UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A TUTELA ANTECIPATÓRIA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Por: Mirian Pinheiro de Souza e Mello Orientador Prof. Jean Alves Pereira Almeida Rio de Janeiro 2006

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A TUTELA ANTECIPATÓRIA NO MODERNO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Processual Civil Lato Sensu. Por: Mirian Pinheiro de Souza e Mello

3 3 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, por ter me dado fôrça e saúde para cumprir essa empreitada. Ao meu querido marido, Antonio Luiz, pelo amor, dedicação, incentivo, companheirismo e por ter me dado dois filhos formidáveis. Aos meus amados filhos, Tatiana e Diogo, por serem a razão do meu viver. Ao meu orientador, Prof. Dr. Jean Alves Pereira Almeida, pelas valiosas lições.

4 4 AGRADECIMENTO ESPECIAL Ao Prof. Dr. Diogo de Souza e Mello, meu colega, meu sócio, meu chefe, meu amigo, meu filho adorado, responsável direto por mais essa minha conquista, agradeço o incentivo, a confiança, e o respeito profissional.

5 5 DEDICATÓRIA Esta monografia é fruto de uma superação movida pelo maior de todos os sentimentos: o amor incondicional de uma mãe pelos seus filhos. Dedico este trabalho aos meus amados filhos, Tatiana e Diogo, que são uma benção divina em minha vida.

6 6 RESUMO Este trabalho aborda aspectos gerais da tutela antecipada prevista no artigo 273, do CPC, traçando um contraponto com a tutela cautelar. A tutela antecipada não se confunde com a tutela cautelar. Nesta, a providência se destina a assegurar a eficácia prática da decisão judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do próprio pedido da ação. Também, não se confunde com o julgamento antecipado da lide, tratado no artigo 330, do CPC, eis que tutela provisória, não se submete à coisa julgada. A tutela antecipada nada mais é do que efeitos da decisão de mérito. Por essa razão, existe na tutela antecipada um juízo de valoração de mérito, enquanto na tutela cautelar existe apenas um juízo de valoração formal. Na tutela antecipada há um juízo cognitivo, na tutela cautelar, existe um juízo meramente garantidor e assecuratório. No juízo da tutela cautelar a valoração se esgota ou se exaure com o exame do periculum in mora e do fumus boni iuris. Na tutela antecipada existe uma dupla valoração: a valoração formal e a valoração de mérito. É que na tutela antecipada o juízo de valoração não se exaure com o exame do periculum in mora e do fumus boni iuris, já que uma vez feito este juízo formal, ter-se-á que se exercitar uma valoração de mérito. É de se observar que, tanto a tutela antecipada como a tutela cautelar se caracterizam pela provisoriedade, já que podem ser revogadas ou modificadas `a qualquer tempo.

7 7 METODOLOGIA Para demonstrar a presente hipótese será utilizado material bibliográfico e seleção de artigos publicados, que abordam temas referentes ao assunto em questão.

8 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...9 CAPÍTULO I - Aspectos Gerais...10 CAPÍTULO II - Condições e Pressupostos para a Antecipação da Tutela CAPÍTULO III Procedimentos na Antecipação da Tutela...31 CAPÍTULO IV Momentos para a Concessão da Tutela Antecipada...35 CAPÍTULO V Provisoriedade...38 CAPÍTULO VI Pessoas jurídicas de Direito Público...39 CAPÍTULO VII Da Revogação...42 CAPÍTULO VIII Tutela Cautelar e Tutela Antecipada...43 CAPÍTULO IX Antecipação da Tutela em Ações Declaratórias e Constitutivas...49 CAPÍTULO X Natureza das Providências Antecipatórias...52 CAPÍTULO XI A Antecipação da Tutela e as Diversas Modalidades de Sentença de Mérito...53 CONCLUSÃO...56 BIBLIOGRAFIA...57 ANEXO ÍNDICE...76 FOLHA DE AVALIAÇÃO...78

