Newsletter n. 61 agosto/2014

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1 Newsletter n. 61 agosto/2014 Destaques desta edição SOCIETÁRIO Deveres e Responsabilidade no Empreendedorismo... 1 PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR STJ reconhece os princípios cardeais do sistema de previdência complementar fechada, destacando a impossibilidade da concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios... 3 JURISPRUDÊNCIA Superior Tribunal de Justiça... 5 NOTÍCIA Publicada Lei Complementar que promoveu alterações na Lei de Recuperações e Falências... 6

2 Societário Deveres e Responsabilidade no Empreendedorismo José Luiz Braga (*) Não raro, temos visto a Comissão de Valores Mobiliários CVM instaurar processos administrativos sancionadores contra administradores de companhias abertas, assim entendidos seus diretores e integrantes do conselho de administração e comitês de assessoramento criados pelo estatuto social, em razão de descumprimento de suas responsabilidades e dever de diligência. Por certo, ninguém imagina que uma pessoa que venha a aceitar sua eleição ou designação para algum órgão da estrutura de governança de uma companhia não esteja ciente de seus deveres e responsabilidades para com a própria companhia, seus e o mercado. No mesmo sentido, nenhuma pessoa que se associa para uma atividade empreendedora ignora que sua atuação empresarial, seja ela no âmbito de uma sociedade anônima, de uma sociedade limitada ou na gestão de um fundo de investimento traga responsabilidades de ordem pessoal e patrimonial. O que talvez ocorra com uma frequência maior do que o imaginável é que essas pessoas, embora cientes de seus deveres e responsabilidades no plano geral, não se deem conta de que um verdadeiro cipoal de normas e regulamentos lhes impõe um conjunto de regras muito mais amplo do que os dispositivos da lei, do estatuto ou do contrato social e das normas da CVM. E, de fato, para muito além dos dispositivos legais e/ou societários, há todo um conjunto de preceitos que requerem de empreendedores e administradores um cuidado muito mais apurado que a mera adoção de atitudes que lhes resguardem da ação sancionadora do órgão regulador do mercado de valores mobiliários. Assim, só para citar algumas normas que devem merecer sempre a atenção dos que querem empreender ou que se dispõem a participar da governança 1

3 de uma empresa, o ordenamento jurídico brasileiro tem como arcabouço regulatório de tais atividades a sua Constituição, o Código Civil, a Lei das S.A., o Código Penal, a Consolidação das Leis do Trabalho, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o Código Florestal, a legislação ambiental, o Código Tributário Nacional e um sem número de outros diplomas normativos. Enfim, tem-se hoje um espectro tão amplo de atividade regulatória e punitiva, o que é pior - que fica difícil alguém exercer a ação empresarial sem o devido aconselhamento e constante acompanhamento de um advogado que esteja familiarizado com todas as nuances e facetas da legislação, de modo a oferecer ao empreendedor ou ao administrador a necessária confiança para alcançar os objetivos da empresa, sem o risco de ser apanhado numa recalcitrância para a qual o empreendedor ou o administrador não tenha atentado. Ainda recentemente, em decisão de junho de 2014, o Colegiado da CVM determinou a aplicação de multas a administradores de companhia aberta por Não envio, ou envio com atraso, de informações periódicas Não elaboração de demonstrações financeiras relativas a exercícios sociais findos não convocação e não realização de assembleias gerais ordinárias dentro do prazo relativas a exercícios sociais findos (PAS nº RJ2013/8695). Em outro processo (PAS nº RJ2013/1840) o Colegiado daquela autarquia, em deliberação de abril passado, aplicou multas e pena de inabilitação a administrador, em razão de Usurpação de oportunidade comercial omissão à proteção dos direitos da companhia conflito de interesses descumprimento do dever de lealdade por parte dos administradores da companhia. Outra decisão interessante do Colegiado da CVM foi a tomada em reunião de fevereiro de 2014, pela qual aplicaram-se multas a administradores de sociedade corretora em função de Falhas no sistema de prevenção e combate à lavagem de dinheiro não atualização de fichas cadastrais de clientes não monitoramento de operações incompatíveis com o patrimônio e 2

4 rendimento declarados por cliente não comunicação à CVM de operações com indícios de lavagem de dinheiro ou de ocultação de bens de cliente. [Instrução CVM nº 301/99] Assim, levando em conta a necessidade de oferecer segurança à atuação de empreendedores e administradores especialmente os estrangeiros, que nem sempre estão totalmente cientes dos balizamentos da legislação brasileira -, e buscando preservar-lhes a reputação e o patrimônio e, é bom lembrar, até mesmo sua liberdade! - advogados têm desenvolvido expertise nessa área, criando mecanismos de suporte ao regular exercício de deveres e responsabilidades de sócios e administradores, inclusive promovendo treinamento desses profissionais (o chamado D&O Training), tendo sempre como pano de fundo a estrita observância das regras aplicáveis ao empreendedorismo, da ética e dos bons costumes. * José Luiz Braga é sócio de BCCS Previdência Complementar STJ reconhece os princípios cardeais do sistema de previdência complementar fechada, destacando a impossibilidade da concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios Fernanda Rosa Cardoso Silva * Recentemente, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) definiu duas teses no âmbito do julgamento do Recurso Especial nº (representativo de controvérsia), a saber: (i) nos planos de previdência patrocinados por entes federados é vedado o repasse de abono e vantagens de qualquer natureza para os benefícios em manutenção, sobretudo a partir da vigência da LC 108/2001; e (ii) a concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios não se coaduna com o sistema de capitalização, o qual pressupõe a acumulação de reservas para o pagamento do benefício contratado. 3

