O PAPEL DO DIREITO PENAL NA PROTECÇÃO DAS GERAÇÕES FUTURAS

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1 O PAPEL DO DIREITO PENAL NA PROTECÇÃO DAS GERAÇÕES FUTURAS JORGE DE FIGUEIREDO DIAS Vice-Presidente da Société internationale de défense sociale pour une politique criminelle humaniste Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal I. A questão do papel do direito penal na protecção das gerações futuras constitui um problema novo e controvertido. Ele põe em causa não aspectos parcelares e de pormenor das concepções político-criminais estabelecidas, mas nada menos que os fundamentos e a legitimação da intervenção penal, a idoneidade dos seus instrumentos, os caminhos do labor jurídico-científico que sobre ela se exerce. Se indagarmos da razão por que até há poucos anos atrás a questão não era sequer posta e por que ela se tornou bruscamente numa «questão do destino» do direito penal, a resposta é incontroversa. Assistimos ao advento de uma forma nova de sociedade, que assumiu o significado de uma «ruptura epocal» (1) com um passado ainda recente, face à ameaça global causada por novos e grandes riscos, por «riscos globais» (2), que pesam sobre a humanidade: o risco atómico, a diminuição da camada de ozono e o aquecimento global, a destruição dos ecossistemas, a engenharia e a manipulação genéticas, a produção maciça de produtos perigosos ou defeituosos, a criminalidade organizada dos «senhores do crime», individuais e colectivos que dominam à escala planetária o tráfico de armas e de droga, de órgãos e dos próprios seres humanos, o terrorismo nacional, regional e internacional, o genocídio, os crimes contra a paz e a humanidade. Com isto (3), é um choque antropológico brutal que estamos a sofrer, devido ao colapso iminente dos (1) A expressão é de STELLA, (2001), Giustizia e modernità, Prefazione. (2) Sobre eles, na esteira do pensamento de BECK, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986 e Was ist Globalisierung? Irrtümer des Globalismus Antworten auf Globalisierung, 1997, v. FIGUEIREDO DIAS, «O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade do risco, in: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, 2001, p A generalidade das considerações aí feitas perpassará por toda a exposição posterior. (3) Acompanho de novo STELLA, (nota 1).

2 46 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras instrumentos técnico-institucionais de segurança. Choque tornado ainda mais dramático porque talvez descortinemos os remédios radicais que a situação exige, mas não temos a coragem (ou a possibilidade...) nem de os usar, nem de requerer a sua aplicação aos níveis comunitários em que nos inserimos. Com tudo isto é, em definitivo, o valor da solidariedade que sofre inapelavelmente. Perante esta situação, ao pensamento, à ciência, à acção, exige-se que dêem passos radicais: trata-se de ganhar a consciência, porventura dolorosa, de que a crença na razão técnico-instrumental calculadora morreu (4). De uma crença filha da racionalidade que nos iluminou durante três séculos, trouxe um progresso espiritual e material espantoso à humanidade e lhe deixou um legado irrenunciável de razão crítica, de secularização, de direitos humanos; mas que ao mesmo tempo a colocou nos becos sem saída do modelo do homo œconomicus e da crença ingénua no progresso material ilimitado. Não é preciso indicar outros exemplos que o da terrível crise ecológica actual (5) para oferecer base incontroversa a esta afirmação. Torna-se indispensável pois, neste tempo pós-moderno, uma nova ética, uma nova racionalidade, uma nova política. Porque em causa está a própria subsistência da vida no planeta e é preciso, se quisermos oferecer uma chance razoável às gerações vindouras, que a humanidade se torne em sujeito comum da responsabilidade pela vida (6). II. Perguntar se nesta tarefa existencial cabe algum papel ao direito penal e aos seus instrumentos na necessária defesa social perante os megariscos enunciados poderá parecer quase absurdo e sem sentido. É à filosofia que cabe pensar os caminhos necessários de superação dos paradigmas da modernidade. É às políticas, nacionais e internacional, que pertence implementar os paradigmas pós-modernos (7). É sobre os líderes das comunidades intermédias que pesa o dever de promoverem a interiorização individual das novas ideias e dos novos valores. É sobre os agentes (4) Fundamental nesta direcção, STRATENWERTH, «Zukunftssicherung durch die Mitteln des Strafrechts», Zeitschrift für die gesamte Strafrechyswissenschaft (=ZStW) 105, 1993, p.679. E do mesmo Das Strafrecht in der Krise der Industriegeselschaft, Rektoratsrede, (5) Recorde-se o impressionante livro de RACHEL CARSON, Silent spring. (6) Importante sobre este ponto ANSELMO BORGES, (2000), «O crime ecológico na perspectiva filosófico-teológica», Revista Portuguesa de Ciência Criminal (=RPCC) 10, p. 7. (7) De novo BECK, (1991), Politik in der Risikogesellscaft, p. 23 e s.

