LIBERDADE ASSISTIDA BREVES CONSIDERAÇÕES

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1 LIBERDADE ASSISTIDA BREVES CONSIDERAÇÕES Ricardo Miranda CONCEITO A Liberdade Assistida é uma medida socioeducativa, a ser cumprida em meio aberto, isto é, sem que o jovem tenha privação de sua liberdade, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), aplicável aos adolescentes autores de atos infracionais. Trata se de medida judicialmente imposta, de cumprimento obrigatório. Sua aplicação tem lugar quando se mostrar a medida socioeducativa mais adequada ao caso concreto para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o jovem, devendo ser levado em conta a sua capacidade de cumpri la, as circunstâncias e gravidade da infração. Tem como objetivo, não só evitar que o adolescente venha novamente a praticar ato infracional, mas, sobretudo ajudar o jovem na construção de um projeto de vida, respeitando os limites e as regras de convivência social, buscando sempre reforçar os laços familiares e comunitários. ANTIGO CODIGO DE MENORES REVOGADO Antes do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) tivemos no Brasil outros dois diplomas legais que regulamentavam judicialmente as questões infanto juvenis, abordando pontos como adoção, guarda, tutela, perda do pátrio poder (hoje poder familiar), apuração e sanção de atos ilícitos cometidos pelos jovens, entre outros pontos. Assim, tivemos o Código de Menores de 1927 (Decreto nº A de 12 de Outubro de 1927) também conhecido como Código Mello Mattos, em homenagem ao seu idealizador, e o Código de Menores de 1979 (Lei nº 6.697, de 10 de Outubro de 1979). No que tange a questão da Liberdade Assistida, os atuais doutrinadores do ECA são unânimes em afirmarem que não se trata de um instituto inovador, uma vez que já havia previsão de algo muito semelhante nos referidos Códigos de Menores denominado Liberdade Vigiada. 1 Com o devido respeito, ouso me discordar dessa afirmação. A Liberdade Vigiada prevista nos artigos do Código de Menores de 1927 e no artigo 38 do Código de Menores de 1979, em nada se assemelha ao disposto nos artigos do ECA. Vejamos o Código de Menores de 1927: CAPÍTULO VIII 1 Nesse sentido: CURY, Munir (coord). Estatuto da criança e do adolescente comentado. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.402. LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 89.

2 DA LIBERDADE VIGIADA Art. 92 A liberdade vigiada consiste em ficar o menor em companhia e sob a responsabilidade dos pais, tutor ou guarda, ou aos cuidados de um patrono, e sob a vigilância do juiz, de acordo com os preceitos seguintes: 1 A vigilância sobre os menores será executada pela pessoa e sob a forma determinada pelo respectivo juiz. 2 O juiz pode impor aos menores as regras de procedimento e aos seus responsáveis as condições, que achar convenientes. 3 O menor fica obrigado a comparecer em juízo nos dias e horas que forem designados. Em caso de morte, mudança de residência ou ausência não autorizada do menor, os pais, o tutor ou guarda são obrigados a prevenir o juiz sem demora. 4 Entre as condições a estabelecer pelo juiz pode figurara a obrigação de serem feitas as reparações, indenizações ou restituições devidas, bem como as de pagar as custas do processo, salvo caso de insolvência provada e reconhecida pelo juiz, que poderá fixar prazo para ultimação desses pagamentos, tendo em atenção as condições econômicas e profissionais do menor e do seu responsável legal. 5 A vigilância não excederá de um ano. 6 A transgressão dos preceitos impostos pelo juiz é punível: a) Com multa de NCr$ 0,01 a NCr$ 0,10 aos pais ou tutor ou guarda, se da sua parte tiver havido negligência ou tolerância pela falta cometida; b) Com detenção do menor até oito dias; c) Com remoção do menor. Art. 93 O liberado, juntamente com o seu responsável, assinará um termo, do qual constarão as condições do livramento. Art. 94 A liberdade vigiada será revogada, se o menor cometer algum crime ou contravenção que importe pena restritiva da liberdade, ou se não cumprir alguma das cláusulas da concessão. Em tal caso, o menor será de novo internado, e o tempo decorrido durante o livramento não será computado. Decorrido, porém, todo o tempo que faltava, sem que o livramento seja revogado, a liberdade se tornará definitiva. Código de Menores de 1979: TITULO V DAS MEDIDAS DE ASSISTÊNCIA E PROTEÇÃO CAPITULO I DAS MEDIDAS APLICÁVEIS AO MENOR Seção II

