover uma boa educação, dentre outras. 8 CONCLUSÃO A Constituição Federal de 1988 consagrou a afetividade como elemento nuclear e definidor da união familiar, o que em 2002 foi ratificado pelo atual Código Civil. Por afeto entende-se um conjunto de atitudes, como a bondade, a benevolência a inclinação, a devoção, a proteção, o apego, a gratidão, a ternura etc. O afeto é um fato jurídico, pois permite o estabelecimento de relações intersubjetivas entre as pessoas, e também um valor jurídico, pois se trata de princípio que permeia o ordenamento jurídico tanto na confecção de normas quanto em sua interpretação. Apesar de o afeto não estar tutelado de forma expressa no ordenamento jurídico pátrio, está * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

10 implícito em várias disposições, estando portanto positivado. O afeto está intimamente ligado aos princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana. Àquele porque corresponde ao compromisso pelo qual as pessoas se obrigam fraterna e reciprocamente, e a este porque promove a formação do indivíduo, seja moral, social, ou psicologicamente, além de impulsionar a autoestima. Enquanto predicado do direito da família, o afeto assume posição de direito fundamental, sendo também criador de entidades familiares e de outros relacionamentos socioafetivos, despontando assim como cláusula geral de proteção aos direitos da personalidade. Os relacionamentos oriundos do afeto também geram efeitos patrimoniais. Nas uniões estáveis, gradativamente, estes foram reconhecidos. Mas ainda há omissão legislativa quanto às uniões homoafetivas, sendo imperioso que o ordenamento as reconheça e lhes atribua direitos como os sucessórios, os alimentares e os previdenciários. No que tange à filiação socioafetiva, o 6º do art. 227 da Constituição Federal igualou os filhos, independentemente de sua origem. Assim, os direitos dos filhos afetivos são idênticos aos dos filhos biológicos. A ausência de afeto acarreta danos ao ser humano. A omissão dos genitores em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar produz danos emocionais merecedores de reparação, em decorrência de que desestrutura a formação intelectual e moral da prole, desorientando-a e suprime a vontade de assumir um projeto de vida, tornando os filhos pessoas inseguras e infelizes. 9 REFERÊNCIAS ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, BARROS, Sérgio Rezende. A ideologia do Afeto. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 4, n. 14, BEVILACQUA, Clóvis. Direito da família. 7.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia política moderna. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 4. ed. São Paulo: Brasiliense, CASTRO, Leonardo. Precedente perigoso. O preço do abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1607, 25 nov Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10696>. Acesso em: 05 mar CARDIN, Valéria Silva Galdino; CAMILO, Andryelle Vanessa; MARCELINO, Andrey de Alcântara. União homoafetiva: novo paradigma de entidade familiar. Revista Jurídica do Cesumar - Mestrado, Maringá, v. 8, n. 1, p , CARDIN, Valéria Silva Galdino. Da responsabilidade civil por danos morais no âmbito familiar * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

11 Tese (Doutorado em Direito das relações sociais) Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, DIAS, Maria Berenice. Manual dasssucessões. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, FACHIN, Luiz Edson. A tríplice paternidade dos filhos imaginários. Repertório de jurisprudência e doutrina sobre Direito de Família. Aspectos constitucionais, civis e processuais. Tereza Arruda Alvin (Coord.). v. 2. Revista dos Tribunais: São Paulo, FERREIRA, Holanda Buarque de. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova fronteira, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. Disponível em: <www.ibdfam.org.br/art.s288>. Acesso em: 23 mar LEITE Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, v. 1. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em: 14 jan MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, NOBRE JÚNIOR, Edson Pereira. O Direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa humana. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst htm>. Acesso em: 20 set SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, SILVA JÚNIOR. Enézio de Deus. Adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 7, n. 30 jun./jul., THE ROMAN empire: in the first century. Disponível em: <http://www.pbs.org/empires/romans/empire/ women.html>. Acesso em: 30 ago WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva, [1] WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva, [2] THE ROMAN empire: in the first century. Disponível em: <http://www.pbs.org/empires/romans/empire/ women.html>. Acesso em: 30 ago [3] WALD, Arnoldo. O novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva, [4] LEITE Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família: Origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, v. 1. * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