3 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras 47 económicos e sociais que recai a necessidade para satisfação também dos seus próprios interesses egoístas! de se auto-organizarem e autolimitarem. É numa palavra, uma vez postas as coisas ao nível da intervenção jurídica, a tese hoje assaz difundida da auto-regulação social como forma por excelência, se não a única viável, de oferecer um futuro à humanidade perante os novos e grandes riscos que sobre ela pesam (8). É a predição de que o Direito perderá a palavra na sociedade do futuro; numa sociedade onde tanto no domínio dos princípios, como no dos efeitos ou consequências não haverá mais lugar para um pensamento que, como o mocho, levanta voo só ao anoitecer, que deixa as coisas acontecer para depois tentar remediá -las e cuja intervenção é por isso por essência retrospectiva e não prospectiva, conservadora e não propulsora, aniquiladora e não protectora das vítimas do sistema, que somos todos nós. Não parece todavia que esta ideia da auto-regulação social atinja sequer os limiares da utopia (9), antes é bem possível que nela se trate de um equívoco. Uma verdadeira auto-regulação significaria pedir ao mercado na verdade, o mais autêntico produtor das dificuldades e desesperanças da sociedade técnica industrial o remédio para a doença que ele próprio inoculou. Uma verdadeira auto-regulação implicaria pedir a milhões e milhões de pessoas que se decidissem voluntariamente a renunciar a todo um modelo de vida que fez do consumo o seu próprio motor e do aumento da produção o orientador de quase todo o conhecimento. E que para alcançar esse desiderato se serviria da eliminação de toda a heteroregulamentação e do elemento de coacção que inevitavelmente a acompanha, conduzindo deste modo à prescindibilidade já não apenas do direito penal, mas de todo o Direito. III. Não falta porém quem pense que uma protecção efectiva das gerações vindouras não exige ir tão longe e pode ainda conservar a função social do Direito; o que ela impõe, isso sim diz-se no entanto com cada vez maior insistência, é que se recuse ao direito penal um papel na tarefa. É a velha tese da «abolição» do direito penal que sob esta capa de novo se perfila. Para além dos meios de política social não jurídica, assim se (8) Sobre esta tese e, em definitivo, mostrando-se a ela favorável no que toca à contenção dos grandes e novos riscos, STELLA, (nota 1), pp. 387 e ss., 414 e ss. (9) Sobre o valor positivo da «utopia» também nos domínios da ciência do direito penal e da política criminal ALBERTO SILVA FRANCO, (2000), «Globalização e criminalidade dos poderosos», RPCC 10, pp. 183 e ss., 227 e s.

4 48 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras argumenta, haverá que fazer intervir meios jurídicos não penais no esforço de contenção e domínio dos riscos globais, nos quadros daquilo que se vai chamando o «Estado-prevenção». A ideia subjacente a esta tese nutre-se do reconhecimento de que a função do Direito de criador de normas de orientação social e de comportamento individual é indispensável à conservação e desenvolvimento de qualquer sociedade, do presente ou do futuro, e que para ela não existe alternativa. Mas também da convicção de que é impossível ao direito penal desempenhar qualquer papel na contenção de fenómenos globais e de massa. Impossibilidade que derivaria da especificidade dos seus meios de actuação (as penas e as medidas de segurança) e dos seus modelos de aferição da responsabilidade, tendentes à individualização da responsabilidade e zeladores até ao limite de direitos das pessoas que se afirmam perante o Estado e, se necessário, contra o Estado (10). Por isso diz-se há que conferir a outros ramos de direito a tarefa de oferecer às gerações vindouras hipóteses acrescidas de subsistência e de progresso. Logo ao direito civil, muito mais indulgente que o direito penal na aferição da responsabilidade e muito menos exigente na sua individualização; e de resto, como direito privado, particularmente adequado ao tratamento de questões que, na sua grande maioria, emergem do «mercado» e têm nele a sua origem. Mas sobretudo ao direito administrativo porventura intensificado na sua vertente sancionatória, em nome de um Interventionsrecht (11), a quem cabe por excelência, dada a sua natureza de braço executivo da própria Administração, a ponderação de milhares e milhares de situações conflituantes entre os interesses mais vitais da soc iedade e os legítimos interesses dos administrados; e que por isso estará em posição inigualável para levar a cabo uma política de prevenção dos riscos globais. Não negarei o papel fundamental e em certas situações insubstituível que a estes ramos de direito deve conferir-se na tentativa de resolução do problema. Mas julgo infundado o propósito de com eles esgotar o papel que ao Direito cabe na matéria; e, sobretudo, de com eles (10) Sobre esta tese cara à que hoje é chamada «Escola de Frankfurt» HASSEMER, (1992), «Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts», Zeitschrift für Rechtspolitik, p. 10 e «Perspectivas del Derecho penal futuro», Revista Penal 1, 1997, p. 37; e também HERZOG, «Limites del derecho penal para controlar los riesgos sociales», Poder Judicial 32, 1993 e «Algunos riesgos del derecho penal del riesgo», Revista Penal 4, 1999, p. 54. (11) De novo HASSEMER, Revista Penal (nota 8), p. 40.