3 DA LIBERDADE ASSISTIDA Art. 38. Aplicar se á o regime de liberdade assistida nas hipóteses previstas nos incisos V e VI do art. 2º desta Lei, para o fim de vigiar, auxiliar, tratar e orientar o menor. Parágrafo único. A autoridade judiciária fixará as regras de conduta do menor e designará pessoa capacitada ou serviço especializado para acompanhar o caso. Em ambos os diplomas o que se verifica é a visão que se tem do adolescente como objeto de intervenção judicial, que, em nome da uma suposta regularização da situação irregular a qual se encontra o menor, deverá o mesmo sofrer a chancela do juiz que atuará como enérgico pai desse jovem com o intuito de tratá lo, corrigi lo, fazer o que a família não fez. Fica a crítica: tratar de quê? Corrigir o quê? Pode se punir alguém por ter sido abandonado pelo Estado, pela sociedade, pela família? A interferência do judiciário restringindo a liberdade desses jovens é a resposta adequada? Em ambos os diplomas sente se a impregnação da doutrina da situação irregular, onde o adolescente era descaradamente objeto de intervenção judicial. Vê se com facilidade que o objetivo dessa liberdade era mais do que vigiar, era, acima de tudo, impor regras de conduta escolhidas ao livre arbítrio do julgador, que deveria agir como rígido pai. Dessa forma, o juiz fixava uma pessoa capacitada para servir de carrasco, de cão de guarda do judiciário contra o adolescente, ficar vigiando o jovem para coibi lo de enveredar se na trilha do que acreditavam ser irregularidade, limando se a acompanhar o caso. Ora, dizer que isso é igual a liberdade assistida prevista no ECA não me parece nada adequado. VIGIAR X ASSISTIR A acepção do termo assistir é muito diferente do termo vigiar. Enquanto vigiar remete a idéia de inércia (observar, espreitar, estar atento), assistir dá idéia de movimento (acompanhar, comparecer). Vigia se o que deve permanecer como está para que não altere a situação apresentada. Assiste se o que precisa de proteção, de socorro, o que deve ser retirado da situação que se encontrava. A Liberdade Vigiada do Código de Menores de 1927 e a Liberdade Assistida do Código de Menores de 1979 em nada se assemelha com Liberdade Assistida. Para melhor compreender a ratio legis dos artigos do ECA tenhamos em mente alguns pontos preliminares. O princípio da proteção integral é o cerne do Estatuto da Criança e do Adolescente. A partir desse princípio surgem outros (sub)princípios que se correlacionam e se entrelaçam ao longo dos artigos do ECA.

