MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO

Transcrição

1 COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Data de entrada: 18 de agosto 2000 Autos nº: / Natureza: Nota Técnica em Ato de Concentração Econômica Requerentes: MONSANTO DO BRASIL LTDA.; Fundação Mato Grosso FMT; e UNISOJA S.A. Senhora Diretora, Trata-se de operação de acordo comercial firmado entre a MONSANTO DO BRASIL LTDA (MONSANTO) e a FUNDAÇÃO MATO GROSSO (além do braço comercial desta, a UNISOJA S.A. ambas doravante referidas em conjunto como FMT ) para a exploração comercial de soja transgênica tolerante ao princípio ativo herbicida glifosato (ácido glifosato), segundo o instrumento Acordo Comercial (fls. 61 a 75), datado de 12 de maio de Além deste contrato, as partes apresentaram, às fls. 77/86, o Acordo Técnico de Licença de Uso de Patente e de Germoplasa (doravante Acordo Técnico ), celebrado em 11 de julho de A MONSANTO é uma empresa multinacional de origem norteamericana e possui atividade nas áreas de produtos agrícolas, incluindo defensivos agrícolas e industriais, sementes e biotecnologia; de produtos farmacêuticos; e de produtos de nutrição destinados ao consumidor final. A FUNDAÇÃO MATO GROSSO é uma pessoa jurídica de direito privado que atua na pesquisa e desenvolvimento agrícola, sendo proprietária de um banco de germoplasma de sementes de soja adaptadas às condições brasileiras 1. A UNISOJA S.A. é uma empresa que tem como objetivo social atuar na dotação de recursos que dêem sustentabilidade ao programa de pesquisa da FUNDAÇÃO MATO GROSSO e, por conta própria ou por licenciamento de terceiro, na produção e comercialização de sementes (fls. 97). 1 Germoplasma adaptado é o total de genótipos (constituição genética de um indivíduo) que constitui uma espécie adaptada a uma determinada região geográfica. Esplanada dos Ministérios Bloco T Sala 552 Brasília DF Tel. (61) Fax (61)

2 A presente operação permite à FMT desenvolver, produzir e comercializar, diretamente ou por terceiros licenciados, linhagens e cultivares de sementes de soja geneticamente modificadas com a tecnologia da MONSANTO ( Tecnologia Monsanto ), que as tornam tolerantes ao ácido glifosato. O ácido glifosato é um princípio ativo utilizado na produção de defensivos agrícolas formulados à base de glifosato ( glifosato formulado ) um dos defensivos agrícolas mais utilizados no mundo. Sua produção é realizada a partir da reação do ácido glifosato com monoisopropilamina para a obtenção do sal de glifosato, com 62% de pureza, que é posteriormente diluído em água e misturado com surfactantes (utilizados para proporcionar um melhor aproveitamento do glifosato formulado, facilitando sua distribuição e penetração no cultivar). A alteração genética da semente de soja é consubstanciada na inclusão de genes, na cadeia de DNA da soja, que a torna tolerante à ação dos defensivos agrícolas produzidos à base de ácido glifosato. Assim, uma vez que o cultivar torna-se resistente ao ácido glifosato, o glifosato formulado pode ser aplicado sobre a soja sem exterminá-la, agindo tão somente sobre as ervas daninhas. O sistema de combate às ervas daninhas constitui parte dos chamados pacotes tecnológicos da moderna agricultura, vale dizer, tratos de cultura e aplicação de insumos especiais para que as plantações alcancem toda a sua potencialidade de produção. Assim, uma variedade de soja com potencial de produção de 2,5 toneladas por hectare ( m²) só alcançará essa produtividade se, além de não ser prejudicada por ervas daninhas, receber adubação adequada, for plantada com stand (número de plantas por área) correto e na época adequada. Portanto, a principal vantagem da soja desenvolvida em virtude da operação submetida à análise acaba por facilitar o controle de ervas daninhas, pois o agricultor poderá aplicar o defensivo agrícola à base de glifosato em todas as fases do plantio, desde a preparação do solo até que as plantas estejam prontas para a colheita, sem a necessidade de dispensar o mesmo cuidado que é requerido para a soja não modificada geneticamente. Tais cuidados são necessários pois a soja não modificada pode ser danificada pela ação do glifosato, dependendo da fase do plantio e da forma que este for aplicado. Importante esclarecer que o ácido glifosato é um herbicida de largo espectro, ou seja, combate tanto ervas de folhas largas (comumente dicotiledôneas) como de folhas estreitas (comumente monocotiledôneas), o que torna seu uso muito eficiente e atrativo 2. 2 Conforme publicação da revista The Ecologist (fls. 166), o glifosato era, em 1998, o oitavo defensivo agrícola em uso agrícola na agricultura dos EUA, e o segundo em uso não agrícola, com crescimento de 20% ao ano. Segundo publicação da revista Química e Derivados, o glifosato responde por 25% das vendas de defensivos no mercado nacional, sendo que as vendas de glifosato Ato de Concentração n.º / Página 2/16

