Processo Administrativo n.º Reclamado(a): WALMART-WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.

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1 Processo Administrativo n.º Reclamado(a): WALMART-WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. Cuida-se de Processo Administrativo instaurado EX OFFICIO pelo Procon-MG, nos termos da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), seu Decreto Regulamentador (Decreto federal n.º 2.181/97), e da Resolução PGJ n.º 11/2011, visando apurar infração administrativa consumerista por parte do fornecedor WALMART-WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., inscrito no CNPJ sob o n.º / , sediado na Avenida Sertório, nº 6600, município de Porto Alegre/RS. Imputa-se ao reclamado infringência ao art. 6º, III e IV; art. 37 1º, ambos do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90); art. 14, 1º do Decreto 2.181/97; em desfavor da coletividade de consumidores, em razão da seguinte conduta descrita na portaria ministerial exarada em 14 de julho de 2012, lastreada em provas apuradas no Procedimento Preparatório da 14ª Promotoria de Justiça de Belo Horizonte especializada na Defesa do Consumidor: Descrição da infração: O fornecedor veiculou publicidade enganosa, via correio eletrônico, omitindo informação essencial, uma vez que ofertou produto sem mencionar seu preço, conforme demonstra anexo publicitário acostado aos presentes autos. Notificado o fornecedor reclamado, foi por este apresentada defesa administrativa, onde argumenta que, no seu entender, não houve a propalada publicidade enganosa. Afirma que, na espécie, valeu-se da técnica publicitária conhecida por teaser, que atua como instrumento de instigação do consumidor, gerando no íntimo deste a curiosidade para que se interesse pelo anúncio. Explana, ainda, sobre o mecanismo utilizado para chamar a atenção dos

2 consumidores, por via do teaser, onde, então ter-se-ia (o consumidor) que clicar (acionar) o link da publicidade para conhecer os preços dos produtos, que se mostravam ocultos. O fornecedor defende que seu modus operandi não se mostra capaz de confundir e/ou induzir o consumidor ao erro, posto que não existem quaisquer reclamações nesse sentido, oriundas de consumidores que se sentiram lesados. Alega que, na espécie, o CONAR-Conselho de Autorregulamentação Publicitária, em seu Código de Autorregulamentação, dispõe sobre a possibilidade do uso do teaser (art. 9º, par. Único), já tendo, inclusive, se manifestado em vários casos que lhe são submetidos. A propósito, defende que o CONAR seria o Órgão próprio a fiscalizar a publicidade, com poderes de determinar alterações nos anúncios e até mesmo impedir a continuidade da veiculação destes, caso sejam verificadas irregularidades. As decisões desse Conselho são rigorosamente respeitadas pelos veículos de comunicação, o que leva à conclusão de que o Walmart agiu nos estritos termos do Código de autorregulamentação, onde inexiste a enganosidade apontada pelo PROCON. O consumidor médio, em paralelismo com a conhecida figura do homem médio, é que deve ser considerado no momento de se aferir o potencial de enganosidade da publicidade. Nesse sentido, o anúncio publicitário do fornecedor, levando-se em conta destinatários de mediana consciência e diligência, não seria capaz de induzi-los em erro. Não juntada a documentação relativa a capacidade econômica do fornecedor, foi, então, solicitada a Receita Estadual as informações fiscais referentes às declarações do fornecedor, sobre o seu faturamento, relativo aos negócios realizados no Estado de Minas Gerais. Informações da Receita Estadual, prestadas às fl. 62 e segs.