9 9 INTRODUÇÃO Para o processo civil moderno, entendido a partir de uma visão instrumentalista, haverá uma tutela jurisdicional satisfatória, quando for possível afirmá-la como sendo tempestiva, adequada e efetiva. Muitos institutos jurídicos foram criados com o firme propósito de cumprir uma prestação jurisdicional capaz de atender aos anseios dos jurisdicionados. Nesse sentido, a Lei 8.952/94 modificou a redação do artigo 273, do Código de Processo Civil, impondo uma forma diferenciada de prestação de tutela jurisdicional, a tutela antecipada, caracterizada principalmente, pela satisfatividade e celeridade. O Direito Processual visando evitar a eternização dos processos, o que acarreta a morosidade na entrega da prestação jurisdicional, estabelece uma série de medidas de urgência, entre elas a antecipação de tutela e as medidas cautelares, todas aptas a assegurar uma proteção provisória da ordem jurídica violada, até que ocorra o provimento jurisdicional final, pondo fim ao conflito de interesses. O presente trabalho, sem qualquer pretensão de apresentar um estudo aprofundado da doutrina, tem por objetivo demonstrar os aspectos gerais da tutela antecipada, as condições para a antecipação da mesma, os procedimentos adequados, os momentos para a sua concessão, a revogação, e reflexões sobre o tema, com especial ênfase para as distinções verificadas frente às medidas cautelares.

10 10 CAPÍTULO I ASPECTOS GERAIS Antecedentes Históricos No processo civil moderno haverá uma tutela jurisdicional satisfatória quando for possível afirmá-la como sendo tempestiva, adequada e efetiva. Daí, a necessidade de um estudo amplo de institutos jurídicos comprometidos com uma prestação jurisdicional capaz de atender aos anseios dos jurisdicionados. Para tanto, a Lei 8.952/1994 modificou a redação do artigo 273 do Código de Processo Civil, criando uma forma diferenciada de prestação da tutela jurisdicional, a tutela antecipada, caracterizada principalmente, pela satisfação e pela celeridade e, com fundamento no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Todavia, no nosso ordenamento jurídico, anteriormente a vigência dessa Lei, já era admissível, em determinados casos específicos, a antecipação da providência almejada, como por exemplo, nos casos de pedido de liminar de reintegração de posse (artigo 928, CPC), no caso de venda antecipada de bens penhorados, se sujeitos à deterioração ou se tal venda representasse manifesta vantagem (artigo 670 CPC), o que em nada diminui a importância daquela lei, posto que ela estendeu a outros procedimentos, ordinário e especial, a possibilidade de se requerer uma antecipação de tutela. O precedente mais próximo desse instituto,aparece no artigo 84, 3º, do CDC, de 11 de setembro de 1990, que dispõe: Sendo relevante o

11 11 fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. A antecipação de tutela, então, demonstrou que a antecipação dos efeitos não se coadunava com o acautelamento e talvez a maior revolução que o instituto ocasionou é o fato de o inciso II do artigo 273, CPC, não exigir a presença do periculum in mora, satisfazendo, nesse caso, somente que fique demonstrada qualquer conduta reprovável do réu. Assim, através desse instituto, é possível conferir a antecipação do provimento de mérito em qualquer processo de conhecimento, seja ele ordinário ou sumário Natureza e Conceito de Tutela Antecipada A grande maioria da doutrina entende que a tutela antecipada é o adiantamento do provimento que se busca no mérito da causa, é a antecipação satisfativa da prestação jurisdicional pretendida, cuja natureza jurídica é de decisão interlocutória. Para Pontes de Miranda, trata-se de do adiantamento da eficácia da sentença. Para Alexandre Câmara, é uma forma de tutela jurisdicional satisfativa, prestada com base em juízo de probabilidade onde o juiz, desde que presentes os requisitos, poderá, concedê-la. Mas, na verdade, trata-se de um poder dever do juiz, concedê-la quando presentes os requisitos, sendo vedada a sua concessão caso alguns desses requisitos não esteja presente. Para Carreira Alvim, nada mais é do que a antecipação da própria pretensão material traduzida no pedido, tendo conteúdo substancial, havendo, no todo ou em parte, coincidência entre o conteúdo do provimento liminar (decisão) e o provimento definidor da lide (sentença). Segundo João Batista Lopes, a antecipação da tutela representa forma de tutela jurisdicional diferenciada em que o autor não busca simplesmente evitar os prejuízos

