Processo N. Apelação Cível APC Apelante(s) SMAFF CONSTRUTORA E INCORPORADORA DE IMÓVEIS LTDA Apelado(s) DISTRITO FEDERAL E M E N T A

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1 Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Órgão 6ª Turma Cível Processo N. Apelação Cível APC Apelante(s) SMAFF CONSTRUTORA E INCORPORADORA DE IMÓVEIS LTDA Apelado(s) DISTRITO FEDERAL Relator Desembargador JAIR SOARES Revisor Desembargador OTÁVIO AUGUSTO Acórdão Nº E M E N T A ADMINISTRATIVO. INTERESSE DE AGIR. ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. PRECARIEDADE E DISCRICIONARIEDADE. 1 - Se não foi exigido o pagamento prévio da outorga onerosa de alteração de uso (onalt), como condição prévia à concessão do alvará de funcionamento, não há interesse em impugnar a exigibilidade da cobrança desse preço público. 2 - A concessão de alvará de construção e carta de habite-se não confere o direito de se obter alvará de funcionamento, cuja concessão pressupõe sejam atendidos as exigências prescritas na L /96. 3 Apelação não provida. A C Ó R D Ã O Acordam os Senhores Desembargadores da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JAIR SOARES - Relator, OTÁVIO AUGUSTO - Revisor, JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JAIR SOARES, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas. Brasília (DF), 7 de outubro de 2009 Certificado nº: 44356CD1 09/10/ :59 Desembargador JAIR SOARES Relator

2 R E L A T Ó R I O SMAFF CONSTRUTORA E INCORPORADORA DE IMÓVEIS LTDA impetrou mandado de segurança em face do ADMINISTRADOR DE BRASÍLIA com o qual pretende seja expedido alvará de funcionamento definitivo, sem a necessidade de pagamento prévio da outorga onerosa de alteração de uso (onalt). Disse que, embora tenham sido expedidos alvará de construção e carta de habite-se para instalação no local de posto de combustível, concessionária de veículos e construtora e incorporadora, houve recusa de se expedir alvará de funcionamento definitivo em favor da impetrante. E, em cada ano, expede-se alvará de funcionamento em caráter precário e temporário, alegando-se que as atividades desenvolvidas pela impetrante contrariam o zoneamento da região e que somente será expedido alvará definitivo após o pagamento da onalt. Aduziu que a destinação da área sempre foi comercial e que a LC 294/00, que instituiu a onalt, ainda não foi regulamentada. Ademais, quando da expedição de alvará de construção e da carta de habite-se, não lhe foi exigido o pagamento da onalt. No terreno vizinho ao da impetrante funciona o hipermercado Extra, que tem alvará de funcionamento definitivo, sem ter pago a onalt, o que fere o princípio da isonomia. A sentença denegou a ordem (fls. 87/94). Apelou a impetrante (fls. 100/16). Sustenta que o pagamento da onalt é condição para a concessão do alvará de construção, não podendo ser exigido para renovação de alvará de funcionamento. E a concessão do alvará de construção ocorreu antes da entrada em vigor da LC 294/00, razão pela qual a onalt não pode ser exigida. O Decreto /96 manteve a destinação comercial do Setor Terminal Norte, no qual instalada, não havendo motivo para a cobrança da onalt. Afirma que a concessão de alvará de construção e carta de habitese, nos quais constam a instalação de posto de gasolina, lhe conferem justa expectativa de obter o alvará de funcionamento definitivo. Preparo regular (f. 117). Contrarrazões apresentadas (fls. 123/131). A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 136/145). V O T O S O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Relator GABINETE DO DESEMBARGADOR JAIR SOARES 2