4 Em especial no que diz respeito a todas as medidas socioeducativas elencadas pelo ECA, devese destacar 2 : a) Principio da excepcionalidade de aplicação de medida socioeducativa; b) Principio da brevidade das medidas socioeducativas; c) Principio da exata adequação inicial da medida ao jovem; d) Principio da última via da privação de liberdade; e) Principio da prospecção de futuro sadio (jovem incólume adulto incólume) Tais princípios se justificam pela própria estrutura do Estatuto, que prima pela proteção infanto juvenil em todos os seus artigos. Trate se de uma construção lógico racional que faz aflorar a necessária proteção do jovem quando da prática de ato infracional, de modo que não sofra as mazelas de uma indevida intervenção do judiciário apta a macular a formação daquele que virá a tornar se em breve um adulto. Principio da excepcionalidade de aplicação de medida socioeducativa A aplicação de medida socioeducativa não deve ser banalizada, o judiciário não deve interferir quando não houver lesão ou perigo concreto de lesão. Assim, deve agir quando diagnosticada a lesão e, quando verificar que existe um perigo concreto de lesão ao jovem, a fim de garantir a proteção do adolescente. Enquanto for suficiente a aplicação de medidas protetivas, ou mesmo verificar se que a efetivação de políticas assistenciais e sociais derem conta, não se justifica a imposição de medida socioeducativa. Principio da brevidade das medidas socioeducativas A adolescência é um período muito curto, que, juridicamente (art. 2º do ECA), vai dos 12 aos 18 anos. Não se mostra razoável a aplicação de uma medida socioeducativa por longo prazo. Assim, o lapso de 06 (seis) meses deve sempre ser respeitado para a aplicação de PSC, LA. Semiliberdade e Internação. Decorrido referido prazo deve se verificar a suficiência ou não da medida imposta. O que se busca é que a medida seja breve e suficiente para o jovem, já que também é breve o período da adolescência, e não me parece correto que os jovens traspassem essa fase de suas vidas inteiramente impregnados por uma medida judicial. Principio da exata adequação inicial da medida ao jovem A exata adequação inicial da medida socioeducativa é corolário da brevidade, isso porque deve constatar imediatamente qual a medida mais adequada ao caso concreto, sendo que, uma vez iniciada a medida e verificada sua inadequação, seja o mais rápido possível providenciada sua alteração, ainda que verificada num período inferior de 06 (seis) meses, numa forma de resguardar o adolescente de qualquer mácula decorrente de uma inadequação do jovem à medida. 2 Os comentadores do ECA apresentam apenas dois princípios: o da excepcionalidade e o da brevidade. Tais princípios são mencionados somente para a medida de internação, contudo, entendo que os cinco princípios acima mencionados devem estar presentes em todas as medidas socioeducativas previstas no ECA.

5 Importa ressaltar o seguinte fato: inicialmente o magistrado deve aplicar a medida que entender adequada ao jovem, levando em consideração o ato infracional praticado. Depois de aplicada pelo juiz, verificando se a prática do que foi imposto, é o jovem quem deve se adequar a medida e não a medida que deve se adequar ao jovem. Explico: Um adolescente com 13 anos que nunca praticou ato infracional, reside com sua família, frenquenta a escola. Juntamente com um adulto praticam um latrocínio (art. 157, 3º, do Código Penal), onde fica apurado que foi o adulto quem disparou a arma de fogo que ocasionou o óbito da vítima. Ainda que se trate de crime praticado mediante grave ameaça e violência pode o magistrado entender correta a aplicação de Liberdade Assistida por 06 (seis) meses. Decorrido o prazo verifica se, então, a adequação do jovem à medida, isto é, se ela foi suficiente para que o adolescente repensasse seu ato e não volte a cometer outro ato infracional. Se fosse diferente: a medida que deve ser adequada ao jovem, inequivocamente, todas os atos infracionais cometidos mediante grave ameaça ou violência a pessoa, seria imposta ao adolescente, ainda que se verifique que outra medida é mais adequada ao caso. Isso representa o magistrado cego que segue a literalidade da Lei não se atentando aos fins sociais da lei. Principio da última via da privação de liberdade A internação deve ser a ultima via para o jovem. Sabemos que a proposta do ECA é que a internação do adolescente seja em estabelecimento pedagógico, contudo o que a prática nos mostra são presídios para adolescentes. A privação da liberdade daquele que se encontra em peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, sendo submetido e isolado ao cárcere, não se mostra nada pedagógico, nem socieducativo. O que reforça a idéia de ser a internação a última opção, isto é, quando esgotadas todas as opções de medidas socioeducativas Principio da prospecção de futuro sadio (jovem incólume adulto incólume) Ao se impor uma medida socioeducativa deve se ter claro que a semeadura é livre, mas a colheita é obrigatória, logo, inequivocamente, teve se ter a prospecção de futuro do socioeducando, pois ao término da medida estará livre das amarras do judiciário. Um adolescente que cumpre sua medida sem que seja vilipendiado tornar se á um adulto incólume, sem as marcas de uma incisão do judiciário em sua curta fase de desenvolvimento. INICIO DO PRAZO DE LIBERDADE ASSISTIDA Quanto ao início do prazo das outras medidas não se tem dúvidas, já que a internação inicia se com a privação da liberdade, a semi liberdade também, quanto a PSC inicia se no dia em que o adolescente começou a prestar o serviço. E a LA, quando inicia? É fácil. A liberdade do jovem inicia quando é posto em liberdade pelo julgador. Assim, quando o magistrado em audiência aplica ao adolescente que se encontrava apreendido provisoriamente, ou mesmo ao internado, uma medida de LA, é a partir daquele instante em que retoma sua liberdade que se inicia a medida de Liberdade Assistida. Mas se ainda não está assistido, como posso dizer que já iniciou a medida? A resposta é lógica: a liberdade é imediata, a assistência é a seu tempo, já que a incumbência daquele que irá