12 [5] LEITE Eduardo de Oliveira. Tratado de Direito de Família: Origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, v. 1. [6] Título V, Capítulo I. Cf. texto integral da Constituição de 1934 no endereço eletrônico <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao34.htm>. Acesso em: 31 ago [7] Texto integral da Constituição de 1934 no endereço eletrônico <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao37.htm>. Acesso em: 31 ago [8] Título VI, Capítulo I. Cf. texto integral da Constituição de 1946 no endereço eletrônico <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao46.htm>. Acesso em: 31 ago [9] Título IV, art Cf. texto integral da Constituição de 1967 no endereço eletrônico <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao67.htm>. Acesso em: 31 ago [10] Texto integral da Constituição de 1967 no endereço eletrônico <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em: 31 ago [11] DICIONÁRIO contemporâneo da língua portuguesa Caudas Aulete. 5. ed. Rio de Janeiro: Delta, p. 53. [12] ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, p. 21. [13] BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia política moderna. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 4. ed. São Paulo: Brasiliense, [14] BARROS, Sérgio Rezende. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 4, n. 14, 2000, p. 8. [15] CASTRO, Leonardo. Precedente perigoso. O preço do abandono afetivo. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1607, 25 nov Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10696>. Acesso em: 05 mar [16] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, [17] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em: 14 jan [18] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, p [19] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, [20] CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p. 42. [21] SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p [22] NOBRE JÚNIOR, Edson Pereira. O Direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa humana. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconst htm>. Acesso em: 20 set [23] Para Jean Piaget, epistemólogo suíço, é incontestável que o afeto desempenha papel essencial no desenvolvimento e funcionamento da inteligência. Sem afeto não haveria interesse, nem necessidade, nem motivação; e, consequentemente, perguntas ou problemas nunca seriam colocados. A afetividade é uma condição necessária na constituição da inteligência (PIAGET, Jean. The relation of affetivity to intelligence in the mental development of the child. Disponível em: <http://www.ufrgs.br/faced/slomp/edu 01136/piaget-a.htm>. Acesso em: 2 abr ). [24] CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, p [25] Princípio VI - Direito ao amor e à compreensão por parte dos pais e da sociedade. A criança necessita de amor e compreensão, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possível, deverá crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afecto e segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, não se deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas terão a obrigação de cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que careçam de meios adequados de subsistência. Convém que se concedam subsídios governamentais, ou de outra espécie, para a manutenção dos filhos de famílias numerosas. [26] Artigo 5 Em todas as questões relativas ao cuidado de uma criança por pessoas que não sejam seus próprios pais, os interesses da criança, em particular sua necessidade de receber afeto e seu direito à segurança e aos cuidados contínuos, devem ser a consideração fundamental. [27] A Constituição de 1988 incorporou o Direito Internacional por meio dos 2º e 3º do art. 5 da Constituição Federal. [28] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em: 14 jan [29] SILVA JÚNIOR. Enézio de Deus. Adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 7, n. 30 jun/jul, p [30] FERREIRA, Holanda Buarque de. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova fronteira, p [31] Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil [...]. [32] Art do Código Civil. [33] BEVILACQUA, Clóvis. Direito da família. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p [34] FACHIN, Luiz Edson. A tríplice paternidade dos filhos imaginários. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Direito de Família. Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais. Tereza Arruda Alvin (Coord.). v. 2. Revista dos Tribunais: São Paulo, p [35] CARDIN, Valéria Silva Galdino; CAMILO, Andryelle Vanessa; MARCELINO, Andrey de Alcântara. União homoafetiva: novo paradigma de entidade familiar. Revista Jurídica do Cesumar - Mestrado, Maringá, v. 8, n. 1, p , * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

13 [36] Processo nº 1067/2007, 2ªVara Cível, da Comarca de Tangará da Serra-MT. Disponível em <http://www.conjur.com.br/static/text/61756,1>. Acesso em 15 de agosto de [37] De forma idêntica, e sob os mesmos fundamentos, em recente julgamento, a 17ª Câmara Cível do Rio de Janeiro autorizou o prosseguimento de uma ação de pensão alimentícia de um homem contra seu ex-companheiro. Os desembargadores determinaram o prosseguimento da ação, que fora extinta na primeira instância, em Niterói, sob a alegação de impossibilidade jurídica do pedido. [38] Recurso Especial nº /RS, publicado no Diário de Justiça em 02/10/2006. [39] Nesse sentido: SUCESSÕES. INVENTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNIÃO HOMOAFETIVA. NOMEAÇÃO DO SEDIZENTE COMPANHEIRO COMO INVENTARIANTE. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. Ainda que a alegada união homoafetiva mantida entre o recorrente e o de cujus dependa do reconhecimento na via própria, ante a discordância da herdeira ascendente, o sedizente companheiro pode ser nomeado inventariante por se encontrar na posse e administração consentida dos bens inventariados, além de gozar de boa reputação e confiança entre os diretamente interessados na sucessão. Deve-se ter presente que inventariante é a pessoa física a quem é atribuído o múnus de representar o Espólio, zelar pelos bens que o compõem, administrá-lo e praticar todos os atos processuais necessários para que o inventário se ultime, em atenção também ao interesse público. Tarefa que, pelos indícios colhidos, será mais eficientemente exercida pelo recorrente. Consagrado o entendimento segundo o qual a ordem legal de nomeação do inventariante (art. 990, CPC) pode ser relativizada quando assim o exigir o caso concreto. Ausência de risco de dilapidação do patrimônio inventariado. Recurso provido (art. 557, 1º-A, CPC) (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. MBD Nº /2007/Cível). [40] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. Manual das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 82. [41] Disponível em: <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/inss-dc/2000/25.htm>. Acesso em 12 de agosto de [42] Apelação Cível nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 13/06/2007. [43] CARDIN, Valéria Silva Galdino. Da responsabilidade civil por danos morais no âmbito familiar Tese (Doutorado em Direito das relações sociais) Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, p. 54. [44] CARDIN, Valéria Silva Galdino. Da responsabilidade civil por danos morais no âmbito familiar Tese (Doutorado em Direito das relações sociais) Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, p. 58. [45] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Família. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p [46] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. Disponível em: <www.ibdfam.org.br/art.s288>. Acesso em: 23 mar * Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de

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