3 Verifique-se que a utilização de sementes geneticamente modificadas só traz benefícios para o agricultor se este utilizar, no plantio, o defensivo agrícola adequado à semente, que acaba por proporcionar um controle quase que total das ervas daninhas e, conseqüentemente, a alta produtividade da safra. Dessa forma, sempre que um agricultor adquirir sementes tolerantes a um defensivo agrícola formulado com um princípio ativo A qualquer, certamente ele também utilizará o defensivo agrícola que contenha este mesmo princípio ativo A na lavoura. Vale mencionar que, mesmo considerando que nem sempre um defensivo agrícola é recomendado para controlar todas as ervas daninhas que infestam um campo, o agricultor poderá utilizar outros defensivos agrícolas para que tenha controle sobre todos os tipos de ervas daninhas. Ainda assim, ele certamente continuará a usar o defensivo agrícola para o qual a planta contém resistência, ainda que em conjunção com os demais. A comercialização de Organismos Geneticamente Modificados (OGMs) foi proibida, no Brasil, por decisão judicial 3. Em 27/03/2003, foi publicada pelo Governo Federal a Medida Provisória nº 113 que liberou a comercialização da soja transgênica exclusivamente para a safra de Posteriormente foi editada nova MP, a de nº 131, de 25 de setembro de 2003, que estabeleceu normas para o plantio e comercialização da produção de soja da safra de 2004 e, em 14 de outubro de 2004 foi editada a Medida Provisória de nº 223, estabelecendo normas para o plantio e comercialização da produção de soja geneticamente modificada da safra 2005, a qual foi convertida na Lei nº , de 12 de janeiro de Assim, atualmente está liberado o plantio e a comercialização da safra de 2005 oriunda de sementes transgênicas, obedecidos os dispositivos legais. Cite-se, ainda, que recentemente foi promulgada a Lei de Biossegurança (Lei nº , de 24 de março de 2005, Lei de Biossegurança ) que regulamenta em definitivo a matéria, estabelecendo as condições para o desenvolvimento, plantio e comercialização de Organismos Geneticamente Modificados. As requerentes justificam a operação ao afirmar que o contrato permitirá o acesso dos agricultores brasileiros à Tecnologia Monsanto podem até triplicar com a aprovação das sementes geneticamente modificadas no País, assim como ocorreu nos Estados Unidos ( 3 O cultivo e a comercialização dos transgênicos foram proibidos por decisão do juiz Antônio Souza Prudente, da 6ª Vara da Justiça Federal em Brasília, em 26 de junho de 2000, proferida em sentença favorável em ação civil pública que o IDEC moveu contra a União e a empresa Monsanto no ano de (Ação Cautelar e Ação Civil Pública ). Ato de Concentração n.º / Página 3/16

4 por meio da maior diversidade possível de cultivares de soja, permitindo a redução de custos na sua produção. Nesse sentido, note-se que a MONSANTO celebrou acordos semelhantes ao presente com a EMBRAPA Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (AC nº /00-01), e com a COODETEC - Cooperativa Central Agropecuária de Desenvolvimento Tecnológico e Econômico Ltda (AC nº / ), ambos em análise no SBDC. Foi publicado edital no Diário Oficial da União de 17 de junho de 2003, submetendo aos interessados os termos do presente Ato de Concentração, para eventual impugnação (fls. 174). Embora nenhum interessado tenha se manifestado até a presente data nos autos do presente Ato de Concentração, convém mencionar as preocupações levantadas pela empresa concorrente da MONSANTO no mercado de defensivos agrícolas, a Nortox S.A. ( Nortox ), que, em 12 de maio de 2000, manifestou-se nos autos do citado Ato de Concentração nº /00-01 de interesse das empresas MONSANTO e EMBRAPA (fls daquele processo, ainda em curso no SBDC), o qual trata de contrato cujo objeto é muito semelhante ao presente. A preocupação apresentada consiste na possibilidade de que a MONSANTO vincule a venda de suas sementes transgênicas de soja à aquisição do defensivo agrícola Roundup, produzido à base de glifosato pela própria MONSANTO, o que, segundo a manifestante, eliminaria a concorrência neste segundo mercado. Aduz, ainda, que o contrato firmado entre a MONSANTO e a EMBRAPA impede que esta empresa realize testes com herbicidas de outras empresas e, assim, a impede de certificar a eficácia dos produtos concorrentes, dificultando o acesso destes ao mercado. Para apoiar sua interpretação, a Nortox acostou aos referidos autos farto material sobre as estratégias da MONSANTO para a venda de sua semente transgênica e de seu defensivo agrícola, sendo que grande parte desse material é alegadamente de autoria da própria MONSANTO. Entre o material apresentado encontra-se publicação divulgada em seu portal eletrônico, informando que suas sementes geneticamente modificadas do tipo Roundup Ready somente teriam eficácia se utilizadas exclusivamente com os defensivos agrícolas da linha Roundup, também por ela produzidos (fls. 167,188, 200 e 201 dos autos do AC nº /00-01). Em 09 de junho de 2003, foram encaminhadas cópias do pleito à Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE/MF, para elaboração de parecer técnico, e ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para conhecimento (fls. 170 e 171). O parecer técnico da SEAE/MF deu entrada nesta SDE em 29 de outubro de 2003, concluindo pela aprovação do ato com restrições (fls. 175/183). Ato de Concentração n.º / Página 4/16

