A judicialização das questões sociais (UEPG) (UEPG) (UEPG) Resumo: Palavras-chave: Introdução

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1 A judicialização das questões sociais Angela Benvenutti (UEPG) Débora Viale Fernandes (UEPG) Orientador: Prof. Me. Alexandre Almeida Rocha (UEPG) Resumo: Este artigo retoma o debate sobre a existência da judicialização de diversas questões no Brasil. De fato, a participação do judiciário em questões políticas tem crescido, o que faz com que seu estudo seja de fundamental importância. Os principais objetivos deste artigo são analisar o que a doutrina considera relevante no tema, destacar os diferentes pontos de vista sobre a questão e reafirmar a importância do debate constante. A judicialização é entendida aqui como o chamamento do judiciário para revisar decisões dos demais poderes, com a possiblidade de impor sua vontade a estes. Essa função tem sido atribuída ao judiciário por conta da constitucionalização de direitos que exigem prestações do Estado. Com isso, o judiciário assumiu importante papel de guardião dos direitos fundamentais e da democracia. Mas esta atuação deve ser muito criteriosa para que este não se sobreponha aos demais poderes nem negligencie sua função. É proposto que se esclareça cada vez mais, onde a atuação do judiciário deve ter uma postura impositiva e onde este deve conter-se. Palavras-chave: Democracia, Constituição, Ativismo, Autocontenção. Introdução O modelo constitucional atual viabiliza a participação do judiciário no cenário político. Um exemplo prático é o controle de constitucionalidade exercido pelo STF, onde o judiciário, quando invocado, tem o poder de invalidar as decisões dos demais poderes. De acordo com: Tate e Vallinder: judicialização é a reação do Judiciário frente à provocação de um terceiro e tem por finalidade revisar a decisão de um poder político tomando como base a Constituição. (apud CARVALHO, 2004, p. 115). Este estudo procura desenvolver uma análise da teoria a respeito da judicialização e as possíveis reações do judiciário como o ativismo judicial e a autocontenção, levando em conta serem estes temas fartos de obscuridades. Seu principal objetivo é contribuir para a compreensão e visibilidade do tema. Os referenciais teóricos utilizados para embasar a pesquisa são principalmente os estudos dos juristas: Luiz Roberto Barroso, Dimitri Dimoulis e Luiz Vianna, que apresentam diversas considerações e algumas vezes visões distintas. O judiciário é de extrema importância na concretização dos direitos constitucionalizados e na realização da democracia, mas não contribui quando extrapola suas funções. O grande problema é a ausência de delimitação do seu campo de atuação, ocasionada pela baixa densidade normativa dos textos constitucionais, pela pluralidade de métodos hermenêuticos e pela nova forma de decidir ponderando princípios. Essa área tem sido frequentemente analisada pela doutrina, mais ainda há muito a ser esclarecido sobre a questão.