5 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras 49 substituir a função diferenciada que ao direito penal deve pertencer. É indiscutível que a força conformadora dos comportamentos do direito civil e do direito administrativo é menor do que a do direito penal; como menor é, por isso, a força estabilizadora das expectativas comunitárias na manutenção da validade da norma violada, neste sentido, a sua força preventiva ou, mais especificamente, de «prevenção geral positiva ou de integração» (12). Este é o fundamento último da máxima liberal, mas simultaneamente social da intervenção jurídico-penal como intervenção de ultima ratio. Ao que acresce que já não na prevenção, mas na repressão das violações ocorridas tanto a intervenção jurídico-civil, como a jurídicoadministrativa surgirão as mais das vezes como desajustadas, se não mesmo inúteis. E se assim é, então esta incapacidade (ou menor capacidade) de sancionamento do direito civil e do direito administrativo reflecte-se prognosticamente, com força potenc iada, sobre o efeito preventivo da norma editada e acaba por aniquilá -lo. Tanto basta, se bem cuido, para que não possa esperar-se que por estas vias viesse a lograr-se uma mais efectiva protecção das gerações vindouras. IV. Assim, pois, ao direito penal não pode negar-se a sua quotaparte de legitimação (e de responsabilidade) na protecção das gerações futuras. Reconhecê-lo, porém, implica que vejamos com a justeza e a modéstia possíveis o que dele pode e deve esperar-se. Desde logo, não faltam os que parece argumentarem baseados num equívoco (13). Alega-se que o direito penal não constitui qualquer barreira intransponível, qualquer defesa destinada ao sucesso na prevenção e controlo dos riscos globais. Mas com este argumento se esquece que não pode ser propósito da intervenção penal alcançar uma protecção dos riscos globais em si mesmos e como um todo, nem, ainda menos, lograr a «resolução» do problema da subsistência da vida planetária. Não é nada este o problema da intervenção penal, antes sim, muito mais modestamente, um problema de ordenação (e de defesa) social; concretamente, o de oferecer o seu contributo para que os riscos globais se mantenham dentro de limites ainda comunitariamente suportáveis e, em defin itivo, não (12) Conceito, este último, usado pela primeira vez com este significado por ROXIN, (1979), «Zur jüngsten Diskussion über Schuld, Prävention und Verantwortlichkeit», Festschrift für Bockelmann, p. 305 e s. (13) Sobre o ponto que se segue FIGUEIREDO DIAS, (2001), «Sobre a tutela jurídico-penal do ambiente Um quarto de século depois», Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, I, p. 376 e ss.