5 Cabe ressaltar que as Requerentes não solicitaram sigilo de informações prestadas a esta SDE. Este é o relatório. II TEMPESTIVIDADE As Requerentes apresentaram, além do Acordo Comercial de 12 de maio de 2003, que estatui os termos em que se dará a comercialização das sementes desenvolvidas com a tecnologia MONSANTO, o Acordo Técnico (fls. 77/84) celebrado em 11 julho de O Acordo Técnico tem seu objeto restrito ao licenciamento da Tecnologia Monsanto para pesquisas e desenvolvimento de cultivares de soja, sendo que a comercialização dessas sementes dependia da celebração do Acordo Comercial. Assim, uma vez que o Acordo Técnico não foi capaz de gerar efeitos sobre os mercados envolvidos, o que se daria apenas a partir da celebração do Acordo Comercial, entende-se que este deva ser considerado como o documento deflagrador do prazo de 15 dias previsto no 4º do art. 54 da Lei nº 8.884/94. O primeiro documento vinculativo da operação foi, portanto, o Acordo Comercial (fls ), celebrado em 12 de maio de O ato, por sua vez, foi apresentado em 18 de agosto de 2000, estando dentro do prazo legal de 15 dias úteis, o que caracteriza sua tempestividade. III DEFINIÇÃO DO MERCADO RELEVANTE III.1. Dimensão produto O acordo foi celebrado entre a MONSANTO e a FMT para desenvolvimento, produção e comercialização de linhagens e cultivares de sementes de soja, tornando-as tolerantes ao princípio ativo glifosato, um poderoso defensivo agrícola. A tecnologia envolvida na operação, qual seja a modificação genética da semente de soja para torná-la tolerante ao glifosato, é a única existente atualmente e é objeto de patente detida pela MONSANTO 4. Não existe, portanto, outro concorrente no mercado de produção de sementes que detenha a tecnologia para o desenvolvimento de soja geneticamente modificada (ou transgênica) tolerante ao glifosato. 4 Existem outras tecnologias que tornam a semente resistente a outros defensivos agrícolas que não o glifosato. Ato de Concentração n.º / Página 5/16

6 Não obstante a MONSANTO ocupe posição de monopolista no mercado de sementes de soja transgênicas resistentes ao glifosato, deve-se atentar para o fato de que as linhagens e cultivares de soja transgênica objeto do acordo não encerram um mercado relevante isolado, diverso do mercado das sementes orgânicas (não modificadas geneticamente). Com efeito, percebe-se que as sementes transgênicas são substituíveis pelas sementes orgânicas. Conforme mencionado anteriormente, a principal vantagem da soja transgênica consiste na redução de custos no controle de ervas daninhas, proporcionada pela resistência desse cultivar ao princípio ativo herbicida glifosato. O agricultor, portanto, dispõe-se a pagar um valor adicional pelas sementes transgênicas em função dos ganhos que esta proporcionará no processo produtivo da soja. Este valor é equivalente à diferença entre o preço da soja transgênica e o preço da soja orgânica, e corresponde à remuneração recebida pela MONSANTO dos multiplicadores das sementes transgênicas e dos agricultores pela utilização de sua tecnologia, de forma que a MONSANTO seja remunerada pelo seu investimento em pesquisa e desenvolvimento. Pode-se concluir, em última instância, que o preço da semente de soja transgênica é de certa forma determinado em função do preço da semente de soja orgânica, considerando-se, por exemplo, as economias que a semente transgênica proporciona, pois o agricultor não estará disposto a pagar um valor adicional pela semente transgênica que supere os ganhos que este cultivar lhe proporciona. Isto é, os valores cobrados pela MONSANTO pela utilização de sua tecnologia que é patenteada estão, ao que tudo indica, limitados aos ganhos de produção que sua semente proporciona, pois, se o exceder, será possivelmente mais vantajoso para o agricultor adquirir a semente orgânica e suportar os custos adicionais desta cultura. Define-se, por conseguinte, segundo inclusive a jurisprudência do CADE transcrita a seguir, o mercado relevante na sua dimensão do produto como o mercado de sementes de soja, que inclui tanto as sementes geneticamente modificadas como as orgânicas. Ressalte-se que esta avaliação não constitui o entendimento definitivo desta Secretaria quanto à definição de mercado relevante que envolva sementes geneticamente modificadas, sendo certo que a SDE poderá vir a rever esta definição em outro caso específico, diante de fatos que o requeiram, constituindo, assim, tão somente uma decisão para este caso concreto em particular. III.2. Dimensão geográfica O mercado de sementes de soja é composto por uma ampla gama de variedade de cultivares produzidos nacionalmente, sendo que os produtos importados correspondem a menos de 10% do mercado, Ato de Concentração n.º / Página 6/16