2 Objetivos Compreender o fenômeno da judicialização com base em alguns doutrinadores. Expor algumas das diferentes visões sobre o tema. Definir um conceito de judicialização. Demonstrar algumas obscuridade e objeções. E apontar alguns riscos de sua ocorrência excessiva e fora dos limites da lei. Método e Técnicas de Pesquisa Foi utilizado o método dedutivo, tendo por base as premissas apontadas pela doutrina e suas possíveis conclusões, e o método histórico para analisar a relação de fatos com o tema em estudo. A técnica de pesquisa utilizada é a documental indireta, com a consulta de livros e artigos. Resultados A expansão da participação do judiciário no cenário político é um fenômeno que atinge grande parte dos países ocidentais. Frequentemente o judiciário decide sobre questões envolvendo políticas públicas e faz escolhas morais em temas controversos. No entanto, isso não decorre da ambição dos tribunais. A doutrina elenca uma série de fatores que, de alguma forma, contribuíram para esse processo. Dentre eles, Vianna destaca a Segunda Guerra Mundial que impulsionou profundas transformações sociais. Em primeiro lugar, a própria guerra, com o Tribunal de Nuremberg, convocado para o julgamento de crimes contra a humanidade praticados pelos dirigentes nazistas, abrindo caminho para a penalização de agentes estatais que violem os Direitos Humanos, como institucionalizado nas últimas décadas do século XX, e superpondo ao poder soberano nacional um direito de foro internacional. (VIANNA; BURGOS; SALLES, 2007, p.39). Da guerra também veio a motivação para que as constituições carregassem um núcleo dogmático, geralmente dotado de valores com força normativa capazes de subordinar os atos dos agentes políticos. Desta forma, o conteúdo constitucionalizado pode ser objeto de exame do poder judiciário. Barroso destaca três causas responsáveis pelo processo de judicialização da politica no Brasil. São elas: a redemocratização, a constitucionalização abrangente e o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. A redemocratização, iniciada com a constituição de 1988, devolveu aos magistrados suas garantias, dando-lhes condições para que entrem em confronto com os demais poderes visando fazer valer as normas constitucionais. Outras implicações que a redemocratização trouxe, foi o esclarecimento da população sobre seus direitos, a ampliação das possibilidades de atuação do Ministério Público e a implantação da Defensoria Pública. Em suma: a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira. (BARROSO, 2012, p.25). A Constituição passou a tratar de inúmeros temas que antes eram deixados para o processo político e para a legislação ordinária. Esses temas geralmente são tratados de forma bem abrangente, permitindo diversas interpretações.

3 A Carta brasileira é analítica, ambiciosa, desconfiada do legislador. Como intuitivo, constitucionalizar uma matéria significa transformar Política em Direito. Na medida em que uma questão seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. (BARROSO, 2012, p.24). Em suma, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é extremamente abrangente, pois compreende o controle difuso, exercido por qualquer magistrado e o controle concentrado que possui amplo rol de legitimados. Desta forma, qualquer questão social relevante pode ser objeto de apreciação do poder judiciário. A judicialização, portanto, é essa transferência ao judiciário, é a prática que viabiliza este poder dar a palavra final sobre questões que tradicionalmente eram decididas em outros órgãos. Discussão Existem algumas objeções sobre a intervenção do judiciário em questões sociais. Destaca-se aqui o problema relacionado a legitimidade no contexto de um regime democrático, visto que a investidura dos magistrados não decorre da vontade majoritária. Entretanto, a constituição lhes atribui o poder de guarda. Os juízes possuem legitimidade quando capazes de fundamentar suas decisões racionalmente com base em normas constitucionais. A questão é que a fundamentação das decisões pode ocorrer de diversas formas e muitas vezes as possíveis soluções de um caso são contraditórias. Desta forma, mesmo vinculados à Constituição, os magistrados podem decidir como acham melhor. Diante deste cenário, quando o judiciário é chamado a decidir, ele pode assumir diferentes posturas, dentre as quais se destacam o ativismo judicial e a autocontenção. Quanto ao ativismo, não se encontra na doutrina um conceito claro. Para Barroso, a idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. (BARROSO, 2012, p.25). Dimoulis afirma que o termo foi muito utilizado para criticar as decisões dos juízes, mas sua conceituação é feita de formas variadas pela doutrina: O termo nunca possuiu um significado unívoco, podendo designar, também, a intensa atividade do Judiciário, sua intervenção em casos duvidosos ou claramente políticos, a amplitude e forte intensidade dos efeitos das decisões judiciais, assim como o protagonismo do juiz no processo. (2011, p. 470). A auto-contenção seria o oposto do ativismo, onde o judiciário procura não intervir em questões onde a Constituição estabelece normas programáticas, ou onde há conflito de princípios, deixando que prevaleça a interpretação do legislador. Esta não é entendida como uma forma de diminuição do judiciário, e sim uma afirmação deste poder dentro de seus limites: A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito. A auto-contenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias tipicamente políticas. (BARROSO, 2012, p.26).