6 50 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras ponham em causa os fundamentos naturais da vida. O que está em causa é (e é só!) a protecção fragmentária, lacunosa e subsidiária de bens jurídico-penais colectivos como tais. Tudo o que vá para além disto ultrapassa o fundamento legitimador da intervenção penal neste domínio. Para uma defesa global da humanidade perante os mega-riscos que a ameaçam para a tarefa, digamos assim, de protecção global da soc iedade presente e futura o direito penal constituiria à partida um meio democraticamente ilegítimo e, ademais, inadequado e disfunc ional. Desta consideração logo deriva outra consequência: restringida embora à tutela fragmentária de bens colectivos, a protecção que o direito penal está em medida de oferecer às gerações futuras não pode ser absoluta. Face às condições de complexidade, de massificação e de globalidade da sociedade contemporânea, às quais estão ligadas uma multiplicidade e uma diversidade inumeráveis de condutas potencialmente lesivas de valores fundamentais inerentes à própria existência do Homem, o direito penal tem de distinguir, para delimitação do âmbito de protecção da norma, entre ofensas admissíveis e ofensas inadmissíveis, limitando-se à criminalização destas últimas (14). A distinção entre ofensas admissíveis e inadmissíveis supõe assim sobretudo nesta nossa era de mercado global uma dificílima ponderação de interesses complexos e diversificados, quantas vezes de resultado altamente questionável. Esta ponderação, multiplicada por milhões e milhões de casos atinentes aos âmbitos e às actividades mais diversas, não pode ser levada a cabo pelo legislador penal: para tal constituiria ele de novo, sub specie materiæ, entidade incompetente. Aquela ponderação só pode caber ao direito administrativo e aos agentes competentes para a sua aplicação. O que conduz à conclusão de que a por certos penalistas tão escarmentada acessoriedade administrativa se apresenta neste domínio como absolutamente necessária e que para ela se não divisa alternativa. Isto dito, falta indagar se eventuais especificidades da tutela no âmbito questionado se verificam a nível do objecto da tutela, do círculo dos sujeitos responsáveis e da construção típica dos delitos dos quais se espera a protecção. Latente ficará a questão de saber se tais especificidades postulam modificações radicais das concepções dogmáticas jurídico-penais que dão corpo ao paradigma próprio das sociedades avançadas do nosso tempo; e se tais modificações, onde e na medida em que porventura se imponham, se revelam ainda compatíveis com o paradigma penal e (14) Tal como o faz, por exemplo, o art. 279º do Código Penal português relativamente ao crime de poluição.

7 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras 51 juspublicístico de uma sociedade democrática e liberal. A estes temas dedicarei, com a brevidade de que for capaz, as considerações seguintes. V. A questão primordial e decisiva que se suscita é a da definição do bem jurídico tutelado pelos delitos colectivos, em termos tais que consiga preservar a função de padrão crítico da incriminação que o bem jurídico tem de assumir em um direito penal democrático e liberal. A minha convicção profunda e já antiga é a de que o direito penal serve a tutela subsidiária, a par de bens jurídicos individuais, de bens jurídicos colectivos como tais. Que significa isto (15)? 1. A afirmação feita significa certamente recusar o que por vezes se chama uma concepção administrativa do bem jurídico colectivo. Mas convém evitar equívocos. Com uma manifestação incontestável desta concepção se depararia, segundo alguns, na construção do crime contra bens jurídicos colectivos p. ex., na do crime ambiental segundo o Código Penal português, art. 279º como crime de desobediência; já uma tal construção revelaria uma vassalagem tão-só ao valor da fidelidade a prescrições administrativas, um puro (des)valor de acção sob a forma de violação do dever de conformidade com injunções validamente prescritas e recebidas, por conseguinte, uma concepção puramente administrativa do bem jurídico protegido. Esta crítica não tem de ser reputada procedente. Bastará para a elidir compreender que a «desobediência administrativa» pode constituir tão-só um factor limitativo em nome da certeza da proibição ou imposição penal da conduta concreta, face à já sublinhada complexidade e diversidade dos conflitos que em toda esta matéria se deparam; em nome consequentemente da clara percepção, pelos destinatários da norma, da fronteira que separa neste domínio o «admissível» do «inadmissível» de condutas que são, por sua natureza e pelas condições inevitáveis da vida contemporânea, constantes e diuturnas. 2. Face à tese acima enunciada, prejudicada fica igualmente uma concepção exasperadamente antropocêntrica dos bens jurídicos colectivos, ligada a um entendimento «monista-pessoal» do bem jurídico, hoje doutrinalmente muito preconizado (com particular insistência por Hassemer e a chamada (16) «Escola de Frankfurt»). Uma concepção, esta, que de bem (15) Sobre o que se segue, de novo, os meus artigos citados na nota 2, p. 602 e ss. e na nota 13, p. 376 e ss., com indicações bibliográficas. (16) Ao que parece pela primeira vez por SCHÜNEMANN, GA, (1995), p Cf. já supra, nota 10.