3 O ato que motivou o presente mandado de segurança foi a resposta da Administração Regional de Brasília à consulta da impetrante sobre a liberação de alvará de funcionamento (f. 45). Na resposta, a autoridade impetrada afirma que o alvará liberado para a impetrante é precário e com validade por 24 meses por contrariar o zoneamento devido à destinação do uso comercial ser diferente do Decreto /96 de norma e gabaritos. Não foi exigido da impetrante o pagamento da outorga onerosa de alteração de uso como condição à concessão do alvará de funcionamento. Se não lhe foi exigido tal pagamento, não tem sequer interesse de agir para se insurgir quanto ao pagamento da onalt como condição prévia à concessão do alvará de funcionamento. O inconformismo da apelante, na verdade, se refere à precariedade dos alvarás de funcionamento que lhe foram concedidos ao longo dos anos (fls. 37/9). Entende ela que lhe assiste o direito a obter alvará de funcionamento definitivo. No entanto, a concessão de alvará de funcionamento, disciplinada no Distrito Federal pela Lei Distrital n /96, constitui ato administrativo discricionário, unilateral e precário, eis que, uma vez concedido, não gera direito adquirido ao particular, não estando a Administração obrigada a renová-lo. A concessão ou a renovação de alvará de funcionamento, constituindo faculdade do administrador, ocorre se atendidas as exigências legais para se expedi-lo, pois trata-se de ato precário, unilateral e discricionário. A propósito, decidiu este Tribunal: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. EXPEDIÇÃO PELA AUTORIDADE. ATO PRECÁRIO E DISCRICIONÁRIO. LEI Nº /96. DOCUMENTO COMPROBATÓRIO DE UTILIZAÇÃO REGULAR DO IMÓVEL ONDE SE SITUE O ESTABELECIMENTO. A concessão de alvará de funcionamento expressa uma autorização e constitui uma faculdade da Administração Pública. É, pois, um ato administrativo precário, unilateral e discricionário e, justamente por se tratar de ato discricionário, no qual a lei confere ao administrador certa margem de atuação no caso concreto - mediante a opção por uma dentre as soluções sugeridas pela norma -, poderá ele adotar a posição mais adequada, segundo critérios de oportunidade e conveniência, desde que não haja impedimento legal para sua expedição. É exigência do Decreto nº /96, que regulamenta a expedição do alvará de funcionamento de que trata a Lei n 1.171/96, a exibição do documento que comprove a utilização regular do imóvel onde se situe o estabelecimento. Descurando o recorrente de atender os requisitos legais para a expedição do alvará, não possui direito de tê-lo para o regular funcionamento de seu estabelecimento. Negado provimento ao agravo. GABINETE DO DESEMBARGADOR JAIR SOARES 3

4 ( AGI, Relator CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, julgado em 10/04/2006, DJ 04/05/2006 p. 84) A concessão de alvará de construção e de carta de habite-se não confere à impetrante o direito de obter alvará de funcionamento, sobretudo em caráter definitivo como pretende. A concessão de alvará de funcionamento obedece a critérios próprios e definidos em lei. Não é consequência lógica da anterior concessão de alvará de construção e de carta de habite-se. O alvará vem sendo concedido em caráter precário porque, segundo a autoridade impetrada, a atividade desenvolvida pela impetrante, em especial a comercialização de combustível, contraria as normas de edificação, uso e gabarito, relativas à região na qual instalada (item 3.1.1, do Decreto /93). Nesse ponto, dispõe a Lei Distrital n /96: Art. 1 - Os estabelecimentos comerciais, industriais e institucionais somente poderão funcionar no Distrito Federal com o Alvará de Funcionamento, expedido pela Administração Regional da circunscrição onde se localize. 1 - O Alvará de Funcionamento é o documento hábil para que os estabelecimentos possam funcionar, respeitadas ainda as normas relativas a horário de funcionamento, zoneamento, edificação, higiene sanitária, segurança pública e segurança e higiene do trabalho e meio ambiente. (...) Art. 6 - O Alvará de Funcionamento será concedido a título precário se forem desatendidas parcialmente as exigências quanto a zoneamento, atividade pretendida, regularidade da edificação, nada-consta da fiscalização da Administração Regional e situação de funcionamento da atividade. 1 - O Alvará de Funcionamento de que trata este artigo terá validade máxima de vinte e quatro meses, passível de renovação, conforme o disposto em regulamento. (...) 6 - O disposto neste artigo fica condicionado ao exame de conveniência e oportunidade por parte das Administrações Regionais e dos demais órgãos interessados no processo, de acordo com o que dispuser o regulamento. Não assiste à impetrante direito de obter alvará de funcionamento em caráter definitivo. Não bastasse, o Conselho Especial deste Tribunal, ao julgar procedente a ADI n , declarou inconstitucionais as expressões zoneamento e atividade pretendida contidas no caput do art. 6º da Lei Distrital n /96. Em consequência, não mais se permite a renovação de alvará de funcionamento à título precário: Confira-se: GABINETE DO DESEMBARGADOR JAIR SOARES 4