12 12 decorrentes da demora processual, mas obter, desde logo, a satisfação do direito, ainda que provisoriamente. No mesmo sentido, observa Athos Gusmão Carneiro, acrescentando que a reforma de 1994 promoveu uma redistribuição do ônus do processo, entre ambas as partes, decorrentes do passar do tempo. A antecipação dos efeitos da tutela, além de impedir a deturpação do uso da medida cautelar inominada, veio a responder às exigências de equânime distribuição dos ônus do tempo do processo, enquanto via alternativa, para a busca da efetividade processual. Na verdade, a tutela antecipada proporciona ao autor o resultado prático que ele procura obter através da própria tutela final. É uma medida satisfativa, marcada, em regra, pela provisoriedade. Consoante as hipóteses apontadas no artigo 273, do CPC, está ao juiz autorizada a possibilidade de conceder ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida no litígio, podendo ocorrer in limine litis como no curso do processo, em qualquer tempo em que ainda não se possa executar definitivamente a sentença de mérito. Trata-se de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou. O juiz antes de completar a instrução e o debate da causa, antecipa uma nova decisão de mérito, dando provisório atendimento ao pedido, no todo ou em parte. A antecipação de tutela se justifica pelo princípio da necessidade, já que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de

13 13 justiça, porque a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato. Mais do que um julgamento antecipado da lide, a medida autorizada pelo artigo 273 do CPC, vai ainda mais longe, entrando, antes da sentença de mérito, no plano da atividade executiva. Com efeito, o que a lei permite é, desde logo, a execução de alguma prestação que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentença de mérito e já no campo da execução forçada. Realiza-se, então, uma provisória execução, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentença ainda a proferir. E nesse âmbito, a providência antecipatória tanto pode corresponder a medidas positivas como negativas. Isso, porém, não faz com que a antecipação de tutela seja um incidente só admissível na ação condenatória. Aqui, se cogita de execução no sentido mais lato do termo e não no específico de título judicial executivo, em sentido estrito. Qualquer sentença, mesmo as declaratórias e constitutivas, contém um preceito básico que se dirige ao vencido e que se traduz na necessidade de não adotar um comportamento que seja contrário ao direito subjetivo reconhecido e declarado, ou constituído em favor do vencedor. É a sujeição do réu a esse comportamento negativo ou omissivo em face do direito do autor, que pode ser imposto por antecipação de tutela, não só nas ações condenatórias, como também nas meramente declaratórias e nas constitutivas. Reconhece-se, provisoriamente, o direito subjetivo do autor e impõe-se ao réu a proibição de não agir de maneira contrária, ou incompatível com a facultas agendi tutelada. Dessa maneira, é a antecipação de tutela, a liminar que no mandado de segurança suspende a execução do ato administrativo ilegal ou nulo, assim como é da mesma natureza a liminar que, na ação declaratória de inconstitucionalidade, suspende o cumprimento, provisoriamente, da lei