7 inclusive por diferenças nas características climáticas e de solo específicas do Brasil que dificultam a adaptação das sementes importadas. Considere-se, ainda, que, exatamente pelos problemas de adaptação apresentados e pela grande variedade de ambientes existentes em um país continental como o Brasil, é possível que haja diferenças significativas de participação de mercado das diversas empresas nas distintas regiões do país. Ainda assim, levando em conta que as empresas têm (ainda que potencialmente) atuação nacional, sendo capazes de desenvolver variedades de soja para as diversas áreas do território brasileiro, optou-se por definir o mercado relevante geográfico de sementes como o nacional. Efetivamente, o presente caso diz respeito ao desenvolvimento de sementes para todo o território brasileiro, incluindo as pesquisas que serão promovidas pela FMT para a adaptação das sementes transgênicas às diversas regiões deste país. Ademais, essa definição de mercado relevante geográfico coincide com o entendimento do E. CADE a respeito da matéria, conforme podemos depreender da seguinte passagem do Relatório elaborado pelo Conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca: O mercado de produção e comercialização de sementes de soja inclui as sementes comuns e as geneticamente modificadas e tem por dimensão geográfica o mercado nacional, visto que não apenas trata-se de um mercado que requer pesquisa e desenvolvimento tecnológico voltado para ambientes compatíveis, como solo e clima, em que serão cultivadas, mas, ainda, assistência pós-venda, o que inibe a entrada de empresas não estabelecidas no Brasil. (Ato de Concentração nº /99-57 Requerentes: Pioneer Sementes Ltda.; Agropecuária Dois Marcos Ltda. e outros) Ressalte-se que esta avaliação não constitui o entendimento definitivo desta Secretaria, que poderá vir a rever esta definição em outro caso específico, diante de fatos que o requeiram, mas constitui tão somente uma decisão para este caso concreto em particular. Ante ao exposto, define-se o mercado relevante de sementes, no seu aspecto geográfico, como nacional. Ato de Concentração n.º / Página 7/16

8 IV APRECIAÇÃO DOS ASPECTOS CONCORRENCIAIS DA OPERAÇÃO IV.1. Concentração horizontal A MONSANTO é uma empresa multinacional que investe intensivamente no desenvolvimento de novos produtos e tecnologias voltadas para o aumento da produtividade no campo, enquanto a FMT dedica-se a pesquisas voltadas para o desenvolvimento do setor agrícola nacional, criando, por exemplo, variedades de cultivares que se adaptam melhor às características de solo e clima do Brasil. A operação em tela trata de um acordo de licenciamento pelo qual a FMT poderá utilizar o gene desenvolvido pela MONSANTO em seus cultivares de soja, tornando-os tolerantes ao princípio ativo glifosato. Não há, portanto, concentração horizontal decorrente da presente operação nos mercados relevantes definidos, mas apenas o licenciamento para que a FMT possa utilizar a tecnologia de propriedade da MONSANTO no desenvolvimento de seus cultivares e os explore comercialmente. Por essa razão, inclusive, sob a ótica antitruste, a operação de licenciamento objeto da presente análise poderia ser descrita como pró-concorrencial, pois permite a um dos grandes agentes do mercado de sementes, a FMT, ter acesso à tecnologia-chave para a produção de sementes de soja tolerantes ao glifosato, atualmente de titularidade exclusiva da MONSANTO, inserindo tal tecnologia nas suas sementes. Como conseqüência, os consumidores poderão ter à sua disposição a tecnologia de transgenia de propriedade da MONSANTO inserida nas variedades de sementes de soja de titularidade da FMT. Contudo, o fato dessa operação ser considerada pro-competitiva no tocante ao licenciamento da semente transgênica de soja, pelas razões acima expostas, não exclui o fato de que a cláusula de exclusividade nesse contrato possa ter implicações que limitem a concorrência se vigente após o prazo de expiração da patente, pelas razões abaixo aduzidas. IV.2. Dos efeitos no mercado de sementes a exclusividade imposta pela MONSANTO. As cláusulas 2.4 do Acordo Comercial (fls. 64) e 1.4 do Acordo Técnico (fls. 78) estabelecem relação de exclusividade entre a FMT e a MONSANTO. Além destas, a cláusula 3, inciso III do Acordo Comercial impõe que os terceiros licenciados pela FMT produzam e/ou comercializem soja tolerantes ao glifosato exclusivamente com a tecnologia MONSANTO. In verbis: Ato de Concentração n.º / Página 8/16