4 Ocorre que não há fundamento legal nem teórico suficiente para que o juiz saiba em quais casos deve ser ativista e em quais casos deve conter-se. Nem a doutrina, nem a lei, nem a jurisprudência tem respostas passivas e claras sobre essa questão. Há quem argumente que a ponderação é originariamente função do legislativo e do executivo, cabendo ao judiciário fiscalizar apenas a constitucionalidade desta: E, ao promover o controle repressivo em mãos do judiciário, não se está devolvendo o critério da ponderação dos princípios e das regras constitucionais, que devem ou não ser efetuadas e de que maneira o serão. Em outras palavras, a ponderação é critério primeiro da função legislativa. E apenas e tão somente a análise da compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais em face da Constituição é que está reservada a função jurisdicional. (MACHADO, 2011, p.153). A Constituição elenca diversos direitos e o estado brasileiro não tem condições de efetivar todos eles, por isso a administração precisa eleger prioridades. Contudo, ocorrem casos em que o magistrado simplesmente decide sem levar em consideração as opções dos demais poderes, isso acaba desorganizando os setores que atuam nas políticas públicas e dificultando ainda mais o trabalho. Por outro lado, há certa dificuldade em analisar a constitucionalidade das escolhas administrativas, pois a Constituição é muito abrangente e qualquer ação em prol do coletivo que o Estado escolha não executar abre brecha para se questionar sua constitucionalidade. Os conceitos constitucionais abertos acabam gerando divergência jurisprudencial, [...] decisões judiciais que concedem a algumas pessoas, litigantes em processos judiciais, pretensões como: xampu anticaspa, esmalte antialérgico e protetor solar francês, enquanto outras que pleiteiam bens essenciais perante o judiciário não conseguem receber [...]. (MACHADO, 2011, p. 21). Como pode ocorrer a ponderação, é evidente que as convicções dos magistrados vão interferir em suas decisões, o que acaba prejudicando a segurança jurídica. Considerações Finais O presente texto não pretendeu dar respostas definitivas, apenas mostrar um pouco do que tem sido vinculado pela doutrina. A judicialização tem uma presença marcante no cenário atual, de fato, os magistrados tem a importante função de proteger os direitos fundamentais dos cidadãos e a democracia contra os abusos e arbitrariedades dos demais poderes. Mas é preciso que esta atuação seja aprimorada para que este consiga cumprir seu papel sem se sobrepor aos demais poderes que representam o povo e assim arruinar a democracia. A judicialização é uma conquista social por meio de muitas lutas contra governos tiranos, por isso ela pertence ao povo e deve ser sempre um instrumento do poder emanado deste. Jamais deve se configurar em arbítrio de juízes. Daí decorre a importância de uma hermenêutica séria que garanta uma decisão de acordo com a completude do ordenamento jurídico e a harmonia dos poderes. O debate sobre os limites da atuação do judiciário é atual e como a redemocratização do Brasil é recente, ainda não há uma análise precisa do funcionamento deste poder. Por isso é indispensável que o tema continue sendo estudado, pois não se sabe quais serão as consequências a longo prazo da aplicação do paradigma constitucional.

5 Referências BARROSO, Luíz Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Rio de Janeiro: Thesis, vol.5, nº 1, 2012, p Disponível em: < Acesso em: 02 jul CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicialização da política no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Rev. Sociol. Polit., Curitiba, n. 23, p , nov Disponível em: < Acesso em: 16 jun DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Ativismo e autocontenção no controle de constitucionalidade. Editora Juspodivm. Disponível em: < Acesso em: 02 jul LOBATO, Anderson Orestes Cavalcante. Política, constituição e justiça: os desafios para a consolidação das instituições democráticas. Rev. Sociol. Polit., Curitiba, n. 17, p , Nov Disponível em: < Acesso em: 16 jun MACHADO, Edinilson Donisete. Ativismo Judicial: limites institucionais democráticos e constitucionais. 1.ed. rev. São Paulo: Letras Jurídicas, p. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicialização da política. Tempo soc., São Paulo, v. 19, n. 2, p , Nov Disponível em: < Acesso em: 16 jun VIANNA, Luiz WernecK. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. 1. ed. rev. Rio de Janeiro: Revan, p.