14 14 impugnada. É ainda, na medida de tutela antecipatória, a liminar na ação possessória, bem como as que arbitram aluguel, in limine, nas ações revisionais, ou a indenização nas ações desapropriatórias. As mais variadas ações, portanto, admitem liminares de natureza antecipatória, tanto em caráter positivo, permitindo ao autor verdadeira execução provisória de seu direito contra o réu, como também em caráter negativo, sujeitando-se às vedações e proibições, diante da situação jurídica provisoriamente reconhecida àquele. Conclui-se, então, que tutela antecipada significa a antecipação dos efeitos da decisão de mérito, havendo, portanto, uma valoração de mérito A Tutela Antecipada e os Direitos Fundamentais Os princípios fundamentais na tutela antecipada são os da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica. processo legal. A Constituição garante o acesso à Justiça, por meio do devido O que na verdade está garantindo é a tutela jurídica do Estado a todos, de maneira a que nenhuma lesão ou ameaça a direito fique sem remédio. O processo, nessa ordem de idéias, tem de se apresentar como via adequada e segura para propiciar ao titular do direito subjetivo violado pronta e efetiva proteção. O processo devido, destarte, é o processo justo, apto a propiciar àquele que o utiliza uma real e prática tutela. A demora na resposta jurisdicional muitas vezes invalida toda eficácia prática da tutela e quase sempre representa uma grave injustiça para quem depende da Justiça estatal. Daí, a necessidade de mecanismos de aceleração do procedimento em juízo.

15 15 Sob o outro ângulo, o litigante tem constitucionalmente assegurado o direito de não ser privado de seus bens e direitos sem contraditório e ampla defesa (princípio da segurança jurídica). Muitas vezes, porém, entre a necessidade de efetiva tutela ao titular do direito subjetivo e a garantia ao seu opositor das amplas faculdades inerentes ao contraditório, se estabelece uma flagrante contradição, porquanto, se tem de aguardar todo o longo iter da ampla defesa, a tutela que ao final vier a ser deferida não corresponderá a qualquer utilidade para o titular do direito subjetivo que estava a clamar por proteção judicial. Urge, então, harmonizar os dois princípios, o da efetividade da jurisdição e o da segurança jurídica, e não fazer com que um simplesmente anule o outro. É claro que o princípio do contraditório não existe sozinho, mas em função da garantia básica da tutela jurisdicional. Logo, se dentro do padrão normal o contraditório irá anular a efetividade da jurisdição, impõe-se alguma medida de ordem prática para que a tutela jurisdicional atinja, com prioridade, sua tarefa de fazer justiça a quem merece. Depois de assegurado o resultado útil e efetivo do processo, vai-se, em seguida, observar também o contraditório, mas já em segundo plano. Assim, para evitar que o autor se veja completamente desassistido pelo devido processo legal, procede-se a medidas como as cautelares e as de antecipação de tutela. Isto se faz logo, porque não há outro caminho para assegurar a tutela de mérito ao litigante que aparenta ser merecedor da garantia jurisdicional. No entanto, o adversário não fica privado do devido processo legal, porque depois da antecipação, que se dá em moldes de provisoriedade, abre-se o contraditório e a ampla defesa para, só ao final, darse uma solução definitiva à lide.

16 16 Assim, o que se faz, para conjugar àqueles princípios, é apenas uma inversão da seqüência cronológica de aplicação de seus mandamentos. O juiz, porém, deve cuidar para que esta inversão não se torne regra geral, pois, dentro da garantia fundamental do devido processo legal e do contraditório, a garantia normal é a de que a agressão patrimonial do Estado sobre a esfera jurídica da parte vencida somente ocorra depois de percorrida a trajetória do procedimento, com ampla discussão e defesa, e, por conseguinte, após a formação da coisa julgada. Mas, se torna necessária a inversão da seqüência para evitar que o titular do direito subjetivo se veja sonegado ao acesso a uma tutela justa e efetiva da jurisdição; é claro que se pode e se deve agir dentro dos moldes do já anunciado poder de tutela antecipada, previsto no art. 273, do CPC. É dentro desse esquema, portanto, que se harmonizam os princípios acima referidos, ambos consagrados como direitos fundamentais na ordem constitucional vigente Casos de Antecipação de Tutela Diante da natureza constitucional do princípio da segurança jurídica contido na garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV), a antecipação de tutela somente será admissível quando estiver em risco de frustrar-se a garantia maior de efetividade da jurisdição. Dispõe o art. 273, CPC, in verbis : Art O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e :