5 Com a publicação do acórdão em , entendemos adequado apresentar algumas considerações acerca desse importante precedente, notadamente porque o mesmo reflete uma importante vitória pela preservação da liquidez, solvência e equilíbrio financeiro e atuarial das entidades de previdência complementar fechada e seus planos de benefícios, além de destacar o seu caráter autônomo, facultativo e contratual. O STJ apontou que a aplicação de princípios, regras e disposições normativas de maneira pura e simples, alheios às peculiaridades do regime de previdência privada, é manifestamente descabida. Em outras palavras, as demandas judiciais que versam acerca da revisão de benefício previdenciário complementar devem ser analisadas pelo Poder Judiciário à luz dos princípios e elementos fáticos que regem o sistema de previdência complementar. A finalidade das atividades desenvolvidas pelos fundos de pensão, as quais estão nitidamente voltadas para o atendimento do interesse social, através da administração de planos de benefícios, também mereceram destaque no aresto. Nesse sentido, os valores alocados ao fundo comum obtido pelo plano de benefícios gerido pelas entidades fechadas, na verdade, pertencem aos participantes e beneficiários do plano, existindo explícito mecanismo de solidariedade. Com efeito, os planos de benefício definido possuem recursos financeiros limitados e alocados de forma coletiva, ainda que com reservas individuais, sendo certo que quando um participante recebe mais do que tem direito, os demais pagam por ele. A partir daí, emerge um pilar do sistema de previdência complementar, a saber, a imprescindibilidade da formação de reservas de contingência para a garantia do equilíbrio financeiro e atuarial. Essa linha dada pelo comando contido na expressão reservas que garantam o benefício contratado constante no art. 202, caput da Constituição Federal e em diversos dispositivos da Lei Complementar 109/2001. Nesse contexto, o STJ destacou que, diante da inexistência de fonte de custeio específica no plano de benefícios (i.e., reservas acumuladas), não é possível ao Poder Judiciário intervir na relação contratual determinando o 4

6 pagamento de verbas sem suporte financeiro e atuarial. Em realidade, conforme bem apontado na decisão em análise, cabe ao Poder Judiciário zelar pelos interesses dos participantes e beneficiários dos planos como um todo, evitando a concessão de benefícios em descompasso com a previsão de custeio do plano de benefícios. Acreditamos que o entendimento judicial contido nesse julgamento de autonomia do contrato previdenciário se coaduna com perfeição ao disposto no 2º do art. 202 da Constituição, o qual é expresso ao apontar a autonomia entre o contrato de trabalho e o contrato de previdência complementar fechada. Não se pode olvidar que essas relações contratuais são absolutamente distintas, cumprindo ao Poder Judiciário observar as regras e a lógica pertinentes em cada caso. Esse histórico julgamento reflete uma significativa conquista tanto para participantes ativos, assistidos e beneficiários, como para os fundos de pensão e seus patrocinadores. As decisões, que utilizam como norte os princípios cardeais do sistema de previdência complementar (atentando para a legislação de regência e para a solidez dos planos), contribuem para a preservação do interesse social envolvido, ou seja, para a efetiva e perene proteção e segurança dos trabalhadores em face dos riscos sociais, notadamente, a invalidez e a velhice. * Fernanda Rosa Cardoso Silva é advogada de BCCS Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça DIREITO FALIMENTAR. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS. ATOS JURÍDICOS PRATICADOS DEPOIS DE DEFERIDO O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE AUTOFALÊNCIA FORMULADO EM MOMENTO ANTERIOR À APRESENTAÇÃO DO PLANO DE REERGUIMENTO DA EMPRESA. 5