6 assistir, prevista no art. 119, é um momento sucessório. Explico: o jovem deve ficar livre, uma vez em liberdade, será acompanhado, auxiliado e orientado pelo educador. São fases distintas em que uma precede a outra. Com efeito, se o adolescente não estivesse em liberdade, o orientador pouco atuaria sobre o jovem (inércia). Mas uma vez liberto (movimento), aí assim, pode acompanhar, seguir pari passu a trajetória de superação do jovem. Agora fica mais clara a distinção de Liberdade Vigiada para Liberdade Assistida. Todo o procedimento que se faz na Liberdade Vigiada também pode ser aplicado a uma internação! O que não é possível quando se trata de Liberdade Assistida, sendo, pois, pressuposto lógico que, para o educador acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente, é conditio sine qua non a liberdade. Mas como fica a questão do prazo? Imagine a seguinte hipótese: Um adolescente recebeu LA por 06 (seis) meses. Não compareceu para o atendimento inicial marcado para o 15º dia depois da audiência em que fora aplicada a medida. Após várias tentativas de contato, depois de 60 dias da data marcada para o comparecimento inicial, foi informado ao magistrado o não comparecimento. O magistrado despachou 15 dias depois de protocolada a informação de não comparecimento, determinando a intimação pessoal do adolescente e de seu responsável para comparecer em 48 horas. O Oficial de Justiça só conseguiu cumprir o mandado de intimação 20 dias depois. Resumindo: o jovem e seu responsável compareceram ao Programa faltando quase dois meses para atingir o prazo final de 06 meses inicialmente imposto, e aí, como fica? Para responder é preciso cautela: O juiz fixa prazo de 06 meses de liberdade assistida. O prazo de 06 meses é para que o jovem fique em liberdade. Nesse tempo, o orientador é quem irá executar a medida, isto é, ele terá que acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. Essa tarefa ele pode fazer por todo o período determinado como também somente nos últimos dois meses. Logo, o prazo de 06 (seis) meses estabelecidos pelo juiz não é para o adolescente, é para o orientador fazer sua atividade junto ao jovem. É o orientador quem deve dar conta de suas tarefas no prazo de 06 seis (meses), e não o adolescente que está em liberdade. O adolescente que está livre não deve fazer nada, afinal está livre, se assim não fosse não estaria em liberdade. Quando se acrescenta o termo assistida a esta liberdade, na verdade está passando a responsabilidade da manutenção ou não dessa liberdade nas mãos do orientador, que terá o difícil encargo de, dentro de 06 (seis) meses acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente, podendo fazê lo por todo o período determinado, como também nos dois últimos meses do prazo. Retornando a questão: Se o orientador estiver convicto que nos dois meses que acompanhou o adolescente foram suficientes para ter a percepção de que o jovem superou o ato infracional, deve requerer a extinção da medida, caso contrário, havendo dúvidas ou não sendo possível executar a sua tarefa de orientador, deverá requerer novo prazo.