9 2.4 Durante a vigência do presente Acordo 5, FMT/UNISOJA não poderão, direta ou indiretamente, explorar comercialmente, sob qualquer forma, variedades de soja tolerantes ao glifosato que não tenham sido obtidas através do Acordo Técnico, bem como não poderão introduzir nas Cultivares RR, desenvolvidas com a tecnologia Monsanto, qualquer outra tecnologia, sem que haja a prévia concordância por escrito da Mobras. A vedação definida neste item não impedirá à FMT e à UNISOJA firmar acordos comerciais similares ao presente com terceiros, desde que as variedades de soja envolvidas em tais acordos não expressem tolerância ao glifosato.(nota e grifo nossos). 1.4 Durante a vigência do presente acordo 6, a FMT não poderá, direta ou indiretamente, exercer pesquisas ou desenvolver linhagens e cultivares de soja que expressem tolerância ao glifosato, a partir de tecnologia obtida junto a terceiros, bem como não poderá, direta ou indiretamente, introduzir nas linhagens e cultivares de Soja Roundup Ready, desenvolvidas em conformidade com o disposto no presente Acordo, qualquer outra tecnologia de transgenia ou de tolerância a herbicidas, sem que haja a prévia concordância por escrito da Mobras. (nota e grifo nossos) 3. LICENCIAMENTO JUNTO A TERCEIROS A FMT e a UNISOJA somente poderão contratar e licenciar terceiros para a multiplicação, produção e/ou comercialização das Sementes RR após referidos terceiros estarem licenciados pela Mobras [Monsanto]... podendo a Mobras deixar de efetuar o licenciamento da Tecnologia Monsanto a alguma(s) pessoa(s) indicada(s), ou rescindir tal licenciamento, somente na hipótese da(s) referida(s) pessoa(s) (I)... (II)... (III) produzir(em) e/ou comercializar(em) sementes de soja com tolerância ao glifosato que não contenha a Tecnologia Monsanto; (IV)...; e (VI)... (g.n.) A SEAE, tendo identificado as disposições constantes do Acordo Comercial acima transcritas, e considerando que disposições semelhantes também estariam presentes nos Acordos Comerciais firmados com a EMBRAPA e a COODETEC, sustentou em seu parecer técnico referente ao presente Ato de Concentração que a exclusividade 5 Segundo a cláusula 5 do Acordo Comercial (fls. 67), sua vigência será até 13 de setembro de 2014 ou até o término de validade de todas as Patentes Monsanto, o que ocorrer primeiro. 6 Segundo a cláusula 2 do Acordo Técnico (fls. 79), sua vigência será até maio de 2006, podendo ser renovado mediante acordo por escrito, no qual poderão estar dispostas novas condições de licenciamento. Ato de Concentração n.º / Página 9/16

10 exigida pela MONSANTO passaria vincular 82,7% da oferta de sementes de soja para o plantio 7. Em vista disso, a SEAE sugeriu que a aprovação da operação estivesse condicionada a eliminação de tais disposições, permitindo apenas a exigência de que não fosse introduzida outra tecnologia nas sementes Roundup Ready sem a autorização da MONSANTO, por haver razões técnicas para tanto. A preocupação manifestada pela SEAE é plausível. Convém apenas esclarecer que no acordo comercial celebrado entre a MONSANTO e a EMBRAPA (Ato de Concentração nº /00-01) não há qualquer previsão de exclusividade semelhante àquelas aqui identificadas. Contudo, mesmo sem a exclusividade da EMBRAPA, verifica-se uma vinculação de 54,72% da oferta de sementes de soja. Essa vinculação deve, ainda, ser analisada sob uma perspectiva dinâmica das condições do mercado, de forma a garantir que a exclusividade sob análise não acarrete dificuldades para o desenvolvimento de outras empresas produtoras de sementes transgênicas. Vale destacar, outrossim, que a exclusividade pode vir a ser mantida não apenas para o período de vigência da patente, mas também após a sua expiração. Nesse particular, cabe chamar atenção para o fato de que, nos mercados em que o uso da semente transgênica de soja foi adotado, a aceitação por parte dos agricultores foi alta e aconteceu de forma particularmente rápida. Na Argentina, por exemplo, em 1998, o uso das sementes de soja tolerantes ao glifosato já alcançava cerca de 50% dos campos. Nos EUA, segundo o United States Department of Agriculture, cujas atribuições correspondem às do nosso Ministério da Agricultura, de 1996 até 2001 o uso de sementes de soja tolerantes ao glifosato passou de menos de 10% para 70% de participação no mercado (fls. 358 dos autos referentes à citada operação entre a MONSANTO e a EMBRAPA). 7 As participações das maiores empresas do mercado brasileiro de sementes de soja para o plantio, verificadas pela SEAE em seu parecer técnico referente ao presente Ato de Concentração, com base em dados referentes ao ano de 2002, são: Empresa Participação Embrapa 27,98% FMT 19,65% Monsanto 18,70% Coodetec 16,37% Pioneer 2,97% Fepagro 2,27% CPTA 1,64% Bayer 1,37% Outras 9,05% TOTAL 100% Ato de Concentração n.º / Página 10/16