3 O fornecedor reclamado foi notificado, nos termos da decisão no PCA 1017/2009 do CNMP, para informar se deseja realizar acordo (transação) administrativo, com reconhecimento do cometimento da prática ilícita, renúncia a quaisquer recursos e ações judiciais para questionamento do mérito deste processo e pagamento de sanção administrativa de multa em patamar reduzido. Em contrapartida, não seriam aplicadas as demais consequências advindas da condenação, tais como o lançamento do nome do fornecedor no Cadastro de Reclamações Fundamentadas e a anotação de antecedentes passíveis de configuração de eventual reincidência. Em resposta à proposta de transação, o fornecedor reiterou os argumentos expostos por ocasião da sua defesa administrativa, bem como alegou que o montante da reprimenda pecuniária imposta é desproporcional ao fato verificado. Por fim, declarou não ter interesse na referida transação, por entender não haver cometido infração consumerista. É, em síntese, o relatório. Inicialmente, em respeito ao devido processo legal, considero atendidas todas as condições para a prolação de decisão de mérito, oportunizado o contraditório e ampla defesa, nos termos do Decreto Federal nº 2181/97 e Resolução PGJ nº 11/11 com as alterações e adaptações implementadas em decorrência das conclusões do PCA 1017/2009 do Conselho Nacional do Ministério Público. Para tanto, observam-se, inclusive, as oportunidades para o estabelecimento de termo de ajustamento de conduta, tentadas no procedimento preparatório prévio a este processo e, também, o acordo (transação) transação administrativa. Assim, após a análise de todo o processado, considero a ocorrência de infração administrativa consumerista de publicidade enganosa, na modalidade omissiva (artigo 37, 1º e 3º do CDC; artigo 14, 1º, do Dec. Federal 2181/97).

4 De fato, o anúncio publicitário veiculado pelo fornecedor WALMART desatende comando legal cogente, que dispõe acerca de dados essenciais que devem constar na publicidade. Esse é, por excelência, o escopo do 1º do artigo 37 (CDC), que, dentre outros dados, todos essenciais (ao menos aqueles expressamente previstos na lei), lista a indicação do preço. O 3º do artigo 37 (CDC), por sua vez, diz claramente ser enganosa a publicidade que deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço ofertado. A cristalina redação dos dispositivos em questão dispensa maiores comentários. Quanto a alegação do teaser melhor sorte não possui o fornecedor, posto que essa técnica publicitária não se aplica ao caso em tela. Senão vejamos. O teaser publicitário é instrumento de que se serve o anunciante para instigação do seu público-alvo, mediante a criação neste último de curiosidade. Essa curiosidade leva o receptor da publicidade a querer conhecer melhor o produto ou serviço anunciado, funcionando, neste particular, como um agente provocador da atenção do público-alvo visado. Em breve síntese, tem-se por definido o instituto do teaser e seu objetivo. Aproveitando os argumentos defensivos do fornecedor, expostos às fl.48 dos autos, por ocasião da defesa administrativa apresentada, o teaser está previsto no Código De Autorregulamentação Publicitária do CONAR, no seu artigo 9º, par. Único. Mister deixar consignado, que a técnica publicitária em questão é de aplicação restrita, conforme o dispositivo do CONAR, mediante a expressão... sobretudo em torno de produtos a serem lançados. Por questões óbvias, não se trata, portanto, do anúncio objeto deste processo. Não há, nem nunca houve a pretensão do fornecedor em lançar (no sentido de apresentar produto como sendo novidade) qualquer produto mediante a veiculação daquele anúncio especificamente.

5 Ao contrário, o veículo publicitário e seu conteúdo, prestam-se, tão somente, a anunciar ofertas de produtos colocados à venda pelo fornecedor WALMART. Desta feita, inexiste razão para a adoção da técnica teaser no referido anúncio, o qual consiste (repito) em mera oferta de produto. Ainda nessa linha de argumento, vê-se que o Código de Defesa do Consumidor, em pelo menos duas ocasiões, trata dos dados essenciais de oferta de produtos e serviços assim temos o artigo 31 e o artigo 37, 1º cuja redação, não por acaso, é bastante similar. Sobre tal condição, o legislador federal andou bem ao redigir os dispositivos acima elencados cada qual aplicado em contexto próprio para esclarecer, reafirmar e deixar estreme de dúvida, o que deveria necessariamente constar nas ofertas (art. 31) e nas publicidades (art. 37, 1º). Note-se que, tanto em um, quanto no outro dispositivo, o item preço é expressamente previsto. Isso se dá por questões óbvias, e que decorrem da própria essência do direito geral dos contratos, consubstanciado nas normas de direito civil. A declaração do preço ou seja o conhecimento prévio da obrigação do comprador é condição sine qua non para a formação da vontade consciente de contratar. Desse modo, adotando-se princípios do direito contratual, em conexão com os princípios e normas consumeristas, em exercício de um salutar diálogo de fontes, é percebido o real valor e importância do direito à informação (Artigo 6º, inciso III, CDC) do consumidor pessoa considerada vulnerável na relação de consumo. Não é sem razão que o CDC, após reconhecer no artigo 4º, I, a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, instituiu em seu artigo 6º, IV, como um dos direitos básicos do consumidor, a proteção contra métodos