17 17 I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme a sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, 4º e 5º, e 461-A. 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até o final do julgamento. 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcelas deles, mostrar-se incontroverso. 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

18 18 A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (artigo 273, I CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (artigo 273, II e 6º, CPC) Extensão A lei permite a antecipação total ou parcial da tutela. A fixação dos limites da tutela antecipada não é ato discricionário do juiz, pois este estará sempre vinculado ao princípio da necessidade, somente podendo afastar a garantia do normal contraditório prévio (princípio da segurança jurídica) nos exatos limites do que for necessário à efetividade da tutela jurisdicional. Portanto, somente quando houver comprovado risco de inutilização da prestação esperada pela parte é que será cabível a inversão da seqüência natural e lógica entre os atos de debate, acertamento e execução. Assim, se por exemplo, estiverem cumulados vários pedidos e apenas o atendimento de um deles se encontrar sob risco de dano, não se poderá, por liberalidade, estender a antecipação de tutela a todos eles. O poder antecipatório terá de ser exercitado apenas em relação ao pedido que suporta o perigo de frustração. Justamente, porque não se trata de mero poder discricionário do magistrado, a lei exige que a decisão acerca da antecipação de tutela seja sempre fundamentada, cabendo-lhe enunciar de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. Ao traçar os requisitos da tutela antecipada e ao exigir do juiz que aprecie, em decisão fundamentada, de modo claro e preciso, o legislador não

19 19 só revelou o caráter excepcional da medida como impôs rigor e cautela no seu emprego. Incumbirá ao juiz cumprir o encargo que lhe atribui o artigo 273 1º, do CPC, de modo objetivo, isto é, deve a decisão expor os fatos que acenem para a plausibilidade do direito e para a probabilidade da ocorrência de dano de, ao menos difícil reparação, ou se for o caso, deve ela mencionar de que modo se revela o abuso de direito ou o propósito procrastinatório ou aquele abuso por parte do demandado; mas será imprescindível dizer que sua recalcitrância se revela por tal parte do demandado. Enfim, deverá a decisão mencionar porque, nas circunstâncias, a antecipação da tutela não se mostra irreversível, para ser deferido provimento antecipatório. Ou, para ser negado, deverá ser esclarecido em que medida mostra-se presente o periculum in mora inversum. Qualquer modalidade de pedido pode ser objeto de tutela antecipada, isto é, tanto as relativas a obrigações de dar, como as de fazer e não fazer. Com relação às duas últimas, caberá tanto imposição de prestações principais, positivas ou negativas, como a aplicação de meios sub-rogatórios, a exemplo das multas ou astreintes (CPC, artigo 461, 3.º).

20 20 CAPÍTULO II CONDIÇÕES E PRESSUPOSTOS PARA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA Condições para Antecipação A antecipação da tutela pode ser concedida pelo juiz que, a requerimento da parte, se satisfaça da probabilidade da alegação, mediante a existência de prova evidente, devendo haver, além disso, a existência de um dos incisos do artigo 273, do CPC. Assim, é cogente a junção de um dos incisos com o caput do artigo 273 do aludido código, para que seja deferida a antecipação. O requerimento, para tanto, pode vir contido na peça inicial (quando fundado no inciso I, do artigo 273), ou pode ser requerido no curso do processo. Não é cabível o requerimento da tutela antecipada, na exordial, fundada no inciso II, do artigo 273, uma vez que tal possibilidade apenas pode ser apurada após o oferecimento da contestação. Para que se possa internarse nas condições imprescindíveis para a antecipação da tutela, se faz imperioso entender e distinguir, antes de qualquer coisa, as hipóteses tratadas nos incisos I e II, do art. 273, do aludido código. Ambas as hipóteses, além dos pressupostos comuns (prova inequívoca e verossimilhança da alegação), possuem pressupostos particulares próprios Pressupostos Genéricos Prova Inequívoca e Verosimilhança da Alegação A lei exige que a antecipação de tutela esteja sempre fundada em prova inequívoca. Deve apoiar-se em prova preexistente, clara, evidente,