5 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - EXPRESSÕES "ZONEAMENTO" E "ATIVIDADE PRETENDIDA" CONTIDAS NO CAPUT DO ARTIGO 6.º DA LEI DISTRITAL N.º 1.171, DE 24/07/ ALVARÁ PRECÁRIO - DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO DO 1.º, ARTIGO 6.º, DO MESMO NORMATIVO LEGAL - EXCLUSÃO DA INTERPRETAÇÃO QUE PERMITIA A RENOVAÇÃO, POR MAIS DE UMA VEZ, DO ALVARÁ PRECÁRIO - OFENSA AOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA POLÍTICA DE DESENVOLVIMENTO URBANO - ARTIGO 314 DA LEI ORGÂNICA DO DF - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL RECONHECIDA - REJEITADA A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA, NO MÉRITO, JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA AÇÃO - MAIORIA. I - Reconhece-se a inconstitucionalidade das expressões normativas que permitem a concessão de alvará provisório na presença de irregularidades permanentes, para as quais não há possibilidade de saneamento. É o que ocorre nas hipóteses em que o alvará precário é concedido quando pendentes a regularidade do "zoneamento" e "atividade pretendida", pois desnaturam a própria natureza do instituto, uma vez que representam situações que não permitem solução hábil a ensejar, no futuro, a expedição do alvará definitivo. II - A simples leitura do 1.º do artigo 6.º da Lei 1.171/96 veicula a possibilidade de interpretação inconstitucional, consubstanciada na possibilidade de renovação indefinida do Alvará Precário, de caráter nitidamente provisório, em clara afronta aos postulados de política urbana estabelecidos pela Carta Distrital. III - Ação julgada procedente para declarar, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade das expressões "zoneamento" e "atividade pretendida" contidas no caput do artigo 6.º, e para excluir do âmbito de interpretação do 1.º do artigo 6.º da Lei distrital n.º 1.171/96 a possibilidade de renovação do alvará precário por mais de uma vez, por violação ao artigo 314, caput, parágrafo único e incisos III, IV, V e XI, alínea "a", todos da Lei Orgânica do Distrito Federal. ( ADI, Relator LECIR MANOEL DA LUZ, Conselho Especial, julgado em 07/08/2007, DJ 21/02/2008 p. 1465) A atividade desenvolvida pelo estabelecimento vizinho (hipermercado Extra) não é a mesma da impetrante. Logo, não procede a alegação de que, por questão de isonomia, deve ser assegurado à impetrante o mesmo tratamento, concedendo-lhe alvará. Nego provimento. O Senhor Desembargador OTÁVIO AUGUSTO - Revisor Presentes os pressupostos de admissibilidade do presente recurso, dele se conhece. A apelante pretende a obtenção de alvará de funcionamento definitivo referente ao Conjunto D, Bloco 03, no Setor Terminal Norte, onde edificou prédio comercial destinado a um posto de combustível, concessionária de veículos e GABINETE DO DESEMBARGADOR JAIR SOARES 5