6 comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas abusivas, como é a hipótese dos autos. A atuação do PROCON, ao detectar ilícitos consumeristas, não se prende pois, à reclamações de consumidores, podendo agir de ofício no cumprimento de seu mister institucional, tal como definido no Decreto Federal 2181/97. Ademais, em se tratado de ilícitos consumeristas sob o enfoque publicitário, mais importante se mostra a atividade do Órgão oficial de defesa do consumidor, na medida em que a presunção de lesão à coletividade de consumidores é patente. Essa característica do ilícito publicitário mais que recomenda; ordena que sejam adotadas as medidas legais cabíveis para a coibição de tais abusos. O PROCON, assim, se mostra o principal defensor dos consumidores, na perspectiva fiscalizadora e sancionadora de condutas lesivas aos seus legítimos interesses, dentre os quais seguramente figura, o direito a informação clara, correta e ostensiva sobre os produtos e serviços oferecidos no mercado. O CONAR, por sua vez, muito embora algumas de suas atividades resultem em proveito dos consumidores, possui objetivos diversos da defesa do consumidor propriamente dita. Conforme seu estatuto social, que pode ser facilmente conhecido a partir de seu sítio de internet, o seu escopo primordial é a repressão ao abuso no exercício da atividade publicitária, de modo a promover a confiabilidade, respeitabilidade e viabilidade desta, atuando preventivamente aos Órgãos oficiais, entre os quais os PROCONs e o Ministério Público, além das as Associações Civis. É, pois, em última análise, o CONAR, um organismo destinado a proteger o meio publicitário. Outrossim, as decisões desse órgão privado, não possuem caráter cogente, muito embora sejam quase sempre observadas e respeitadas no meio publicitário. Interessante ressaltar, nesta oportunidade, que os casos submetidos ao CONAR, não raro, se dão por provocação de fornecedores concorrentes, visando

7 coibir, limitar ou amenizar supostas provocações publicitárias, decorrentes da competição pelo mercado consumidor. Em outras situações, entidades da sociedade civil organizada também representam ao CONAR, para retirar ou proibir a veiculação de anúncios que, sob a ótica destas, estejam a desrespeitar valores por elas considerados. Em ambas as situações, é nítida a função de prevenção de litígios entre representante e representado, cujas consequências poderiam afetar a atividade (ou credibilidade) publicitária. Ainda nessa linha de raciocínio, o CONAR goza de grande credibilidade entre os consumidores, os quais têm em conta que, neste órgão, encontrarão o devido respaldo para a tutela de seus direitos. Contudo, conforme demonstrado, não é este o objetivo do CONAR o que reforça a ideia de vulnerabilidade do consumidor, que sequer conhece os órgãos e instituições aptos ou destinados a defender seus interesses. Deste modo, pela ausência de elemento essencial da publicidade consumerista, a saber, o preço, revela-se, na forma da lei, a ocorrência de veículo publicitário enganoso, por omissão, promovido pelo fornecedor WALMART-WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., conduta repudiada pelo Código de Defesa do Consumidor, especialmente em seus artigos 6º, III e IV; 37, 1º e 3º; bem como no art. 14, 1º do Decreto 2.181/97, cuja infração o sujeita à sanção administrativa prevista no art. 56, I da Lei n.º 8.078/90. Levando em consideração a natureza da infração, a condição econômica e a vantagem auferida, aplico ao infrator a pena de multa, conforme artigo 56 da lei 8.078/90. Atento aos dizeres do artigo 57 do CDC e artigos 24 e segs. do Decreto 2.181/97 e art. 59 da Resolução PGJ n.º 11/11, passo à graduação da pena administrativa. a) As infrações que ensejam essa sanção administrativa, em observância à Resolução PGJ n.º 11/11, figuram no grupo 3, em razão de sua