8 52 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras jurídico só permite em rigor falar quando estejam em causa interesses reais, tangíveis e, por consequência, também actuais do indivíduo. Como prejudicada fica igualmente uma concepção antropocêntrica moderada do bem jurídico colectivo, que conduziria a afirmar a sua existência apenas se e na medida em que a razão da tutela pudesse ainda ser reconduzida à protecção de bens jurídicos individuais; nesta acepção se exigindo que os bens jurídicos colectivos a tutelar se encontrassem de qualquer modo dotados de um «referente pessoal», possuíssem um «núcleo personalizável», fossem unicamente «dedutíveis» a partir de bens jurídicos individuais. O que parece haver de injustificável nesta limitação (e pode vir a afectar a efectividade de uma tutela penal das gerações futuras) é que, com ela, continuam a considerar-se os bens jurídicos colectivos como puros «derivados» de bens jurídicos individuais; e, deste modo, a perspectivar a protecção penal colectiva como tutela antecipada de bens jurídicos individuais, em particular os da vida, da saúde e do património de pessoas singulares e concretas. Com esta formulação uma tal tese parece incompatível com o reconhecimento de verdadeiros bens jur ídicos colectivos. Estes devem ser antes aceites, sem tergiversações, como autênticos bens jurídicos universais, transpessoais ou supra-individuais. Que também esta categoria de bens jurídicos possa reconduzir-se, em último termo, a interesses legítimos da pessoa, eis o que não será lícito contestar. O carácter supra-individual do bem jurídico não exclui decerto a existência de interesses indiv iduais que com ele convergem: se todos os membros da comunidade se vêem prejudic ados por condutas potencialmente destruidoras da vida, cada um deles não deixa individualmente de sê-lo também e de ter um interesse legítimo na preservação das condições vitais. Mas se, por exemplo, uma descarga de petróleo no mar provoca a morte de milhares de aves marinhas e leva inclusivamente à extinção de alguma espécie rara, também aí pode verificar-se a lesão de um bem jurídico colectivo merecedor e carente de tutela penal, ainda que tais aves sejam absolutamente insusceptíveis de utilização por parte do homem. Não parece possível descortinar aqui, ao menos em via de princípio, ofensa de um qualquer bem jurídico individual, possibilidade de referência a ele ou cadeia dedutiva que a ele conduza. E todavia, as aves referidas, se bem que não «utilizáveis» por quem quer que seja, já nascido ou ainda não nascido, constituem um património de todos. Se as não protegermos as gerações futuras não terão a possibilidade de as apreciar, apesar de que nós tenhamos podido fazê-lo! 3. A verdadeira característica do bem jurídico colectivo ou universal reside pois em que ele deve poder ser gozado por todos e por cada

9 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras 53 um, sem que ninguém deva ficar excluído desse gozo: nesta possibilidade de gozo reside o legítimo interesse individual na integridade do bem jurídico colectivo. Certamente, existe neste uma relação difusa com os usuários, que porém não significa o carácter difuso do bem jurídico universal enquanto tal; como existe há que reconhecê-lo uma certa funcionalização da noção de bem jurídico, quando comparada com aquele «monólito jurídico corporizado» (17) que formou a concepção acirradamente liberal do bem jurídico. Mas não é esta razão bastante para que a categoria seja recusada como jurídico-penalmente relevante. Nesta acepção os bens jurídicos colectivos devem gozar, face aos bens jurídicos individuais, de verdadeira autonomia. Autonomia que não é afectada mesmo que deva concluir-se que não existem bens jurídicos colectivos que não possuam um qualquer suporte em legítimos interesses individuais, por muito simples que eles se afigurem, como o mero prazer de contemplar o voo de uma ave marinha. A relevância dos bens jurídicos colectivos generosos, em nada egoístas provirá precisamente da potencial multiplicação indeterminada de interesses de toda e qualquer pessoa, se bem que não individualizáveis em concreto. VI. Assegurada a viabilidade da protecção jurídico-penal de bens jurídicos colectivos como tais, uma segunda ideia de primordial importância deve ser aqui acentuada: a de que ao direito penal não poderá reconhecer-se a mínima capacidade de contenção dos mega-riscos que ameaçam as gerações futuras se, do mesmo passo, se persistir em manter o dogma da individualização da responsabilidade penal. Já antes e independentemente do aparecimento de uma «dogmática do risco» o preconceito do carácter individual de toda a responsabilidade penal (uma vez mais, um preconceito de raiz exasperadamente antropocêntrica) havia sido abalado. E para tanto, peço licença para o afirmar, muito contribuiu a doutrina penal portuguesa, mais do que outras que só muito recentemente ultrapassaram (quando tenham já ultrapassado ) os escolhos da «incapacidade de acção» e da «incapacidade de culpa» jurídico-penais que tradicional e axiomaticamente se considerava atingirem toda a responsabilidade penal de entes não individuais. A uma protecção jurídico-penal das gerações futuras perante os mega-riscos que pesam sobre a humanidade torna-se pois indispensável a aceitação, clara e sem tergiversações, de um princípio de responsabilização (17) Feliz expressão de RUPP, (1965), Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, p. 224.