11 Ao que tudo indica, há razões para se supor que o mesmo crescimento da demanda por sementes transgênicas venha ocorrer no Brasil, o que contribuirá para a consolidação da posição dominante da MONSANTO no mercado brasileiro de sementes de soja transgênica, porquanto esta empresa é a detentora dos direitos de patente sobre a tecnologia que torna as sementes de soja tolerantes ao glifosato. Esta posição dominante, quando decorrente da existência da patente, seria justificável; contudo, não se identificam razões para que essa situação seja mantida após sua expiração. Por essa razão, faz-se necessário criar condições para que, quando o prazo de validade da patente detida pela MONSANTO expire, estejam presentes condições mercadológicas para o ingresso de novas empresas. O estabelecimento de condições que viabilizem um mercado competitivo é, portanto, a única garantia para que, expirada a patente da MONSANTO quando esta terá sido remunerada pelos seus investimentos em P&D os benefícios econômicos proporcionados por estas sementes sejam devidamente compartilhados com a ampla gama de consumidores de soja, desde os agricultores aos consumidores finais. Nesse sentido, é entendimento desta SDE que as relações de exclusividade estabelecidas nas cláusulas 2.4, e inciso III da cláusula 3 poderão prejudicar o estabelecimento da livre concorrência entre os produtores de sementes de soja tolerantes ao glifosato, quando vencida a patente da MONSANTO. As disposições de exclusividade devem, portanto, ser limitadas ao período de validade das patentes da MONSANTO referentes à semente de soja tolerante ao glifosato. No entanto, deve-se verificar que o Acordo Comercial tem sua validade estipulada até o término da validade de todas a patentes MONSANTO para a soja transgênica, de forma que as restrições nele constantes, referentes à exclusividade, de fato terão efeito apenas após a Tecnologia Monsanto não ser objeto de nenhuma patente válida. Já a vigência do Acordo Técnico está pactuada até o mês de maio de 2006, havendo possibilidade de renovação por escrito, razão pela qual, em princípio, haveria possibilidade de sua prorrogação para além do término de vigência da patente. Dessa forma, e pelas razões acima expostas é fundamental que reste explícito que os acordos entre a Monsanto e a FMT não poderão ter cláusulas de exclusividade cujos prazos de validade vão além do vencimento das patentes da MONSANTO. Em outras palavras, se, por hipótese, o Acordo Comercial vier a ser prorrogado após o término de validade das patentes, a validade das cláusulas de exclusividade em comento deva ser, especificadamente, restrita ao período de validade das patentes MONSANTO relacionadas às sementes de soja tolerantes ao glifosato. Esta restrição também deverá ser imposta à cláusula 1.4 do Acordo Técnico, uma vez que, embora a vigência deste Acordo seja Ato de Concentração n.º / Página 11/16

12 maio de 2006, a possibilidade de sua renovação está expressamente prevista. Diante da probabilidade de exercício unilateral de posição dominante pela MONSANTO, em decorrência da cláusula de exclusividade, quando vencidos os direitos de patente por ela detidos, entende-se, portanto, que a validade da cláusula 2.4 e do inciso III da cláusula 3 do Acordo Comercial, e a validade da cláusula 1.4 do Acordo Técnico devam estar expressa e especificadamente limitadas ao período de validade das patentes detidas pela MONSANTO para o desenvolvimento de sementes de soja tolerantes ao glifosato, ou seja, até que a Tecnologia Monsanto possa ser utilizada livremente por outras empresas interessadas (note-se que as patentes relacionadas à Tecnologia Monsanto expiram em datas não coincidentes, compreendidas entre julho de 2007 a setembro de 2014 fls.). Faz-se necessário esclarecer que a disposição da cláusula 2.4 do Acordo Comercial que determina que a FMT/UNISOJA... não poderão introduzir nas Cultivares RR, desenvolvidas com a tecnologia Monsanto, qualquer outra tecnologia, sem que haja a prévia concordância por escrito da Mobras, e a parte final da cláusula 1.4 do Acordo Técnico, que tem disposição semelhante a esta, não apresentam potencialidade de dano à concorrência, e parecem ter uma justificativa técnica aceitável. Com efeito, quando um organismo é geneticamente modificado, os genes alterados nem sempre são responsáveis unicamente por uma função, como por exemplo a resistência a um princípio ativo. Ainda que aparentemente o sejam, não há certeza, a priori, de que nenhuma outra função do organismo será alterada (esta é uma das razões para a exigência de tantas pesquisas com os transgênicos para sua liberação). Assim, é coerente que a MONSANTO não permita a aplicação de outras tecnologias concomitantemente com a sua, sem que haja sua autorização expressa, evitando-se assim possíveis influências negativas. IV.3. Dos efeitos no mercado complementar de defensivo agrícola formulado à base de glifosato. A despeito da inexistência de concentração horizontal, devido à complementaridade entre os cultivares de soja transgênicos e os defensivos agrícolas formulados à base de glifosato (glifosato formulado), poder-se-ia cogitar que a Cláusula 3, inciso IV do Acordo Comercial poderia ter efeitos anticompetitivos, na medida em que provocaria alterações no mercado desses defensivos agrícolas. Dispõe a alínea a, do inciso IV, da cláusula 3 do Acordo Comercial (fls. 64): Ato de Concentração n.º / Página 12/16