7 RECONHECIMENTO DA NATUREZA EXTRACONCURSAL DOS CRÉDITOS. ARTIGOS ANALISADOS: 47, 52, 67 E 84 DA LEI / Agravo de instrumento distribuído em 7/10/2011. Recurso especial concluso ao Gabinete em 17/9/ Controvérsia que se cinge em definir se podem ser classificados como extraconcursais créditos originários de negócios jurídicos realizados no período compreendido entre a data da protocolização do pedido de processamento da recuperação judicial e a data do pedido de falência. 3. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial. 4. O ato que deflagra a propagação dos principais efeitos da recuperação judicial é a decisão que defere o pedido de seu processamento. É ele que confere, também, publicidade à situação de crise econômico-financeira da sociedade. 5. Ainda que a recuperação judicial se mostre inviável e, por qualquer motivo, seja convolada em falência, como no particular, é salutar reconhecer que quem negociou com o devedor a partir do momento em que se evidenciou a situação de crise - data do deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial - colaborou sobremaneira com a tentativa de reerguimento da sociedade e, portanto, deve ocupar uma posição privilegiada na fila de credores. 6. Atribuir precedência na ordem de pagamento àqueles que participarem ativamente do processo de soerguimento da empresa, na hipótese de quebra do devedor, foi a maneira encontrada pelo legislador para compensar o incremento do risco experimentado. 7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em e publicado no DJe de ) Notícia Publicada lei complementar que promoveu alterações na lei de recuperações e falências Foi publicada no Diário Oficial da União do dia a Lei Complementar n 147 que, dentre outras mudanças, alterou a Lei n , de 9 de fevereiro de 2005, Lei de Recuperação e Falências ( LRF ). 6

8 A mencionada Lei Complementar concede maior relevância aos créditos de titularidade de microempresas ( ME ) e empresas de pequeno porte ( EPP ), criando um nova classe de credores no art. 41 da LRF IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. Outra modificação importante concerne à ordem de classificação dos créditos na falência. Os credores enquadrados como ME e EPP foram alçados à categoria de credores com privilégio especial, passando a figurar na quarta posição da ordem de classificação dos créditos na falência. O plano de recuperação judicial para ME e EPP, disciplinado nos arts. 70 a 72 da LRF ( Plano Especial de Recuperação Judicial ), também foi alterado para que o sejam contemplados todos os créditos existentes na data do pedido, com as exceções previstas no art. 71, inciso I, da LRF, e não só os créditos quirografários como previsto na redação anterior do referido dispositivo. Em linhas gerais, no que tange às ME e EPP, as alterações promovidas têm como objetivo conceder tratamento jurídico diferenciado às ME e EPP que figurem tanto na posição de credor quanto de devedor no processamento da recuperação judicial ou falência. As alterações promovidas na LRF estão resumidas abaixo: (i) previsão de limitação da remuneração do administrador judicial, na recuperação judicial e falência de ME e EPP, a 2% (dois por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência (art. 24, 5, da LRF); (ii) inserção da possibilidade de a classe de credores ME e EPP, caso existentes, eleger um representante para compor o Comitê de Credores (art. 26, inciso IV, da LRF); (iii) caso haja credores ME e EPP, previsão de a assembleia geral de credores ser composta pela classe de credores ME e EPP titulares de créditos (art. 41, inciso IV, da LRF); 7

9 (iv) nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, previsão de a proposta ser aprovada pela maioria simples da classe de credores ME e EPP presentes à assembleia, caso existentes (art. 45, 2, da LRF); (v) redução do prazo de 8 (oito) para 5 (cinco) anos para que o devedor obtenha nova concessão de recuperação judicial com base no Plano Especial de Recuperação Judicial (art. 48, inciso III, da LRF); (vi) os devedores ME e EPP terão direito a prazos 20% (vinte por cento) superiores àqueles oferecidos às demais sociedades no parcelamento de créditos tributários (art. 68, parágrafo único, da LRF); (vii) o Plano Especial de Recuperação Judicial deverá abranger todos os créditos existentes na data do pedido, excetuados aqueles previstos na LRF (art. 71, inciso I, da LRF); Endereços Av. Rio Branco, º e 40º Andar Centro Rio de Janeiro - RJ CEP: Tel.: (21) Fax: (21) /62 Rua Joaquim Floriano, º Andar Itaim Bibi São Paulo - SP CEP: Tel.: (11) Fax: (11) SAS Quadra 5 Bl K Sala 509 Ed. Office Tower Setor Autarquias Sul Brasília DF CEP: Tel.: (61) / / / O conteúdo desta Newsletter é simplesmente informativo, não devendo ser entendido como opinião legal, sugestão ou orientação de conduta. Quaisquer solicitações sobre a forma de proceder ou esclarecimentos sobre as matérias aqui expostas devem ser solicitados formalmente aos advogados de BCCS. (viii) os juros aplicados aos parcelamentos efetuados no âmbito do Plano Especial de Recuperação Judicial devem ser equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC e não mais de 12% a.a. (doze por cento ao ano) podendo conter ainda proposta de abatimento do valor das dívidas (art. 71, inciso II, da LRF); (ix) a objeção ao Plano Especial de Recuperação Judicial de credores titulares de mais da metade de qualquer classe de créditos e não só dos credores quirografários ensejará a rejeição do plano e a decretação da falência do devedor ME e EPP (art. 72, parágrafo único, da LRF); e (x) classificação dos créditos de titularidade de credores ME e EPP como créditos com privilégio especial, isto é, na quarta posição da ordem de classificação dos créditos na falência (art. 83, inciso IV, alínea d, da LRF). 8

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