10 54 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras penal dos entes colectivos como tais. Não será, em minha opinião, com doutrinas como a do reconhecimento da validade do princípio apenas no âmbito das infracções ditas «penais-administrativas»; ou mesmo com soluções como a de imputar ao ente colectivo a acção e a culpa dos seus órgãos responsáveis; ou a de aceitar a sua responsabilidade criminal unicamente para efeito da aplicação de medidas de segurança, que não de verdadeiras penas não será com concepções tais que aquela protecção se logrará. Isso só se torna possível, repito, aceitando que relativamente a certos delitos (e, nomeadamente, os que são próprios da «sociedade do risco») é o ente colectivo como tal que responde também ao nível do direito penal (18). Já em 1977 defendi (19) que tal se torna possível segundo um princípio de analogia, quero dizer, atribuindo ao ente colectivo capacidade de acção e de culpa jurídico-penais na medida em que eles são como muito exactamente notou Max Müller invocando neste contexto o princípio da identidade da liberdade (20) «obras do homem» e, nesta medida, «obras da sua liberdade». Com o essencial desta ideia da analogia depara-se em Portugal num estudo de Faria Costa (21) e na Alemanha numa importante monografia de Heine (22). Mas considere-se ou não procedente uma fundamentação deste teor, deve esperar-se que este filão não seja abandonado e, pelo contrário, seja objecto de progressos de quem consiga ir mais longe e mais fundo. Para que num futuro próximo os códigos penais não só aceitem o princípio, como sucede com o português, como o desenvolvam nas suas implicações normativas, como sucede com o francês; e para que ele passe a constituir uma aquisição consensual da vida judiciária, como de há muito sucede com os direitos penais inglês e norteamericano. Decerto, em perspectiva jurídico-penal dogmática torna-se necessário e urgente saber muito mais sobre ele, sobre as suas implicações prático-normativa, sobre as suas relações com a responsabilidade (18) Sobre cada uma destas posições, com referências bibliográficas, VOGEL, (2001), «La responsabilidad penal por el producto en Alemania: situación actual y perspectivas de futuro», Revista Penal 8, p. 74 e nota 47. (19) FIGUEIREDO DIAS, (1977), Para uma Dogmática do Direito Penal Secundário, p. 35 e ss. (20) MAX MÜLLER, (1959), «Freiheit», in: Staatslexikon, III, 6ª ed., p. 53. (21) FARIA COSTA, (1992), «A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos», RPCC 2, p (22) HEINE, (1995), Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, p. 271 e ss.

11 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras 55 individual, sobre o catálogo das penas e medidas aplicáveis. Ver-se-á então porventura que muitos dos problemas postos pela necessidade de tutela jurídico-penal das gerações futuras podem encontrar aqui adequadas soluções, tornando menos instantes alterações, que agora podem afigurar-se urgentes e indispensáveis, na dogmática da imputação objectiva, da comprovação do dolo, da negligência e do erro, da autoria e da cumplicidade. Se por exemplo o fenómeno da chamada «criminalidade organizada», o que quer que por ela deva entender-se em perspectiva dogmática, reentra no direito penal de tutela das gerações futuras, então ele mostra exemplarmente como o progresso da dogmática relativa à responsabilidade penal dos entes colectivos constitui uma exigência instante, para a qual não existe alternativa. VII. Resta encarar a última questão das que atrás ficaram mencionadas, relativa à estrutura típica que, em geral, devem assumir os delitos contra bens jurídicos colectivos. Uma protecção penal de bens jurídicos colectivos legítima e minimamente eficaz supõe que o ilícito material dos crimes respectivos, cometidos por pessoas individuais ou por entes colectivos, seja visto como residindo na verificação de condutas que, em si mesmas consideradas ou em associação a condutas ocorridas em quantidade inumerável e com uma frequência devastadora, lesam ou põem em sério perigo aqueles bens jurídicos. Isto significa, em meu modo de ver, duas coisas (23). 1. A primeira é a de que a multiplicidade de condutas perigosas para as condições fundamentais de vida das gerações futuras, na complexidade que podem chegar a assumir e na constante modificação a que, por força da evolução tecnológica, estão submetidas, conduz efectivamente a que os delitos colectivos, como quer que em definitivo tipicamente se construam, se encontrem submetidos a uma cláusula de acessoriedade administrativa. O que vale por dizer que o conteúdo integral do ilícito só pode revelar-se, em última análise, também em função de normas sem dignidade penal. A acessoriedade administrativa suscita à dogmática jurídico-penal, é verdade, um longo cortejo de problemas, para alguns dos quais ainda mal se divisam hoje soluções consensuais. Mas também neste ponto seria salutar começar por assentar numa tão antiga, como boa verdade: a de que (23) Sobre as questões que se seguem o meu estudo (nota 13), p. 385 e ss.; e também KUHLEN, (1993), «Umweltstrafrecht auf der Suche nach einer neuen Dogmatik», ZStW 105, p. 720 e ss.