13 3. LICENCIAMENTO JUNTO A TERCEIROS A FMT e a UNISOJA somente poderão contratar e licenciar terceiros para a multiplicação, produção e/ou comercialização das Sementes RR após referidos terceiros estarem licenciados pela Mobras [Monsanto] para utilização e/ou exploração comercial da Tecnologia Monsanto. Para tais efeitos, a FMT/UNISOJA deverão indicar à Mobras [Monsanto] as pessoas, físicas ou jurídicas, junto às quais pretendem contratar a produção e/ou comercialização, podendo a Mobras [Monsanto] deixar de efetuar o licenciamento da Tecnologia Monsanto a alguma(s) pessoa(s) indicada(s), ou rescindir tal licenciamento, somente na hipótese da(s) referida(s) pessoa(s)... (IV) serem pessoas físicas ou jurídicas (a) que estejam, ou venham a estar, de qualquer maneira coligadas a empresas ou a grupo econômico que concorra com a MOBRAS [Monsanto] ou com empresas do mesmo grupo da MOBRAS [Monsanto] na área de herbicidas à base de glifosato ou (b)... A leitura da proibição acima transcrita poderia ser entendida como um falseamento da concorrência no mercado de glifosato formulado, uma vez que poder-se-ia entender que a justificativa para tal restrição seria a intenção da MONSANTO de impedir o acesso das empresas que comercializam glifosato formulado à Tecnologia Monsanto, impossibilitando tais empresas de adaptar os seus próprios defensivos agrícolas às sementes Roundup Ready e/ou obter os registros regulatórios necessários perante os órgãos competentes 8. Para que um defensivo agrícola seja indicado para a utilização em espécies específicas é necessário que a empresa produtora obtenha o registro para o uso em cada uma dessas espécies. Para tanto, as empresas precisam entrar com processo de extensão de uso para que a utilização de determinado defensivo agrícola, nessas espécies, possa ser analisada e aprovada pelo Ministério da Agricultura 9, 8 Em consulta feita no site do Sindicato Nacional da Indústria de Produtos para Defesa Agrícola SINDAG, em , cuja base de dados é de setembro de 2002, constatou-se que outras nove empresas, além da MONSANTO, comercializam defensivos agrícolas à base de glifosato para uso na cultura da soja. Contudo, as únicas produtoras do princípio ativo glifosato (ácido glifosato) no território nacional são a MONSANTO e a NORTOX S.A, sendo que esta não produz o suficiente nem para o seu próprio consumo, tendo já firmado um acordo de fornecimento deste princípio ativo com a MONSANTO (Ato de Concentração nº / ). 9 Note-se que a extensão de uso é necessária quando determinado defensivo já possui registro para sua aplicação em outras espécies. Para a autorização de um novo defensivo, que não tenha sido autorizado para nenhuma cultura, o processo é bem mais demorado, especialmente após a edição do Decreto nº 4.074, de 4 de janeiro de 2002, que passou a exigir a anuência dos Ministérios da Agricultura, da Saúde e do Meio Ambiente. Ato de Concentração n.º / Página 13/16

14 conforme legislação específica 10. Além disso, para que um defensivo agrícola seja indicado para a utilização em espécies específicas é necessário que a empresa produtora obtenha o registro para o uso em cada uma dessas espécies. Para tanto, as empresas precisam entrar com processo de extensão de uso para que a utilização de determinado defensivo agrícola, nessas espécies, possa ser analisada e aprovada pelo Ministério da Agricultura 11, conforme legislação específica 12. A extensão de uso de agrotóxicos depende de novos testes, incluindo testes de campo e de resíduos nos alimentos, conforme Lei nº 7.802/89. Os testes de campo demoram tanto quanto o ciclo de vida da planta para o caso da soja, que pode ser de no máximo 180 dias. Após a colheita, são procedidos os testes de resíduo nos alimentos, que são relativamente rápidos e feitos, normalmente, em espectrômetros de massa 13. Feitos os testes, a empresa deve produzir relatório e enviar para o Ministério da Agricultura. Agregando-se todos os períodos, e considerando que para cada fase é feito um planejamento antes de ocorrer a operacionalização, pode-se estimar o tempo máximo de nove meses para a obtenção dos testes e envio dos relatórios ao Ministério da Agricultura para a obtenção da extensão de uso no caso da soja. Em razão do exposto, a referida cláusula poderia, em uma primeira leitura, implicar preocupações concorrenciais, dada a complementaridade entre a semente e o glifosato e o fato de o poder de mercado que a MONSANTO tem no mercado de sementes transgênicas poder ser passado ao mercado de glifosato, que é competitivo. Ocorre que a cláusula em comento não implica uma limitação automática para que terceiros possam ter acesso às sementes para 10 Lei nº 7802 de 11 de julho de 1989, Lei nº de 6 de junho de 2000, Decreto nº de 4 de janeiro de 2002, Decreto nº de 11 de janeiro de 1990, Decreto de 26 de outubro de 1990, Decreto 991 de 24 de novembro de 1993, Decreto de 27 de julho de 2000, Decreto de 21 de dezembro de 2000 e portarias do Ministério da Agricultura e seus órgãos, Ministério da Saúde e seus órgãos e IBAMA. 11 Note-se que a extensão de uso é necessária quando determinado defensivo já possui registro para sua aplicação em outras espécies. Para a autorização de um novo defensivo, que não tenha sido autorizado para nenhuma cultura, o processo é bem mais demorado, especialmente após a edição do Decreto nº 4.074, de 4 de janeiro de 2002, que passou a exigir a anuência dos Ministérios da Agricultura, da Saúde e do Meio Ambiente. 12 Lei nº 7802 de 11 de julho de 1989, Lei nº de 6 de junho de 2000, Decreto nº de 4 de janeiro de 2002, Decreto nº de 11 de janeiro de 1990, Decreto de 26 de outubro de 1990, Decreto 991 de 24 de novembro de 1993, Decreto de 27 de julho de 2000, Decreto de 21 de dezembro de 2000 e portarias do Ministério da Agricultura e seus órgãos, Ministério da Saúde e seus órgãos e IBAMA. 13 Aparelhos que lêem a quantidade de partículas de moléculas químicas presentes em uma amostra. Ato de Concentração n.º / Página 14/16