8 gravidade, natureza e potencial ofensivo (art. 60), pelo que aplico fator de pontuação 3. b) Verifico que não adveio vantagem com a prática infrativa, razão pela qual aplico o fator 1 no item vantagem. c) Por fim, com o intuito de se comensurar a condição foi feito fazemos com base na receita bruta informada pela Receita Estadual, nos termos do art. 63, 1º, da Resolução PGJ n.º 11/11, cujo valor apurado de faturamento dos estabelecimentos do fornecedor, situado no Estado de Minas Gerais, totalizou R$ ,77 (cinquenta e nove milhões, quinhentos e trinta e nove mil, trezentos e cinquenta e nove reais e setenta e sete centavos). Assim, o porte econômico do fornecedor, em razão de seu faturamento líquido é considerado GRANDE, o qual tem como referência o fator Isto posto, estabelecido o valor do faturamento bruto, é de se calcular a receita mensal média no valor de R$ ,31 (quatro milhões, novecentos e sessenta e um mil, seiscentos e treze reais e trinta e um centavos), o qual será usada como parâmetro para a aplicação da multa. d) Com os valores acima apurados, estando retratadas a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica, aplico os dados à fórmula prevista no artigo 65 da Resolução PGJ n.º 11/11, motivo pelo qual fixo o quantum da pena-base no valor de R$ ,40, conforme se depreende da planilha de cálculos acostada às fl 70, nos termos do art. 64 da Resolução PGJ n.º 11/11. e) Reconheço a circunstância atenuante do Dec. n.º 2.181/97 (art. 25, II - primariedade), motivo pelo qual diminuo a pena-base em 1/6 (um meio), nos termos do art. 66 da Resolução PGJ n.º 11/11, resultando no valor de R$ (oitocentos e seis reais e dezesseis centavos).

9 f) Reconheço a circunstância agravante prevista nos incisos VI do artigo 26 do Decreto 2.181/97, pelo que aumento a pena em 1/5 (um quinto), totalizando o quantum de R$ ,40. Ausente o concurso de infrações, fixo a MULTA DEFINITIVA no valor de R$ ,40 (cento e cinquenta e três mil, oitocentos e quarenta e oito reais e quarenta centavos). ISSO POSTO, determino: 1) a intimação do infrator para recolher à conta do Fundo Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor o valor da multa arbitrada, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei Complementar Estadual n.º 66, de 22/01/03, ou apresentar recurso no prazo de 10 (dez) dias a contar da data de sua intimação (Decreto n /97, arts. 46, 2º e 49); 2) na ausência de recurso, ou após o seu improvimento, caso o valor da multa não tenha sido pago em 30 (trinta) dias, a inscrição do débito em dívida ativa e expedição pelo PROCON Estadual, para posterior cobrança, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, multa moratória de 2% (dois por cento) e correção monetária com base na tabela da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça (Decreto n /97, art. 55); 3) após o trânsito em julgado desta decisão, a inscrição do nome do infrator no cadastro de fornecedores do Procon Estadual, nos termos do caput do art. 44 da Lei 8.078/90 e do inciso II do art. 58 do Decreto 2.181/97. 4) Publique-se, por extrato, na imprensa oficial e disponibilize no site deste órgão e no SRU o inteiro teor desta decisão. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se na forma legal.

10 Belo Horizonte, 11 de Outubro de Eduardo Henrique Soares Machado Promotor de Justiça