21 21 portadora de grau de convencimento tal, a que seu respeito não se possa levantar dúvida razoável. Ocorre, entretanto, que não existe prova inequívoca, porque simplesmente não há prova que transmita certeza absoluta de um fato ou de um acontecimento. Qualquer juízo sobre fatos no processo é juízo de verossimilhança e não, de certeza. Até porque, uma prova escrita pode ser falsa, por exemplo, uma escritura pública. Uma prova testemunhal, do mesmo modo e, assim por diante. Ademais, até mesmo uma sentença não é prova inequívoca, uma vez que se assim fosse, não caberiam recursos ou mesmo a propositura de ação rescisória fundada em prova falsa, situação prevista no artigo 485, inciso VI, CPC. Desse modo, considera-se prova inequívoca aquela que, ante os fatos apresentados, é suficiente para a formação do juízo de probabilidade, capaz de antecipar a medida buscada. Prova inequívoca, portanto, não é aquela que seja satisfatória para a prolação da sentença, pois se assim fosse, não estaria se concedendo a tutela pretendida, e sim, julgando antecipadamente o mérito da causa, conforme previsto no artigo 330, inciso I, CPC. Prevalece, então, o princípio do artigo 131, CPC, que confere completa liberdade ao magistrado para a apreciação da prova. No que tange ao requisito da verossimilhança da alegação, tem-se em vista o juízo do convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação da tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente,

22 22 no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação, praticados pelo réu. Assim, a verossimilhança da alegação ocorre quando há prova de que existe uma probabilidade muito grande de que sejam verdadeiras as alegações do litigante, sendo os indícios muito fortes. A verossimilhança é a mera aparência de verdade. A certeza é obtida através de cognição rarefeita. Desse modo, o primeiro requisito, é a probabilidade de existência do direito afirmado pelo demandante, que nada mais é, do que o fumus boni iuris, requisito de todas as modalidades de tutela sumária, e não apenas da tutela cautelar. Para Cândido Dinamarco, a probabilidade exigida é mais do que o fumus boni iuris. A lei exige, no entanto, outros dois requisitos que são alternativos, bastando a presença de um deles, ao lado da probabilidade de existência do direito, para que se torne possível a concessão da tutela antecipada Outros Pressupostos Além dos pressupostos genéricos de natureza probatória, devem ser observados os requisitos do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito e da defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (inciso II, artigo 273). O 2º, do artigo 273, acrescenta um requisito negativo, o da irreversibilidade da medida Inciso I, do Artigo 273, CPC

23 23 A citada norma prevê a tutela de urgência, que é adequada quando a demora na entrega da prestação jurisdicional cria o risco de sua inutilidade prática no término do processo, ou de sua reduzida efetividade. Tal exigência é semelhante, em termos, ao disposto no 3º, do artigo 461, do mesmo diploma legal -... havendo justificado receio de ineficácia do provimento final..., cujo parágrafo também fora introduzido no CPC, por força da Lei 8.952, de Nesse caso, a concessão da tutela antecipada justifica-se apenas quando se torna imperioso para impedir acontecimento de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo o propósito de tal inciso a necessidade, e não a utilidade que a implicação possa vir a acarretar ao autor. Conclui-se, pois, que a simples tardança da demanda não é motivo justificável para se conferir a autorização da tutela. O referido risco deve ser cristalinamente demonstrado, não sendo aceitável para a concessão da antecipação, o mero receio, sem a presença de elementos que confirmem as assertivas no pedido. Logo, havendo perigo, este deve ser provado, sob pena de não ser deferida a antecipação. Ao magistrado cabe a decisão da concessão ou não da antecipação da tutela, com a cognição exauriente da alegação, não podendo se valer, exclusivamente, de julgamento sumário do alegado. Então, na primeira hipótese, além de ser possível a existência do direito afirmado pelo autor, existe o risco de que tal direito sofra um dano de difícil ou impossível reparação (273, I, CPC). Isto nada mais é do que o periculum in mora, pressuposto da concessão da tutela jurisdicional de urgência (e, também, da tutela cautelar), razão pela qual deverá o juiz concedê-la, a fim de se permitir, desde logo, a satisfação do direito substancial.