7 CONDIÇÕES IMPOSTAS REGRAS DE CONDUTA Ora, com o advento da doutrina da proteção integral, o magistrado deixou de ser um interventor na vida do adolescente, passando a ser um protetor. Nessa linha de raciocino, verifica se que o ECA ao descrever as medidas socioeducativas em momento algum diz que o magistrado irá redigir termo de conduta, em momento algum estabelece que o adolescente deverá seguir as regras impostas pelo magistrado. Por quê? Porque a doutrina da situação irregular foi superada. Não se pode impor regras de conduta ao jovem, não há mais espaço para esse tipo de interferência do judiciário. A imposição de qualquer regra de conduta ao adolescente como requisito de cumprimento de medida é escancaradamente inconstitucional. Infelizmente, o que se verifica é a manutenção da doutrina da situação irregular, em especial o disposto no Código Mello Mattos que ao se aplicar a medida de liberdade assistida, o magistrado deveria impor regras de procedimento ao jovem (art. 92, 2 do Código de Menores de 1927): Art. 92 A liberdade vigiada consiste em ficar o menor em companhia e sob a responsabilidade dos pais, tutor ou guarda, ou aos cuidados de um patrono, e sob a vigilância do juiz, de acordo com os preceitos seguintes: (...) 2 O juiz pode impor aos menores as regras de procedimento e aos seus responsáveis as condições, que achar convenientes. Já no Código de Menores de 1979, os pais ou responsáveis deveriam firmar termo de compromisso, onde o juiz verificaria o cumprimento das obrigações previstas no referido termo (art. 43): Art. 43. Os pais ou responsáveis firmarão termo de compromisso, no qual a autoridade judiciária fixará o tratamento a ser ministrado ao menor. Parágrafo único. A Autoridade verificará, periodicamente, o cumprimento das obrigações previstas no termo. Ainda hoje vemos este disparate. O magistrado insiste em redigir termo de liberdade assistida impondo condições evasivas, tais como: não andar em más companhias; não frequentar bailes funks, barzinhos, pagodes ou similares e quiosques de praias, frequentar templo religioso, ajudar nas tarefas domésticas, entre outras. Não bastasse esse resquício de exigências dos antigos códigos de menores, tem se o embasamento da exigência de regras de conduta que são previstas na legislação penal, isto é, busca se refúgio em lei penal de adulto, numa dupla violação: uma porque se trata de crianças

8 e adolescente, outra porque não se impõe pena ao jovem, mas medidas protetivas e socioeducativas. Nessa busca eloquente para impor regras de condutas aos jovens, usa se o abrigo do Código Penal e da Lei de Execuções Penais, aplicando as exigências previstas para o livramento condicional, o que se mostra repugnante: Lei de Execuções Penais: Do Livramento Condicional Art O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução, presentes os requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e Conselho Penitenciário. Art Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento. 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste. 2 Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher se à habitação em hora fixada; c) não frequentar determinados lugares. REAGRAS PARA O ORIENTADOR DA LA E o art. 119 do ECA, não são regras a serem obedecidas pelo adolescente? Não. Trata se de atividades que deverão ser promovidas pelo orientador, como bem diz no início do art. Incumbe ao orientador : Art Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros: I promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo lhes orientação e inserindoos, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social;

9 II supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula; III diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho; IV apresentar relatório do caso. Veja, é o orientador quem deve inserir a família do adolescente em programa de auxílio e assistência social. É o orientador quem deve supervisionar o aproveitamento do jovem na escola e promover sua matricula. É o orientador quem deve diligenciar para inserir o jovem no mercado de trabalho. Claro que não poderia ser diferente, mais uma vez, fica claro a acepção do termo assistida da liberdade. O jovem, em liberdade, sofrerá a assistência do orientador para matriculá lo, para ajudar no mercado de trabalho, incluir sua família em programas de assistência. Mas se o jovem não frequenta a escola? Se o jovem não se entende com seus pais? Se o jovem consome drogas ilícitas? O que fazer? Essa resposta já não é tão simples! Deve se perguntar se as ações dos profissionais do Programa de Liberdade Assistida foram suficientes para o adolescente. Deve se perguntar se o jovem mostrou se merecedor da extinção da medida. Deve se perguntar se outra medida socioeducativa se faz necessária. Deve se perguntar se o prazo da medida foi suficiente para se ter uma avaliação. Deve se perguntar se foi possível semear uma prospecção de futuro sadio ao adolescente. Verificado que a medida socioeducativa de Liberdade Assistida logrou êxito no acompanhamento, auxilio e orientação do adolescente, tendo alcançado o objetivo de socioeducação, a extinção da medida deve ser requerida pelo orientador. Ricardo Miranda é filósofo, advogado, especialista em Direito Penal e Processo Penal, assessor jurídico do Programa de Liberdade Assistida Comunitária e Prestação de Serviço à Comunidade LAC/PSC do Centro Salesiano do Menor CESAM e Prefeitura Municipal de Vitória PMV ES. E mail: ricardomirandaadv@terra.com.br