12 56 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras não são as valorações político-criminais que devem subordinar-se ao labor (e às dificuldades, e às limitações em cada momento histórico) da dogmática e ser por ele condicionadas, antes sim é a dogmática, como puro meio construtivo-instrumental, que tem de servir as proposições políticocriminais e a elas se adequar. Assim postas as coisas, a construção destes delitos como substancialmente delitos contra bens jurídicos colectivos, mas formalmente como delitos de desobediência às prescrições emanadas do direito administrativo e/ou dos seus agentes, parece-me constituir a via talvez mais correcta de corresponder às necessidades de protecção das gerações futuras. De desobediência àquelas prescrições, não (se é preciso reacentuá-lo!) em nome de um mero «dever de fidelidade administrativa», mas sim na medida em que prescrições tais visem evitar a produção mais próxima ou mais longínqua, mas em todo o caso certa ou altamente provável de danos e lesões e, por aí, de deteriorações importantes das condições fundamentais da vida em sociedade. Que, a partir daqui, tais delitos devam ser construídos como delitos de perigo abstracto, de perigo concreto ou de perigo abstracto-concreto (de «idoneidade» ou de «aptidão»), ou mesmo como delitos de lesão, constitui já somente um problema de relevo subordinado, uma questão dogmática de segunda ordem. Até porque, seja qual for a arquitectura típica que acabe por ser eleita, não existem artifícios dogmáticos capazes de ofuscar a dificuldade real que aqui se perfila; e cuja magnitude em sede de legitimação as condições da vida social presente (e muito mais as da vida futura) tornam instante e inquestionável. A saber, a de que a «distância» entre condutas em si mesmas insignificantes e lesões certas ou prováveis do bem jurídico colectivo todavia por elas (co)determinadas, a «lonjura» entre os autores de tais condutas e o resultado lesivo não importa se sob a forma de «resultado de lesão» ou de «resultado de perigo», são ou podem ser de tal maneira grandes que, com elas, é a própria referência da conduta ao bem jurídico protegido que se torna questionável; e, por via disso, são princípios democráticos e constitucionais unanimemente aceites como devendo presidir à imputação penal, objectiva e subjectiva, que parecem abeirar o colapso. 2. Essencial me parece neste contexto e é esta a segunda ideia que me proponho acentuar não perder nunca de vista que em direito penal colectivo nos deparamos substancialmente (isto é, insisto, segundo o conteúdo material de ilícito em questão) com delitos que possuem uma natureza análoga à da categoria dos delitos de perigo abstracto; delitos nos quais, é bem sabido, a relação entre a acção e o bem jurídico tutelado surgirá as mais das vezes como longínqua, nebulosa e quase sempre