6 construtora e incorporadora, atividades comerciais que contrariam o zoneamento do setor estabelecido pelo Decreto n /96 de normas e gabaritos. Por certo, a autorização provisória para o funcionamento de estabelecimentos industriais, comerciais e institucionais há de se adequar aos princípios norteadores da política de desenvolvimento urbano, sendo aceitável a sua concessão quando a irregularidade presente puder ser sanada em lapso temporal razoável, estabelecido pela Administração. Contudo, inviável se permitir a concessão de alvará na presença de irregularidades permanentes, para as quais não há possibilidade de saneamento e, por consequência, de concessão de alvará definitivo. Assim ocorre com estabelecimentos em desacordo com o zoneamento e com a atividade pretendida, pois só eliminariam a irregularidade se mudassem de endereço ou a atividade a ser exercida, o que acarretaria a concessão de outro alvará, caso atendidas as exigências legais. Tal foi o decidido na ADI n , de relatoria do em. Desembargador Lecir Manoel da Luz, bem como na ADI n , de minha relatoria, não se permitindo, pois, a renovação de alvará de funcionamento para os estabelecimentos em desacordo com o zoneamento e com a atividade pretendida, das quais não há possibilidade de saneamento. Assinale-se, ainda, que já me manifestei na APC , de relatoria do em. Desembargador Jair Soares, pela ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão de concessão de alvará de funcionamento. Nesse aspecto, efetivamente, não se pode obrigar a Administração Pública a expedir alvará de funcionamento quando não satisfeitos os requisitos legais necessários, até porque não se pode retirar do Poder Público o direito de avaliar a oportunidade e a conveniência de renovar ou não o alvará de funcionamento, mormente em se tratando de alvará concedido a título precário. É o que o 6 do artigo 6 da Lei n /03, repristinado em face da declaração de inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei Distrital n /2008, estabelece (vide ADI n ). O referido dispositivo assim dispõe, in verbis: Art. 6 O Alvará de Funcionamento será concedido a título precário se forem desatendidas parcialmente as exigências quanto a zoneamento, atividade pretendida, regularidade da edificação, nada-consta da fiscalização da Administração Regional e situação de funcionamento da atividade. 6º O disposto neste artigo fica condicionado ao exame de conveniência e oportunidade por parte das Administrações Regionais e dos demais órgãos interessados no processo, de acordo com o que dispuser o regulamento. (g.n.) Não há que se falar, portanto, em direito subjetivo do particular em face do poder discricionário da Administração Pública, pois, mesmo se esta verificar que os critérios estabelecidos pela lei estão preenchidos, poderá conceder o alvará GABINETE DO DESEMBARGADOR JAIR SOARES 6

7 de funcionamento a título precário, mas, entendendo ser melhor para o interesse público a sua não concessão, então não deverá ser concedido. Na espécie, a Administração Pública constatou que a atividade contraria o zoneamento, mas decidiu por bem conceder alvará de funcionamento em caráter precário, tendo em vista o atendimento à comunidade e a necessidade de desenvolvimento econômico do Distrito Federal, agindo dentro do seu poder discricionário. No entanto, diante da irregularidade, impossível que a Administração conceda o alvará de funcionamento definitivo, como pretende a ora apelante, registrando, no ponto, que a Administração nunca exigiu o pagamento da outorga onerosa de alteração de uso - ONALT como condição prévia à concessão de alvará de funcionamento, porquanto não lhe assiste o direito de obter o alvará definitivo. Ressalte-se, por fim, que não há violação aos princípios da impessoalidade e da igualdade com relação ao estabelecimento vizinho hipermercado Extra, já que evidentemente exercem atividades distintas. Nessa conformidade, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo interposto, mantendo-se intacta a r. sentença monocrática. O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA - Vogal Com o Relator. D E C I S Ã O CONHECIDO. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME. GABINETE DO DESEMBARGADOR JAIR SOARES 7

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