15 fins de testes e desenvolvimento de seus defensivos, o que de fato poderia ser problemático do ponto de vista concorrencial. Na prática, o que referida cláusula pretende é apenas limitar o sub-licenciamento de suas sementes de soja transgênica sem autorização, o que é perfeitamente plausível. De certa forma, a limitação de contratar e licenciar terceiros para a multiplicação, produção e/ou comercialização das Sementes RR (...) para terceiros que pertençam a grupo econômico que concorra com a MONSANTO na área de glifosato formulado poderia implicar uma barreira ao desenvolvimento do mercado de glifosato, na medida em que dificultaria o acesso às suas sementes. Esta prática, contudo, é objeto do Processo Administrativo n / em curso perante a SDE e não dever confundida com uma restrição ao sub-licenciamento imposta pela Monsanto. Em outras palavras, o fato de a Monsanto eventualmente adotar práticas que visem a dificultar o funcionamento de empresas no mercado de glifosato, tal como alegado pela Nortox no Processo Administrativo supra referido deve ser examinado como uma possível conduta anticoncorrencial. Não há, outrossim, do ponto de vista comercial, lógica para que se determine à Monsanto que toda e qualquer licenciada sua possa sub-licenciar as sementes cuja patente ela detém. No limite, isso poderia ser um desincentivo ao licenciamento em si o que, conforme dito, tem características proconcorrenciais. Assim, a restrição constante na alínea a do inciso IV, da cláusula 3, do Acordo Comercial apresentado pelas partes tem uma racionalidade própria e, portanto, poderia ser mantida no Contrato. V. CONCLUSÃO A justificativa de que a operação permitirá aos agricultores brasileiros o acesso à Tecnologia Monsanto, por meio da maior diversidade possível de cultivares, e que essa tecnologia, segundo as requerentes, fará com que os agricultores brasileiros tenham ao seu dispor novas possibilidades de produção, que permitirão a redução de custos, é pertinente. Não há concentração horizontal decorrente da operação. As relações de exclusividade estabelecidas na cláusula 2.4 e no inciso III da cláusula 3 do Acordo Comercial, e na cláusula 1.4 do Acordo Técnico poderão, ainda, dificultar o desenvolvimento de novas empresas produtoras de sementes transgênicas tolerantes ao herbicida glifosato, quando a Tecnologia Monsanto, de propriedade da Ato de Concentração n.º / Página 15/16

16 MONSANTO, cair em domínio público, devido às vantagens competitivas que essas relações lhe conferem. Ante o exposto, opina-se pela aprovação do ato condicionada à restrição da validade da cláusula 2.4 (exceto a disposição referente à introdução de outras tecnologias na Semente Roundup Ready) e inciso III da cláusula 3, ambos do Acordo Comercial, e restrição da cláusula 1.4 do Acordo Técnico (exceto a disposição final referente à introdução de outras tecnologias na Semente Roundup Ready) para que as disposições relativas à exclusividade supra referidas sejam válidas apenas até que a tecnologia de propriedade da MONSANTO com relação à semente Roundup Ready caia em domínio público, tendo em vista a possibilidade de efeitos anticoncorrenciais. Sugere-se o encaminhamento ao CADE para as providências de sua competência. À consideração superior. Brasília, de de MARIANA TAVARES DE ARAUJO Coordenadora Geral De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, de de BARBARA ROSENBERG Diretora do DPDE Ato de Concentração n.º / Página 16/16