13 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras 57 particularmente débil. Se apesar disso se aceita a legitimidade jurídicoconstitucional desta espécie de delitos como creio dever aceitar-se (24), suposto que se encontrem respeitados em espécie os parâmetros mínimos de determinabilidade do tipo de ilícito e a referência ao bem jurídico que em última instância se visa proteger, a questão que então se coloca é a de saber se o aludido «enfraquecimento», em matéria de direito penal colectivo, da relação entre acção e bem jurídico não tem de ir, para que a tutela dispensada por um tal direito se revele minimamente eficaz, demasiado longe e não obriga, por isso, a aceitar «estruturas novas e atípicas de imputação» particularmente questionáveis (quando não censuráveis) à luz dos princípios jurídico-constitucionais próprios do Estado de Direito. A dificuldade não se desvanecerá, nem sequer se minorará, pela circunstância de que o delito colectivo seja tipicamente estruturado e dogmaticamente construído como crime de dano antes que de perigo, como crime de resultado antes que de mera actividade. O que nesta problemática substancial está em jogo não é a relação naturalística entre acção e objecto da acção, mas a relação normativa entre acção e bem jurídico. Aqui julgo residir mais uma razão em favor da construção do delito colectivo como delito de desobediência a prescrições ou limitações impostas, de acordo com a lei, pelas autoridades administrativas competentes; com a precisão (essencial e imprescindível) de que tais prescrições ou limitações são editadas em nome de uma tutela de bens jurídicos com suficiente relevância para se arvorarem em bens colectivos jurídico-penais. Torna-se de todo o modo instante perguntar se, apesar do que ficou já dito, não persiste como questionável a relação entre a lesão do bem jurídico colectivo e uma multidão inumerável de comportamentos que, quando tomados em si mesmos e na sua singularidade, não são imediatamente perigosos ou sequer mesmo significativos, mas contribuem em todo o caso poderosamente para aquela lesão. Aqui se depara, de modo incontornável, com a necessidade de considerar muitas das ofensas colectivas jurídico-penalmente relevantes dentro dos quadros dos tipos chamados aditivos ou cumulativos. Seguro é que, quanto aos comportamentos susceptíveis de integrarem o fim de protecção da norma penal a sua punição só se revelará legítima se as condutas que venham a somar-se à do agente e que contribuem assim para a lesão forem, mais que (24) E é doutrina do Tribunal Constitucional português : Acórdãos do tribunal Constitucional 30, (1995), p. 985.

14 58 O papel do direito penal na protecção das gerações futuras possíveis, indubitavelmente previsíveis e muito prováveis, para não dizer certas. Toco, com esta observação, o ponto que se revela certamente mais difícil, mas simultaneamente mais essencial. É ao legislador ordinário e só a ele que, dentro dos referidos parâmetros jurídico-constitucionais, pertence ponderar e decidir a questão político-legislativa de saber se, para uma tutela dos bens jurídicos colectivos (ou de certos deles) minimamente eficaz, se torna necessário punir comportamentos em razão da sua provável acumulação e quais deles devem ser puníveis. Esta é a decisão verdadeiramente difícil e que tem de ser cuidadosamente ponderada, nomeadamente em função das aquisições parcelares definitivas que vão sendo feitas pela Ciência. Uma vez, porém, tomada a decisão relativamente a certos (ou a certas espécies de) comportamentos, não tem qualquer sentido agitar a crítica de que uma responsabilização por comportamentos aditivos ou cumulativos significaria sempre uma responsabilização penal por facto de outrem absolutamente incompatível com o princípio da culpa. Como igualmente me parece dispensável excogitar ou acolher estruturas anómalas ou atípicas de imputação, objectiva e subjectiva, da responsabilidade penal: resultados dogmaticamente aceitáveis podem ser conseguidos com estruturas já doutrinalmente consolidadas, desde as da doutrina da adequação às da criação de um risco não permitido, desde as do dolo e do erro às da negligência. Neste sentido acabo por me aproximar, de certo modo, da ideia segundo a qual a tutela jurídico-penal das gerações futuras passa pela assunção de um direito penal do comportamento em que são penalizadas e punidas puras relações da vida como tais (25). Dizendo-o, porém, não desejo como espero ter podido deixar claro apresentar esta concepção como uma alternativa ao direito penal do bem jurídico. Bem ao contrário, quero significar que a punição imediata de certa espécie de comportamentos como tais é feita em nome da tutela de bens jurídicos colectivos e só nesta medida se encontra legitimada. Deste modo julgando manter-me ainda fiel ao paradigma jurídico-penal iluminista que nos acompanha e que confio que possa continuar a ser fonte de desenvolvimentos e de progressos mesmo no seio da «sociedade do risco»; e que possa por isso continuar a assumir o seu papel na insubstituível (se bem que parcial) função tutelar também dos interesses das gerações futuras. p. 395 e ss. (25) STRATENWERTH, ZStW (nota 4 ), p. 692 e ss. Criticamente STELLA, (nota 1),

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