24 24 É o que ocorre no caso de uma criança necessitar de uma transfusão de sangue urgente, sob pena de risco de vida, e o pai por motivos religiosos, não autoriza. (exemplo dado por Alexandre Câmara). Claro está, que não se trata de tutela cautelar, pois nesta, o que corre o risco de sofrer dano irreparável é a efetividade do processo, do provimento jurisdicional, não estando o direito substancial em risco, como na hipótese acima referida. Já na tutela antecipada, é o próprio direito material que corre o risco de perecer. Assim, a tutela cautelar é uma modalidade de tutela do processo, e a tutela antecipada é destinada a proteger o direito substancial Inciso II, do Artigo 273, CPC No que diz respeito à tal norma é preciso observar que existem duas situações distintas entre si: abuso de direito de defesa ou manifesto propósito prolatório do réu. O abuso de direito, seria a prática no curso do processo, de atos indevidos e desnecessários e impertinentes. Ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa. Esse abuso tanto pode ocorrer na contestação como em atos anteriores à propositura da ação, como notificação, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os litigantes. Já na própria inicial, pode o autor demonstrar o abuso que vem sendo praticado pelo réu, para pleitear a antecipação da tutela. Especialmente, em torno de atos extraprocessuais é que se pode falar em caracterização do manifesto propósito protelatório do réu. O inciso II trata da tutela de evidência, que deve ser aplicada aos casos em que a alta probabilidade de ter razão o autor, se impõe, desde logo,

25 25 ao espírito do juiz, sendo razoável que àquele se outorgue, mesmo provisoriamente, a fruição desse bem, durante o curso do processo ou, quando menos, a subtração desse desfrute ao réu. No tocante à segunda parte do inciso II, do artigo 273, CPC, podemos fazer a seguinte dedução: se considerarmos que o abuso do direito de defesa é o exercício exorbitante do direito de contestar, podemos ponderar que o propósito protelatório do réu nada mais é que qualquer outro ato não relacionado à contestação, que tenha por escopo o retardamento do processo. O inciso II, artigo 273, exige que junto com a probabilidade de existência do direito do autor, ocorra o abuso do direito de defesa do demandado-defesa meramente protelatória, caso em que é autorizada a concessão da tutela antecipada de evidência, que atua como sanção contra o tal abuso. Caso, por exemplo, de uma ação de despejo por denúncia vazia, em que o réu contesta tão somente para alegar a injustiça da denúncia imotivada da locação. A antecipação, nesse caso, só é admissível após o oferecimento da contestação do réu, ao contrário da hipótese do inciso I, do artigo 273, onde é permitida a concessão da medida inaudita altera pars, i.e., antes da manifestação do demandado no processo º, Artigo 273, CPC Tal dispositivo impõe que a decisão que antecipa a tutela tem que ser fundamentada de modo claro e preciso º, Artigo 273, CPC A antecipação da tutela jurisdicional não poderá ser concedida quando não for capaz de produzir efeitos irreversíveis. Mas, a correta interpretação não é essa, já que tal medida pode ser revogada ou modificada a qualquer

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